ECLI:NL:RBDHA:2021:4570

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/607172 / KG ZA 21-128

Vonnis in kort geding van 22 april 2021

in de zaak van

GROOTHANDEL ALBATROS B.V.te Hoogeveen,

eiseres,

advocaat mr. C.S.G. de Lange te Groningen,

tegen:

STAAT DER NEDERLANDEN (het Ministerie van Veiligheid en Justitie, meer in het bijzonder de DIENST JUSTITIELE INRICHTINGEN)te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr M.S.A. Smith en mr. C.G.A.J. van Seeters te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

SLIGRO FOOD GROUP NEDERLAND B.V., handelend onder de naam
[X], te [plaats],

advocaat mr. C.A.M. Lombert en mr. E.S. Haalebos te Rotterdam,

Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘Albatros’, gedaagde als ‘de Staat’ en de intervenient als ‘[X]’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 10 februari 2021 met de nadien overgelegde producties;

- de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties van de zijde van [X];

- de op 1 april 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Albatros, de Staat en [X] pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

De vonnisdatum is nader bepaald op heden.

2.Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

[X] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Albatros en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Albatros en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [X] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Dienst Justitiële Inrichtingen (hierna: de DJI) is op 2 november 2020 een openbare aanbesteding gestart voor de inkoop van gebruiksartikelen ten behoeve van de justitiabelenwinkels voor diverse DJI-inrichtingen. De inschrijving sloot op 17 december 2020. De raamovereenkomst die de DJI sluit met de winnende leverancier heeft een initiële looptijd van twee jaar. Vervolgens heeft de DJI de mogelijkheid de overeenkomst met nog eens twee jaar te verlengen. Gezien deze potentiële looptijd van vier jaar en het feit dat het gaat om gebruiksartikelen waarvan de prijzen veelal volatiel zijn, staat de DJI indexering van de inkooprijzen toe.

3.2.

De voorschriften rondom indexering zijn opgenomen onder Eisnummer 6 “Tarieven” in eis 54 van het Programma van Eisen. Deze eis luidt, voor zover van belang:

“Voor de 6 maanden na inwerkingstredingsdatum van de Raamovereenkomst gelden de all-in tarieven zoals opgegeven in het tarievenblad (…)

Eerst na een periode van zes maanden na de inwerkingstredingsdatum van deze Raamovereenkomst kunnen de in bijlage 4 Tarievenblad vermelde tarieven, tweemaal per contractjaar, worden geïndexeerd (…)

Slechts na schriftelijke overeenstemming tussen Koper en Leverancier kan de prijswijziging ingaan. De prijswijzigingen dienen conform het gestelde in deze raamovereenkomst te geschieden.

(…)

Voor de rookwaren geldt dat het tarief conform de banderolprijzen zal worden aangehouden. (…)”

3.3.

Albatros heeft tijdens de eerste Nota van Inlichtingen de volgende vraag gesteld over eis 54 van het Programma van Eisen:

“
Er staat ‘Voor de rookwaren geldt dat het tarief conform de banderolprijzen zal worden aangehouden’. Betekent dat dat de inschrijver banderolprijzen aan moet bieden en de Koper geen marge heeft op deze producten? Indien het zo is dat inschrijver banderolprijzen moet aanleveren op het tarievenblad, dan verzoeken wij u deze specifieke producten niet mee te nemen in de beoordeling, aangezien er enorme verschillen kunnen ontstaan met oude en nieuwe banderolprijzen.”

3.4.

De DJI heeft daarop geantwoord:

“Banderolprijzen zijn voor een ieder gelijk. De verkoopprijs bij rookwaren is bepaald door de banderolprijs. De inkoopprijs is daarentegen bepaald door de Leverancier. Eventuele marges bij rookwaren hangen dan ook af van de geoffreerde inkoopprijzen. De inkoopprijzen van rookwaren dienen aangeleverd te worden in het tarievenblad en worden meegenomen bij de beoordeling.”

3.5.

Albatros heeft bij de tweede Nota van Inlichtingen geen vragen meer gesteld over de rookwaren.

3.6.

Albatros en [X] hebben tijdig op deze aanbesteding ingeschreven.

3.7.

In de voorlopige gunningsbeslissing van 21 januari 2021 heeft de DJI aan Albatros medegedeeld dat de inschrijving van [X] als de “economisch meest voordelige inschrijving” is beoordeeld en dat de inschrijving van Albatros op de tweede plaats is geëindigd. Verder is aan Albatros medegedeeld dat de DJI het voornemen heeft om de opdracht aan [X] te gunnen.

4.Het geschil

4.1.

Albatros vordert, zakelijk weergegeven, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

primair

1. de Staat te gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;

subsidiair

2. de Staat te gebieden [X] uit te sluiten van aanbesteding en de Staat te gebieden om de opdracht te gunnen aan Albatros;

meer subsidiair

3. de Staat te gebieden om alle inschrijvingen te laten herbeoordelen door een nieuw beoordelingsteam;

met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure en de nakosten.

4.2.

Daartoe voert Albatros - samengevat - het volgende aan. De inkoopprijs van rookwaren kan gedurende de looptijd van de aanbesteding niet objectief worden vastgesteld, waardoor er een fout in de aanbesteding is gemaakt die achteraf niet meer hersteld kan worden. Verder is volgens Albatros wellicht sprake van een manipulatieve inschrijving van de zijde van [X] bij de rookwaren. Ten slotte is de kwaliteit niet absoluut maar relatief beoordeeld en zijn er fouten gemaakt bij de beoordeling, aldus Albatros.

4.3.

De Staat en [X] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

[X] vordert de Staat te gebieden definitief de overeenkomst aan haar te gunnen indien de DJI de overeenkomst definitief wil gunnen en over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met [X], met veroordeling van Albatros in de kosten van deze procedure en de nakosten.

5.De beoordeling van het geschil

Fout in aanbesteding ten aanzien van de rookwaren?

5.1.

Onderdeel van de aanbesteding is de inkoop door de DJI van rookwaren ten behoeve van de justitiabelenwinkels. Voor rookwaren gelden van overheidswege vastgestelde banderolprijzen, vermeld op de accijnszegel op ieder pak rookwaren. De inschrijvers hebben in hun inschrijvingen de prijzen opgenomen waartegen de DJI de rookwaren bij de inschrijvers kan inkopen (hierna: de inkoopprijs). De DJI moet de rookwaren vervolgens tegen de banderolprijs verkopen. Het verschil tussen de inkoopprijs en de banderolprijs is de marge voor de DJI (hierna: de marge).

5.2.

Ten aanzien van de primaire vordering heeft Albatros gesteld dat de DJI voor wat betreft de rookwaren een fout in de aanbesteding heeft gemaakt die achteraf niet hersteld kan worden, zodat de aanbestedingsprocedure dient te worden gestaakt. Volgens Albatros is vergelijking van de inschrijvingen op de rookwaren niet mogelijk omdat: a) de banderolprijs waarop de inschrijvers de inkoopprijs moesten baseren niet door de DJI is vastgelegd, waardoor het onduidelijk is welke marge uiteindelijk mag worden gerekend bij stijgende banderolprijzen; b) de prijsvaststelling marge rookwaren door de DJI niet is vastgelegd waardoor het mogelijk is om met een lage inkoopprijs in te schrijven en nadien de banderolprijs te ontvangen; c) niet vaststaat met welke banderolprijs een inschrijver heeft ingeschreven. Zodoende is het volgens Albatros mogelijk dat een inschrijver met een lage inkoopprijs inschrijft (gebaseerd op voorraden met lagere, nog wel geldende, banderolprijzen) en vervolgens na het sluiten van de overeenkomst een voorstel voor een nieuwe (hogere) inkoopprijs doet (gerelateerd aan de hogere banderolprijs), met een lagere marge voor de DJI tot gevolg. Hierdoor wordt door de DJI de mogelijkheid geboden om manipulatief in te schrijven, aldus Albatros.

5.3.

Met de Staat en [X] is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen sprake is van een fout in de aanbesteding zoals door Albatros gesteld en wel op grond van het volgende.

5.4.

Uit de stukken volgt dat de DJI is uitgegaan van de op 17 december 2020, de laatste dag waarop mocht worden ingeschreven, geldende banderolprijs. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hiermee de laatst aangepaste banderolprijs bedoeld en had Albatros dit ook kunnen begrijpen. Dat wellicht rookwaren met oude, lagere banderolprijzen nog verkocht mochten worden op 17 december 2020, doet daar niet aan af.

5.5.

Uit eis 54 en het antwoord dat de DJI in de eerste Nota van Inlichtingen aan Albatros heeft gegeven, blijkt dat banderolprijzen enkel relevant zijn voor ná het sluiten van de raamovereenkomst door te voeren indexeringen. Bij stijging van de banderolprijzen, dus bij accijnsverhoging na 17 december 2020, wordt de inkoopprijs van rookwaren geïndexeerd. De inschrijvers hoefden de door hen aangeboden inkoopprijs voor rookwaren dus niet te relateren aan de banderolprijs. De marge voor de DJI was ter invulling aan de inschrijvende partijen. De inkoopprijs van de winnende inschrijver, en de op dat moment geldende marge tussen die inkoopprijs en de op dat moment geldende banderolprijs, geldt vervolgens als startpunt voor de overeenkomst. Hoewel dit niet letterlijk in het Programma van Eisen staat beschreven, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Albatros redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de inkoopprijs vervolgens gedurende de loop van de overeenkomst naar rato, procentueel gelijk meestijgt met eventuele stijgingen van de banderolprijs, zodat de marge voor DJI gelijk blijft. Een andere wijze van stijging van de inkoopprijzen verdraagt zich niet met de aanbestedingsrechtelijke beginselen.

5.6.

Dit betekent dat de winnende inschrijver - anders dan Albatros meent - niet de mogelijkheid heeft om na het sluiten van de overeenkomst de inkoopprijzen in lijn te brengen met de banderolprijs geldend op 17 december 2020 indien de inschrijver haar inkoopprijzen heeft gebaseerd op oude, lagere nog wel op 17 december 2020 geldende banderolprijzen (met verkleining van de marge voor de DJI tot gevolg). De winnaar mag de inkoopprijs alleen pro rata verhogen als er een nieuwe banderolprijs door de overheid wordt vastgesteld. Dat de verhogingen van de inkoopprijzen van rookwaren in de afgelopen vier jaar, toen Albatros de rookwaren aan de DJI leverde, wellicht - volgens de Staat ongeoorloofd - op een andere wijze zijn vastgesteld, doet hier niet aan af.

5.7.

Zodoende is gebleken dat de prijs van rookwaren gedurende de looptijd van de overeenkomst objectief kan worden vastgesteld, dat de inschrijvingen in dat kader objectief met elkaar kunnen worden vergeleken en dat de inschrijvers niet manipulatief kunnen inschrijven. Van een fout in de aanbesteding op dit punt is dan ook niet gebleken, nog daargelaten de vraag of Albatros dit in een eerder stadium had moeten aankaarten. De primaire vordering wordt dan ook afgewezen.

Mogelijk manipulatieve inschrijving door [X]

5.8.

Albatros heeft gesteld dat zij grotendeels van dezelfde inkooporganisatie als [X] gebruik maakt en dat zij zodoende vergelijkbare prijzen hanteert als [X]. Uitgaande van de aan de inschrijvende partijen toegekende punten, zouden de prijzen van Albatros 5% hoger liggen dan de prijzen van [X], volgens Albatros. Dit zou volgens Albatros alleen kunnen als [X] met niet reële prijzen voor rookwaren heeft ingeschreven.

5.9.

Hierop heeft [X] - onbetwist - aangevoerd dat zij bij de inkoop van haar goederen één schakel minder heeft dan Albatros en dat zij daardoor de goederen voor een lagere prijs kan inkopen. Reeds gezien dit verweer, is het niet aannemelijk geworden dat [X] heeft ingeschreven met irreële prijzen.

5.10.

Van een manipulatieve inschrijving door [X] is voorshands dan ook niet gebleken, zodat de subsidiaire vordering wordt afgewezen.

Herbeoordeling

5.11.

De meer subsidiaire vordering strekt tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen. Slechts in het geval komt vast te staan dat (i) een inschrijving niet overeenkomstig het vooraf aangekondigde toetsingskader is beoordeeld of (ii) een beoordelaar in redelijkheid niet tot het toegekende cijfer had kunnen komen, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

5.12.

Tussen partijen staat vast dat de twee subgunningscriteria van het onderdeel kwaliteit volgens de voorschriften uit het Beschrijvend Document absoluut beoordeeld dienden te worden, inhoudende dat de inschrijvingen op hun eigen merites dienden te worden beoordeeld.

5.13.

Ter beoordeling van de uitwerking van subgunningscriterium 1 (Casuïstiek) en subgunningscriterium 2 (Plan van Aanpak) heeft de DJI de volgende algemene beoordelingsaspecten vastgesteld:

“De beantwoording van Inschrijver:

houdt rekening met en sluit aan op de relevante passages uit het Programma van Eisen en de overige aanbestedingsdocumenten;
is concreet. Concreet is meer dan alleen duidelijk. Het betreft ook een antwoord op of een beschrijving van wie, wat, wanneer, waarom, hoeveel en hoe. Daarnaast houdt concreet in dat het antwoord zonder voorbehouden is gesteld en dat het antwoord geen generiek verhaal is;
is haalbaar en realistisch toepasbaar/uitvoerbaar (dus ook binnen de gegeven tijd);
is doeltreffend en doelmatig;
is passend: er is blijk gegeven van begrip en aansluiting op de werkelijkheid van de Aanbestedende dienst;
is niet voor meerdere uitleg vatbaar;
bevat geen verwijzingen naar bijlage(n), internetlinks of anderszins. Verwijzingen worden niet meegenomen in de beoordeling;
is met verifieerbare gegevens en/of feiten onderbouwd.”

5.14.

Ter beoordeling van subgunningscriterium 2 (Plan van Aanpak) heeft de DJI in aanvulling op de in 5.13 opgenomen aspecten nog een aantal specifieke beoordelingsaspecten vastgesteld, te weten:

“De beantwoording van Inschrijver:

biedt mogelijkheden aan om de re-integratie van justitiabelen te bevorderen;
houdt rekening met / speelt in op de methode van overdracht van kennis en inzetbaarheid van de justitiabelen;
houdt rekening met / speelt in op de specifieke situatie van detentie.”

5.15.

Volgens Albatros zijn de twee subgunningscriteria niet absoluut beoordeeld. Allereerst heeft zij erop gewezen dat in Bijlage 1, Score overzicht en motivering, bij de gunningsbeslissing het volgende is opgenomen:
“De inschrijving van [X] is door het beoordelingsteam op de volgende aspecten beter gewaardeerd dan uw inschrijving: (…)”.

Volgens Albatros blijkt uit deze tekst dat haar inschrijving is afgezet tegen de inschrijving van [X], en niet tegen het Programma van Eisen, het criterium waarop getoetst moest worden.

5.16.

Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit onderdeel van de Bijlage slechts de uitwerking betreft van de op grond van artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 op de DJI rustende verplichting om in de gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing te geven waaronder in ieder geval wordt verstaan de kenmerken en de relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving. Dat uit dit onderdeel van de Bijlage de relatieve positie van Albatros ten opzichte van de winnaar blijkt, betekent niet dat de inschrijving van Albatros zelf relatief is beoordeeld. Voorafgaand aan de door Albatros aangehaalde zinsnede heeft de DJI in de Bijlage per gunningscriterium toegelicht welk beoordelingscijfer aan het subgunningscriterium is toegekend en de daarvoor gebezigde argumenten. Daarbij is toegelicht welke punten het beoordelingsteam positief heeft gewaardeerd en welke minder positief.

5.17.

Ten aanzien van gunningsciterium casuïstiek vermeldt de Bijlage:

“Het beoordelingsteam is van mening dat tijdige levering onvoldoende is geborgd bij zowel reguliere leveringen als bij manco’s. U heeft het over ‘ons magazijn’, waaruit het beoordelingsteam afleidt dat u over slechts één magazijn beschikt. U heeft niet beschreven waar dit magazijn zich bevindt waardoor het beoordelingsteam niet kan inschatten hoe realistisch de levertijden zijn bij met name manco’s, Daarnaast is levering vanuit één magazijn kwetsbaar bij onvoorziene omstandigheden en wordt bovendien het milieu zwaarder belast dan wanneer meerdere distributiecentra zouden worden ingezet voor de levering van de producten.”

Volgens Albatros blijkt hieruit dat haar inschrijving met die van [X] is vergeleken, omdat [X] wel meerdere magazijnen lijkt te hebben. De voorzieningenrechter volgt haar daarin niet. Eén van de beoordelingsaspecten luidt: “is haalbaar en realistisch toepasbaar/uitvoerbaar (dus ook binnen de gegeven tijd)”. Uit de aangehaalde passage blijkt dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling van de inschrijving van Albatros belang heeft toegekend aan de omstandigheid dat Albatros (slechts) één magazijn heeft, waarvan Albatros niet heeft vermeld waar dit ligt. Dat het aantal magazijnen en de ligging ervan een rol kan spelen in het tijdig leveren van producten staat buiten kijf. Niet valt in te zien dat uit dit onderdeel van de beoordeling blijkt dat de inschrijving van [X] op enigerlei wijze betrokken is.

5.18.

Albatros wijst er ook op dat in Bijlage 1 bij subgunningscriterium 2: Plan van Aanpak Inkopen met impact, wordt gesproken over “ontzorging” en door de DJI gesteld wordt dat [X] dat wel doet. Volgens Albatros is dit niet gevraagd en maakt dit duidelijk dat de verschillende inschrijvingen tegen elkaar zijn afgezet.

5.19.

In Bijlage 1 staat dat het beoordelingsteam het punt van Inkopen met impact minder positief heeft gewaardeerd, omdat Albatros in het plan van aanpak niet concreet heeft aangegeven hoe zij de DJI denkt te ontzorgen en dat hierdoor niet duidelijk is wat er aan inspanningen wordt verwacht van de DJI. In de inschrijving van [X] is volgens het beoordelingsteam sprake van een heldere en concrete ontzorging van en afstemming met de DJI.

5.20.

In Bijlage 7-Reactieformulier kwaliteit behorende bij het Programma van Eisen, staat beschreven dat de Inschrijver wordt gevraagd een plan van aanpak op te stellen hoe inschrijver zal bijdragen aan de doelstelling:

“DJI vindt het (…) belangrijk dat de Leverancier van de winkelartikelen een bijdrage levert aan de maatschappelijke opdracht van DJI. De maatschappelijke opdracht is het insluiten van mensen die zijn veroordeeld door de rechter én het helpen van die mensen om weer op een goede wijze terug te keren in de samenleving. Daarbij dient in het bijzonder aandacht te worden besteed aan:

1)
het opleiden en/of certificeren van opgedane kennis en/of werkervaring van de justitiabelen, en

2) het creëren van stage/werkervaringsplekken voor justitiabelen/ex-justitiabelen tijdens en/of na detentie.”

5.21.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter omvat de door het beoordelingsteam gebruikte term “ontzorgen” de hiervoor bedoelde verwachte bijdrage van de inschrijver aan de maatschappelijke opdracht van de DJI. Het beoordelingsteam heeft concreet aangegeven op welk punten Albatros volgens het team tekort is geschoten op dat punt. In de beoordeling is geen aanknopingspunt te vinden voor de stelling van Albatros dat deze het resultaat is van een vergelijking met de inschrijving van [X].

5.22.

Tussenconclusie is dan ook dat tot dusver niet aannemelijk is geworden dat de DJI verkeerd heeft beoordeeld of dat is beoordeeld op aspecten die niet zijn gevraagd.

5.23.

Resumerend is voorshands niet gebleken dat het beoordelingsteam niet overeenkomstig het vooraf aangekondigde toetsingskader heeft beoordeeld.

5.24.

Ten slotte heeft Albatros gesteld dat het beoordelingsteam bij de beoordeling evidente fouten heeft gemaakt en zodoende niet in redelijkheid tot de gegeven cijfers had kunnen komen. Nog daargelaten de vraag of hiervan daadwerkelijk sprake is, heeft Albatros in dit geval geen belang bij een inhoudelijke beoordeling van deze stelling. De door Albatros gestelde fouten zouden namelijk enkel kunnen leiden tot een herbeoordeling van haar eigen inschrijving en Albatros zou, zoals de DJI onbetwist heeft aangevoerd, zelfs bij een maximale score op het onderdeel kwaliteit op de tweede plaats eindigen.

5.25.

De meer subsidiaire vordering wordt dan ook eveneens afgewezen.

Proceskosten

5.26.

Albatros zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, waaronder die van [X]. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

Vordering [X] jegens de Staat

5.27.

In de stellingen van de Staat ligt besloten dat hij nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing van 21 januari 2021. Bij die stand van zaken heeft [X] geen belang bij toewijzing van haar vordering jegens de Staat. Deze zal dan ook worden afgewezen.

5.28.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X] in het kader van haar tegen de Staat gerichte vordering worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst de vorderingen van Albatros af;

6.2.

wijst de vordering van [X] af;

6.3.

veroordeelt [X] voor wat betreft de door haar ingestelde vordering tegen de Staat in de kosten van de Staat, die worden begroot op nihil;

6.4.

veroordeelt Albatros in de overige kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat en [X] (telkens) begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;

6.5.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.6.

verklaart de proceskostenveroordeling onder 6.4 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2021.