Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/604813 / KG ZA 20-1249
Vonnis in kort geding van 29 april 2021
in de zaak van
1.PVH EUROPE B.V.,
te Amsterdam,
2.
TOMMY HILFIGER LICENSING B.V.,
TOMMY HILFIGER LICENSING B.V.,
te Amsterdam,
3.
TOMMY HILFIGER EUROPE B.V.,
TOMMY HILFIGER EUROPE B.V.,
te Amsterdam,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
TOMMY HILFIGER LICENSING LLC,
te New Castle County, Verenigde Staten,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht
TOMMY HILFIGER U.S.A. INC,
te New Castle County, Verenigde Staten,
eiseres,
advocaat mr. Chr. A. Alberdingk Thijm te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
FACEBOOK INC.,
te Menlo Park, Californië, Verenigde Staten,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
FACEBOOK IRELAND LIMITED,
te Dublin, Ierland,
3.
FACEBOOK NETHERLANDS B.V.,
FACEBOOK NETHERLANDS B.V.,
te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. R.D. Chavannes te Amsterdam.
Partijen zullen hierna PVH en Facebook in enkelvoud genoemd worden. Afzonderlijk zullen eiseressen PVH Europe, TH Licensing BV, TH Europe, TH Licensing LLC, TH USA en gedaagden Facebook Inc, Facebook Ireland en Facebook NL worden genoemd. Voor PVH wordt de zaak behandeld door de advocaat voornoemd alsmede zijn kantoorgenoot mr. S.C van Velze. Voor Facebook wordt de zaak behandeld door de advocaat voornoemd alsmede zijn kantoorgenoten mrs. A. Strijbos, G. Vos en B. Tromp.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 maart 2021 met producties EP01 t/m EP33;
- de conclusie van antwoord van Facebook, met producties GP01 t/m GP08;
- de akte houdende aanvullende producties van PVH, met een herziene productie EP06 en producties EP34 t/m EP46;
- het e-mailbericht van PVH met een nogmaals herziene versie van productie EP06.
1.2.
Op 8 april 2021 heeft de mondelinge behandeling (in verband met de uitbraak van het COVID-19 virus in digitale vorm) plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht aan de hand van (de op voorhand door hen toegestuurde) pleitnota’s. De zaak is een week aangehouden voor het beproeven van een schikking maar die is niet bereikt zo hebben partijen laten weten.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
PVH
2.1.
PVH is een groot kleding- en modebedrijf en exploiteert verschillende merken, waaronder Tommy Hilfiger.
2.2.
TH Licensing LLC bezit de merkrechten voor de Tommy Hilfiger producten in de landen van de continenten Noord- en Zuid-Amerika (inclusief de Caribische eilanden) (“westelijk halfrond”).
2.3.
TH Licensing BV bezit de merkrechten in de landen van de continenten Europa, Afrika, Azië en Australië/Oceanië (“oostelijk halfrond”). TH Licensing BV heeft onder meer de volgende merken geregistreerd in de Europese Unie en de Benelux:
Het merk dat is ingeschreven in de Verenigde Staten (beeldmerk) (aanvraagdatum: 16 mei 2014, inschrijvingsnummer: 1225683), voor de klassen 3, 9, 14, 18, 2 4, 25, 35 en 43, op basis waarvan de volgende internationale merkinschrijvingen zijn verricht:
o Europese Unie;
o Zwitserland;
o Noorwegen;
o Korea;
o Rusland.
Het Uniemerk (woordmerk) TOMMY HILFIGER (aanvraagdatum: 1 april 1996, inschrijvingsnummer: 000131706) voor waren en diensten in de klassen 3, 18 en 25;
Het Uniemerk (woordmerk) TOMMY JEANS (aanvraagdatum: 22 juni 1999,
inschrijvingsnummer: 001216951) voor waren en diensten in de klassen 3, 9, 14, 16, 18, 28 en 35;
Het Uniemerk (woordmerk) TOMMY JEANS (aanvraagdatum: 8 juli 1999,
inschrijvingsnummer: 001233923) voor waren en diensten in de klassen 24 en 25;
Het Uniemerk (beeldmerk) (aanvraagdatum: 1 april 1996, inschrijvingsnummer: 000131631) voor waren en diensten in de klassen 3, 18 en 25:
Het Uniemerk (beeldmerk) (aanvraagdatum: 1 maart 2007, inschrijvingsnummer: 005726955) voor waren en diensten in de klassen 9, 14, 18 en 25:
Het Beneluxmerk (woordmerk) TOMMY HILFIGER (aanvraagdatum: 19 februari 1996, inschrijvingsnummer: 0587912) voor waren en diensten in de klassen 3, 14, 18, 21, 24 en 25;
Het Beneluxmerk (beeldmerk) TOMMY HILFIGER (aanvraagdatum: 13 maart 1995, inschrijvingsnummer: 0568324) voor waren en diensten in de klasse 3:
2.4.
TH Europe heeft een licentie van TH Licensing BV om voornoemde merken in het oostelijk halfrond te exploiteren, waaronder voor merchandising, reclame campagnes en de verkoop en distributie van producten, waaronder kleding en accessoires. TH USA heeft een vergelijkbare licentie voor de exploitatie van de merken in het westelijk halfrond.
2.5.
TH Europe staat vermeld als maker in alle labels van de kleding die in het oostelijk halfrond wordt aangeboden. Op de website www.tommy.com staat met een ©-symbool vermeld dat TH Licensing BV de rechthebbende is op de content die op de website staat afgebeeld.
2.6.
Kleding van het merk Tommy Hilfiger wordt aangeboden in duizenden winkels wereldwijd en via een aantal webshops, waaronder www.tommy.com. De merken hebben grote bekendheid bij het relevante publiek.
2.7.
TH Europe is onderdeel van PVH en heeft met Facebook NL een (mondelinge) advertentieovereenkomst gesloten voor het merk Tommy Hilfiger op de platforms van Facebook.
Facebook
2.8.
Facebook is een internetplatform dat is te bestempelen als een sociaal medium. Facebook exploiteert ook het platform Instagram waarop gebruikers onder meer foto’s kunnen uitwisselen. Adverteerders kunnen tegen betaling advertenties plaatsen op Facebook en Instagram. Het advertentieproces is als volgt.
2.8.1.
Om advertenties te kunnen plaatsen op Facebook en Instagram is een Facebook-account vereist. Dit kan iedereen aanmaken door de voor- en achternaam, het mobiele telefoonnummer of e-mailadres, de geboortedatum en het geslacht op te geven.
2.8.2.
Het e-mailadres en/of het mobiele nummer die worden opgegeven, worden door Facebook geverifieerd op juistheid. Hierdoor kan Facebook vaststellen dat geldige gegevens worden verstrekt. De gebruiker moet akkoord gaan met de Voorwaarden en het Gegevensbeleid van Facebook. Op grond van het Gegevensbeleid van Facebook gaat de gebruiker ermee akkoord dat Facebook zijn gegevens deelt met regelgevende instanties en “anderen” als zij daartoe wettelijk verplicht is of als Facebook meent dat dit wettelijk vereist is:
“We openen, bewaren en delen je gegevens met regelgevende instanties, wethandhavingsinstanties en anderen:
•
In antwoord op een wettelijk verzoek, indien we te goeder trouw van mening zijn dat de wet ons verplicht dit te doen. We kunnen ook tegemoetkomen aan wettelijke verzoeken wanneer we te goeder trouw van mening zijn dat dit wettelijk is vereist in dat rechtsgebied, gebruikers in het desbetreffende rechtsgebied treft en in overeenstemming is met internationaal aanvaarde normen.
In antwoord op een wettelijk verzoek, indien we te goeder trouw van mening zijn dat de wet ons verplicht dit te doen. We kunnen ook tegemoetkomen aan wettelijke verzoeken wanneer we te goeder trouw van mening zijn dat dit wettelijk is vereist in dat rechtsgebied, gebruikers in het desbetreffende rechtsgebied treft en in overeenstemming is met internationaal aanvaarde normen.
•
Wanneer we te goeder trouw van mening zijn dat dit nodig is om: fraude, niet geautoriseerd gebruik van de Producten, schendingen van onze voorwaarden of beleidsregels of andere schadelijke of illegale activiteit te detecteren, voorkomen en verhelpen;”
Wanneer we te goeder trouw van mening zijn dat dit nodig is om: fraude, niet geautoriseerd gebruik van de Producten, schendingen van onze voorwaarden of beleidsregels of andere schadelijke of illegale activiteit te detecteren, voorkomen en verhelpen;”
2.8.3.
Als de gebruiker een advertentie wil aanmaken, dan dient hij hiervoor een “Facebook-pagina” aan te maken. Dit wordt ook wel een Community Page genoemd. Na het aanmaken van deze pagina kan de gebruiker een advertentie creëren. Bij het maken van de advertentie maakt hij een apart advertentieaccount. Hierbij moet de gebruiker kiezen tussen een zakelijk of een privé account. Wie de advertentieruimte gebruikt om goederen te verkopen, moet een zakelijk account aanmaken (artikel 5 Algemene Voorwaarden). In dat geval zijn dan aanvullend de Commerciële voorwaarden van Facebook van toepassing.
2.8.4.
Voor een zakelijk account dient de gebruiker de bedrijfsnaam, het bedrijfsadres en BTW nummer op te geven. Voor een privé account hoeft een gebruiker geen aanvullende gegevens te verstrekken. Voor een advertentieaccount gelden aparte advertentievoorwaarden waar de gebruiker mee akkoord moet gaan.
2.8.5.
Facebook biedt verschillende opties om het advertentieproces te vereenvoudigen. Facebook geeft bijvoorbeeld suggesties voor het publiek dat met een advertentie kan worden bereikt. Ook biedt Facebook haar gebruikers de mogelijkheid om voor “automatische plaatsing” te kiezen. In dat geval bepaalt Facebook zelf waar de advertenties geplaatst worden voor een optimaal bereik.
2.8.6.
Voordat de advertentie wordt geplaatst, dient de gebruiker de betaalmethode op te geven. De gebruiker kan via verschillende methodes betalen, bijvoorbeeld via creditcard, PayPal, internetbankieren of iDeal. De gebruiker kan niet doorgaan met het maken van de advertentie zonder het opgeven van deze gegevens. Dit betekent dat Facebook in ieder geval beschikt over de betaalgegevens van de adverteerders.
2.8.7.
Als een adverteerder eenmaal een advertentie heeft aangemaakt, controleert Facebook of de advertentie voldoet aan haar advertentiebeleid (productie EP10.d). Zonder voorafgaande controle wordt een advertentie niet geplaatst. Met dit beleid hebben de adverteerders ingestemd. In het Advertentiebeleid van Facebook is onder meer opgenomen dat advertenties geen inhoud mogen bevatten die inbreuk maakt op de rechten van derden, waaronder auteurs-, merken- en privacy-rechten. Ook mogen advertenties niet misleidend en onjuist zijn (hoofdstuk 4.10 Advertentiebeleid). Het controleproces is in hoofdstuk 2 van het Advertentiebeleid uiteengezet:
2.Het controleproces voor advertenties
Voordat advertenties worden weergegeven op Facebook of Instagram, worden deze gecontroleerd om ervoor te zorgen dat de advertenties voldoen aan onze advertentierichtlijnen. De meeste advertenties worden doorgaans binnen 24 uur beoordeeld. In sommige gevallen kan het echter iets langer duren.
Wat we overwegen
We kijken bij het controleproces voor advertenties naar de afbeeldingen, tekst, doelgroep en positionering van je advertentie, en naar de inhoud van de landingspagina van je advertentie. Je advertentie wordt mogelijk afgekeurd als de inhoud van de landingspagina niet volledig werkt, niet overeenkomt met het product dat of de dienst die in je advertentie wordt gepromoot, of niet volledig voldoet aan onze advertentierichtlijnen.
2.8.8.
De advertenties worden doorgaans binnen 24 uur gecontroleerd. Als het beoordelingsproces succesvol is afgerond, plaatst Facebook zelfstandig de advertentie op haar platforms.
2.9.
PVH heeft afbeeldingen van een aantal advertenties in het geding gebracht voor kleding en schoeisel met de naam ‘Tommy Hilfiger’, die niet van haar afkomstig zijn en die zijn aangetroffen op Facebook of op Instagram. In de advertenties werd (veelal door het aanklikken van een button ‘Shoppen’ of ‘Shop Now’) verwezen naar websites waar men de artikelen kon kopen.
2.10.
PVH heeft Facebook – na de comparitie van partijen in de bodemzaak – gewezen op ruim 3000 Facebook-advertenties en 352 Instagram-accounts waarin inbreuk wordt gemaakt op intellectuele eigendomsrechten van PVH. Deze meldingen heeft PVH gedaan via zowel de “Commerce and Ads IP Tool” als per e-mail. Naar aanleiding van meldingen van PVH heeft Facebook de inbreukmakende Facebook-advertenties / Instagram-accounts (doorgaans binnen 24 uur na de melding) verwijderd. De meldingen hebben betrekking op de Facebook-advertenties en Instagram-accounts zoals opgenomen in productie EP06.
2.11.
Van oordeel dat Facebook onvoldoende maatregelen heeft genomen om inbreuken op de rechten van PVH te voorkomen en daardoor onrechtmatig handelt, heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam bij vonnis in kort geding van 21 december 2018 Facebook bevolen de nodige maatregelen te nemen [1] . Die maatregelen bestonden uit het weren van advertenties met bepaalde kenmerken. Voorts werd Facebook bevolen identificerende gegevens (naam, adres, e-mailadres, telefoonnummer, betaalgegevens) van de geblokkeerde en door haar te blokkeren advertentie-accounts aan PVH te geven, alsmede de overeenkomsten met die adverteerders te beëindigen en de toegang tot het platform te ontzeggen. Facebook werd tot slot bevolen tot beëindiging van de overeenkomst/ontzegging toegang tot het platform van adverteerders die door PVH waren geïdentificeerd en inbreuk hadden gepleegd op het Benelux woordmerk ‘Tommy Hilfiger’.
2.12.
Tegen voornoemd vonnis is beroep ingesteld. Tevens is er een executiegeschil geweest dat heeft uitgemond in een kort geding vonnis op 12 april 2019 van de rechtbank Amsterdam, waarin is geoordeeld dat Facebook Ierland gedurende 73 dagen niet (volledig) aan de veroordelingen heeft voldaan en aldus dwangsommen heeft verbeurd [2] . Ook tegen het executie-vonnis is beroep ingesteld door Facebook. Beide zaken in beroep zijn aangehouden in afwachting van het vonnis in de bodemprocedure (zie hierna onder 2.13).
2.13.
PVH is met het uitbrengen van een dagvaarding tegen Facebook op 19 juni 2019 een bodemprocedure gestart bij de rechtbank Den Haag (hierna: de bodemprocedure). Op 28 januari 2020 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarna de rechtbank op 17 maart 2021 vonnis heeft gewezen [3] (hierna: het bodemvonnis). De rechtbank heeft in dit vonnis (onder meer) overwogen dat Facebook in beginsel gehouden is de identificerende gegevens van de inbreukmakende accounts (behoudens gecompromitteerde accounts) – voor zover zij daarover beschikt – aan PVH af te staan [4] . Over de bevoegdheid, de inbreuk en de afgifte van identificerende gegevens van toekomstige advertenties en promotieaccounts heeft de rechtbank als volgt overwogen:
Bevoegdheid
4.1.
Facebook betwist de internationale bevoegdheid van de rechtbank. Zij stelt dat de Nederlandse rechter alleen bevoegd is om te oordelen over inbreuken op de EU-merken van PVH in Nederland en over de inbreuken op de Beneluxmerken van PVH in de Benelux. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter om te oordelen over auteursrechtinbreuk en over onrechtmatig handelen is ook beperkt tot inbreuken op het Nederlandse grondgebied. De rechtbank overweegt als volgt.
4.2.
De rechtbank is grensoverschrijdend bevoegd ten aanzien van Facebook NL, nu zij gevestigd is in Nederland. De discussie spitst zich toe op de bevoegdheid jegens Facebook Inc en Facebook Ireland. Facebook betwist terecht niet dat de Nederlandse rechter ten aanzien van de Uniemerken bevoegd is op grond van artikel 125 lid 5 UMVo [5] voor de advertenties die op Nederland gericht zijn. Hetzelfde geldt ten aanzien van de Beneluxmerken op grond van artikel 4.6 BVIE [6] voor de advertenties die op de Benelux gericht zijn. Aangaande de ingeroepen auteursrechten en het onrechtmatig handelen is de rechtbank bevoegd voor de op Nederland gerichte advertenties op basis van art. 7 lid 2 Brussel I bis-Vo [7] respectievelijk artikel 6 Rv [8] . Met Facebook kan voorts volgens vaste jurisprudentie worden aangenomen dat deze wetsartikelen geen basis vormen voor een grensoverschrijdende bevoegdheid.
4.3.
Die grensoverschrijdende bevoegdheid kan ten aanzien van Facebook Inc en Facebook Ireland evenwel evenmin worden gevonden in artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Vo of 7 lid 1 Rv omdat de vorderingen zouden samenhangen met de grensoverschrijdende vorderingen jegens Facebook NL. Ofschoon de rechtbank voor die laatste vorderingen op basis van de hoofdregel (rechter plaats van vestiging) bevoegd is, behoefden Facebook Inc en Facebook Ireland niet te voorzien dat zij voor de Nederlandse rechter zouden worden gedaagd met vorderingen die buiten Nederland (Benelux) effect zouden moeten sorteren. Facebook heeft immers onvoldoende betwist gesteld dat Facebook NL niet bij het verweten handelen betrokken is omdat zij enkel grote adverteerders bedient maar niet de relatief kleine waarop de vorderingen en verwijten zien. PVH heeft in het licht van de betwistingen door Facebook evenmin voldoende gesteld dat Facebook NL te beschouwen zou zijn als een vestiging van Facebook Inc of Facebook Ireland. De omstandigheid dat Facebook NL tevens wanprestatie wordt verweten, maakt dit niet anders, al niet omdat bij een oordeel daarover geen onverenigbare beslissing dreigt daar dat verwijt niet Facebook Inc en Facebook Ireland wordt gemaakt. Het tot slot nog door PVH ingeroepen Hof van Justitie arrest inzake Eva Glawischnig/Facebook [9] noopt evenmin tot een ander oordeel. Overwegingen 48-50 daarvan zien immers op de (door het Hof negatief beantwoorde) vraag of de bepalingen van de REH [10] aan een grensoverschrijdende maatregel in de weg zouden staan maar zij zeggen niets over de toepasselijke bevoegdheidsregels.
4.4.
De conclusie ten aanzien van de bevoegdheid luidt derhalve dat de rechtbank ten aanzien van Facebook Inc en Facebook Ireland onbevoegd is voor zover de inbreuken op de Uniemerken en auteursrechten alsmede het onrechtmatig handelen zien op buiten Nederland, respectievelijk voor de inbreuken op de Benelux-merken voor zover deze zien op buiten de Benelux. Overigens heeft deze territoriale begrenzing op de toewijzing van de vorderingen weinig invloed omdat de betrokken advertenties mede op Nederland/Benelux zijn gericht. Voor het overige is de rechtbank bevoegd.
Inbreuk op merk- en auteursrechten
4.5.
Facebook heeft het standpunt verdedigd dat de gewraakte advertenties en promotie-accounts geen inbreuk vormen op de auteurs- en merkrechten van PVH. Naar het oordeel van de rechtbank heeft PVH evenwel, ondanks die betwistingen door Facebook, voldoende duidelijk gemaakt dat sprake is van auteursrecht- en merkinbreuk. De Tommy Hilfiger-merken worden in zowel de advertenties als de promotie-accounts gebruikt. Evenzo worden afbeeldingen van de Tommy Hilfiger-kleding gebruikt, waarop auteursrechten rusten. Tevens is overtuigend gebleken dat PVH, althans TH Europe of TH Licensing BV, daarop rechthebbende is (zie r.o. 2.2-2.5).
4.6.
Voldoende duidelijk is tevens dat de door PVH gerapporteerde advertenties en promotie-accounts geen rechtstreekse toestemming hebben of hadden tot dat gebruik, dan wel sprake is/was van uitgeputte waren of een beperking op het merkenrecht van toepassing is/was. In dit verband is voorts relevant dat Facebook kennelijk voldoende aanleiding vond om een groot aantal advertenties en promotie-accounts uit haarzelf of op instigatie van PVH te verwijderen, maar zij niet heeft gesteld dat daartegen door de betreffende personen-adverteerders bezwaar is gemaakt. Ook de rapportages van de deurwaarder die door PVH zijn overgelegd maken duidelijk dat sprake is van inbreuk.
(…)
(…)
(b) OD door de identificerende gegevens niet af te geven
4.26
Het niet afgeven van identificerende gegevens na constatering van inbreuk kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn. In het arrest Lycos/Pessers heeft de Hoge Raad een op de maatschappelijke zorgvuldigheid gebaseerde rechtsnorm erkend die erop neerkomt dat een aanbieder van hostingdiensten onder bepaalde omstandigheden onrechtmatig handelt als hij weigert om de naam-, adres- en woonplaatsgegevens van een klant te verstrekken. [11] De criteria zoals die volgen uit Lycos/Pessers zijn cumulatief en luiden als volgt:
de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;
aannemelijk is dat in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen; en
afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de persoon die onrechtmatig handelt brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.
4.27
Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dient een afweging van de betrokken grondrechten te worden gemaakt. [12] In het kader van een vordering om identificerende gegevens dienen (in elk geval) de volgende fundamentele rechten tegen elkaar afgewogen te worden:
- enerzijds het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de bescherming van persoonsgegevens van de betrokkene ten aanzien waarvan persoonsgegevens worden gevorderd (artikel 7 en 8 van het Handvest [13] ) en het recht op vrijheid van ondernemerschap van Facebook (artikel 16 Handvest).
- anderzijds het recht op bescherming van de eigendom, waaronder intellectuele eigendom, en het recht op een doeltreffend beroep van de eiser die stelt dat sprake is van een inbreuk op zijn intellectuele eigendomsrechten (artikel 17 en 47 van het Handvest).
4.28
De vraag is opgeworpen of de voormelde Lycos/Pessers-leer nog geldend recht is. Vooral is er discussie over de vraag of voldoende tegemoet wordt gekomen aan artikel 8 EVRM [14] en het daarin neergelegde vereiste dat een inbreuk op de privacy bij wet dient te zijn geregeld. [15] De rechtbank volgt op dit punt de overwegingen die PG Dreiber daaraan recent heeft gewijd: [16]
3.35
Ik acht het zojuist weergegeven oordeel van de voorzieningenrechter dat art. 6:162 BW aan een gegevensvordering wegens gestelde inbreuk op IE-rechten ten grondslag kan worden gelegd, niet onjuist. Dat in de rechtspraak van het Hof van Justitie de eis wordt gesteld dat een bevel tot verstrekking van persoonsgegevens is gebaseerd op een “nationale wettelijke regeling”, impliceert niet dat er een specifieke nationale wetsbepaling dient te zijn die regelt onder welke voorwaarden een access provider klantgegevens moet verstrekken aan een IE-rechthebbende. Een algemene grondslag zoals art. 6:162 BW kan evenzeer als ‘nationale wettelijke regeling’ gelden, mits die kan worden uitgelegd en toegepast op een wijze die verenigbaar is met de toepasselijke Unierechtelijke regelgeving (waaronder de e-Privacyrichtlijn en de AVG) en met de grondrechten (met name art. 8 EVRM en de art. 7 en 8 Handvest).
3.36
De in Lycos/ [...] genoemde criteria a. t/m d. laten mijns inziens een AVG- en grondrechtconforme uitleg toe. In het bijzonder kan op grond van de onder d. genoemde belangenafweging worden bereikt dat de lat voor toewijzing van een door een IE-rechthebbende gevraagd bevel tot overlegging van klantgegevens voldoende hoog komt te liggen om de bescherming van de privacybelangen van de klanten van een access provider te waarborgen. Lycos/ [...] kan daarom naar mijn mening worden toegepast als rechtsgrond voor het opvragen van NAW-gegevens van een access provider.
4.29
Ziet de rechtbank het overigens goed dan heeft Facebook het verweer dat een voldoende nauwkeurige wettelijke grondslag zou ontbreken (en om die reden geen afgifte van identificerende gegevens mag plaatsvinden) bovendien niet in deze zaak nadrukkelijk naar voren gebracht. Hierom en om redenen als hiervoor reeds in r.o. 4.18 vermeld ziet de rechtbank geen aanleiding deze zaak aan te houden in verband met de procedure bij de Hoge Raad. De rechtbank zal daarom de Lycos/Pessers-leer toepassen en thans bij de hiervoor in r.o. 4.26 genoemde voorwaarden a)-d) stilstaan (voor zover door Facebook bestreden).
a) de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk
4.29.1
Zoals hiervoor reeds is overwogen, wordt met de advertenties en promotie-accounts inbreuk op de merk- en auteursrechten van PVH gemaakt, zodat aan deze voorwaarde is voldaan.
b) de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens
4.29.2
Uitgaande van het hiervoor gegeven oordeel dat van inbreuk sprake is, heeft PVH er een reëel belang bij om de personen die achter de advertenties en promotie-accounts zitten in rechte te kunnen aanspreken. Dit belang is als zodanig ook niet door Facebook bestreden.
c) aannemelijk is dat in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen
4.29.3
Facebook wijst in dit verband op een aantal potentiële alternatieve manieren om aan de betrokken identificerende gegevens te komen.
4.29.4
Ten eerstezou aan PVH een strafrechtelijke weg open staan. Afgezien van de vraag hoeveel prioriteit een eventuele aangifte zou krijgen van opsporingsdiensten en Openbaar Ministerie, heeft Facebook evenwel niet (onderbouwd) toegelicht dat en waarom die weg minder ingrijpend voor de betrokkenen zou zijn. Het tegendeel lijkt eerder het geval. Via het strafrecht dreigen immers gevangenisstraffen (met strafblad-vermelding), terwijl de vorderingen in een civiele zaak in de regel minder verstrekkend zullen zijn.
4.29.5
Facebook stelt
ten tweededat het logischer zou zijn dat PVH de betaaldienstverleners van de beweerdelijke inbreukmakers aanspreekt. Wat betaaldienstverleners betreft geldt dat deze een directere en meer betrouwbare bron van persoonsgegevens zijn dan Facebook. De beweerdelijke inbreuk bestaat uit het aanbieden en verkopen van counterfeit kleding en fraude. De personen die daarvoor verantwoordelijk zijn proberen evident geld te verdienen en de websites waar de beweerdelijk inbreukmakende advertenties naar verwijzen zullen dan ook allen enige vorm van betaling mogelijk maken. Door de websites te bekijken en desnoods proefaankopen te doen kan PVH gemakkelijk achter de identiteit van de betaaldienstverleners van de inbreukmakers komen. De persoonsgegevens waarover de betaaldienstverleners beschikken hebben grote kans om correct te zijn. Als die gegevens niet kloppen, zullen de beweerdelijke inbreukmakers immers ook geen geld kunnen verdienen met hun praktijken. [17] De betaalgegevens waar Facebook over beschikt zijn die van de adverteerder en dat zijn niet per se dezelfde gegevens als die van de verkoper, terwijl PVH belang heeft bij de gegevens van de verkoper, aldus nog altijd Facebook.
ten tweededat het logischer zou zijn dat PVH de betaaldienstverleners van de beweerdelijke inbreukmakers aanspreekt. Wat betaaldienstverleners betreft geldt dat deze een directere en meer betrouwbare bron van persoonsgegevens zijn dan Facebook. De beweerdelijke inbreuk bestaat uit het aanbieden en verkopen van counterfeit kleding en fraude. De personen die daarvoor verantwoordelijk zijn proberen evident geld te verdienen en de websites waar de beweerdelijk inbreukmakende advertenties naar verwijzen zullen dan ook allen enige vorm van betaling mogelijk maken. Door de websites te bekijken en desnoods proefaankopen te doen kan PVH gemakkelijk achter de identiteit van de betaaldienstverleners van de inbreukmakers komen. De persoonsgegevens waarover de betaaldienstverleners beschikken hebben grote kans om correct te zijn. Als die gegevens niet kloppen, zullen de beweerdelijke inbreukmakers immers ook geen geld kunnen verdienen met hun praktijken. [17] De betaalgegevens waar Facebook over beschikt zijn die van de adverteerder en dat zijn niet per se dezelfde gegevens als die van de verkoper, terwijl PVH belang heeft bij de gegevens van de verkoper, aldus nog altijd Facebook.
4.29.6
De rechtbank verwerpt dat verweer. Het moge zo zijn dat PVH ook betaaldienstverleners zou kunnen aanspreken maar dat betekent niet dat dit een minder ingrijpende manier zou zijn. Dat standpunt is (strikt genomen) ten aanzien van de betaaldienstverleners ook niet (onderbouwd) door Facebook ingenomen. Voor zover Facebook dit niettemin wel bedoeld heeft door te stellen dat die partijen een directere en meer betrouwbare bron van gegevens zouden zijn, maakt dit het oordeel niet anders. Daargelaten dat het van tevoren lastig is in te schatten of die gegevens inderdaad betrouwbaarder zouden zijn, maakt een beleid waarbij de rechthebbende meerdere tussenpersonen aanspreekt niet dat aan deze voorwaarde niet langer zou zijn voldaan. Van elk van die tussenpersonen kan immers weer andere, nuttige identificerende informatie worden verkregen, zeker waar er volgens PVH sprake is van criminele bendes (hetgeen door Facebook niet (onderbouwd) is betreden) of van de door Facebook genoemde ‘bad actors’ die de accounts van argeloze Facebook gebruikers compromitteren. Aanspreken van Facebook of een betaaldienstprovider is in zoverre als min of meer gelijkwaardig ingrijpend en nodig te kenschetsen. In dergelijke gevallen is bovendien te voorkomen dat de rechthebbende van het kastje naar de muur zou worden gestuurd en valt van hem niet te verwachten dat hij eerst iedere tussenpersoon met mogelijk andere of betrouwbaarder informatie moet aanspreken, die dan ook nog eens telkens naar de andere tussenpersoon zou kunnen verwijzen als potentieel minder ingrijpend alternatief. Dit klemt te meer daar het hier kennelijk zeer kortdurende advertenties/promotie-accounts betreffen, waardoor snelheid geboden is. Hierbij komt nog dat PVH bij elke achterliggende website een aankoop zou moeten doen om de mogelijke betaaldienstverlener te kunnen achterhalen.
4.29.7
Dezelfde redenering is mutatis mutandis van toepassing op het door Facebook
ten derdegesuggereerde aanspreken van hosting providers van de (websites van de) beweerdelijke inbreukmakers. Ook hierbij is onvoldoende gebleken dat dit een daadwerkelijk minder ingrijpende maatregel zou zijn. Dat wordt niet anders doordat PVH die partijen al aanschrijft met het verzoek om de achterliggende websites (waarnaar wordt doorgeleid) offline te halen. Voor zover PVH met die brieven aan hosting providers al succes heeft, is dit weliswaar een potentiële alternatieve manier om aan de identificerende gegevens te komen maar is niet duidelijk dat dit ook minder ingrijpend zou zijn of meer of betere gegevens zou opleveren.
ten derdegesuggereerde aanspreken van hosting providers van de (websites van de) beweerdelijke inbreukmakers. Ook hierbij is onvoldoende gebleken dat dit een daadwerkelijk minder ingrijpende maatregel zou zijn. Dat wordt niet anders doordat PVH die partijen al aanschrijft met het verzoek om de achterliggende websites (waarnaar wordt doorgeleid) offline te halen. Voor zover PVH met die brieven aan hosting providers al succes heeft, is dit weliswaar een potentiële alternatieve manier om aan de identificerende gegevens te komen maar is niet duidelijk dat dit ook minder ingrijpend zou zijn of meer of betere gegevens zou opleveren.
d) afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de persoon die onrechtmatig handelt brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.
4.29.8
Met PVH is de rechtbank van oordeel dat een juiste afweging van de betrokken grondrechten/belangen zoals hiervoor aangeduid, ertoe leidt dat de schending van de rechten van PVH opweegt tegen de privacybelangen van de inbreukmakers. Zij overweegt als volgt.
4.29.9
In het voorgaande is reeds vastgesteld dat de laatsten inbreuk en zelfs creditcard fraude plegen of daaraan meewerken. Zij doen hun advertenties en promoties tevens vanuit een commerciële invalshoek, althans zo doen zij de aanbiedingen voorkomen. PVH heeft voorts voldoende duidelijk gemaakt dat deze partijen vaak in herhaling vallen. Dat een en ander maakt dat zij minder bescherming verdienen dan bijvoorbeeld een particulier die eenmalig een misstap begaat. Hierbij weegt tevens mee dat PVH er terecht op heeft gewezen dat de inbreukmakers als commerciële aanbieders van kleding in beginsel volgens de wet in veel gevallen al verplicht zijn hun NAW-gegevens openbaar te maken. [18] Bovendien mag niet onvermeld blijven dat Facebook reeds in de toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden heeft opgenomen dat inbreuk op de rechten van derden niet is toegestaan en dat dit – in samenhang gelezen met weer andere toepasselijke algemene voorwaarden – kan leiden tot afgifte van identificerende gegevens (zie r.o. . 2.8, met name 2.8.2 en 2.8.7). De inbreukmakers zijn daarmee akkoord gegaan zodat het voor hen geen verrassing kan zijn dat dit wordt toegepast. Facebook heeft zich (ondanks de zeer uitvoerige stukken in deze zaak; de conclusie van antwoord kent 142 bladzijden) in het kader van de afgifte van identificerende gegevens niet nadrukkelijk beroepen op een schending van haar recht op vrijheid van ondernemerschap zodat daaraan is voorbij te gaan, althans dat belang door Facebook kennelijk niet van merkbaar gewicht wordt geacht.
4.29.10
Daartegenover staan de evidente belangen van PVH om de inbreukmakende praktijken een halt toe te roepen, die bovendien haar reputatie bezoedelen. In beginsel is Facebook daarom gehouden de identificerende gegevens van de inbreukmakende accounts, voor zover zij daarover beschikt, aan PVH af te staan. PVH heeft verder voldoende duidelijk gemaakt wat zij met die gegevens wil: de inbreuk een halt toeroepen. Deze verwerking van de persoonsgegevens is geoorloofd volgens art. 6 lid 1 onder f AVG [19] , [20] . De verwerking van de gegevens is in het licht van het voorgaande noodzakelijk en tevens verenigbaar met het doel waarvoor zij zijn verzameld. Uit het gehele proces beschreven in r.o. 2.8 en de daarin besproken algemene voorwaarden is duidelijk dat een houder van een Facebook-account, alvorens hij/zij tot plaatsing van advertenties overgaat, verplichtingen aangaat waaronder het respecteren van rechten van intellectuele eigendom met onderkenning dat zijn gegevens kunnen worden afgegeven aan derden indien hij zich schuldig maakt aan inbreuk. Dat het doel van de verzameling van identificerende gegevens door Facebook daarom tevens ziet op het tegengaan van illegale praktijken, waaronder inbreuk op de rechten van derden, zal die gebruiker volstrekt helder moeten zijn geweest, zo al niet vanaf de aanmaak van de Facebook-account, dan in elk geval na aanmaak van de (zakelijke) advertentieaccount.
4.3
Het voorgaande ligt anders voor accounts waarvan Facebook heeft vastgesteld dat deze gecompromitteerd zijn. Aangenomen mag worden dat de betreffende gebruikers niet op de hoogte waren van de illegale praktijken. Afgifte van de identificerende gegevens die betrekking hebben op de natuurlijke persoon wiens account gecompromitteerd is, dient daarmee geen redelijk doel en dient daarom te worden uitgezonderd. Hiertoe zal het onder VII.a gevraagde worden toegewezen als na te melden. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat eventueel bij Facebook bekende betaalgegevens die voor het plaatsen van de advertentie zijn gebruikt, niet aan de gecompromitteerde natuurlijke persoon zullen toebehoren maar aan de ‘bad actor’ zoals Facebook dat aanduidt. Die betaalgegevens kunnen daarom wel worden afgegeven, inclusief eventuele NAW-gegevens die daarbij horen en voor zover die afwijken van de oorspronkelijke houder van het gecompromitteerde account. Het onder VII.b gevorderde gebod is te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen.
4.31
De rechtbank zal gelet op het voorgaande het in V onder a gevorderde toewijzen met dien verstande dat niet valt in te zien, gelet ook op de bezwaren van Facebook, waarom tevens afgifte van de “informatie die met de Facebook-pixel is verzameld” voldoet aan voormelde toets van noodzakelijkheid en verenigbaarheid, zodat het in zoverre zal worden afgewezen. Ook kan de V onder b (1e deel) [21] gevorderde beëindiging van de overeenkomst voor het doen van advertenties of maken van promoties worden toegewezen voor accounthouders van wie eerder door PVH is gemeld dat zij inbreukmakende content hadden. Wederom zijn uit te zonderen Facebook account houders waarvan is vastgesteld door Facebook dat dit gecompromitteerde accounts betreffen. Tevens heeft Facebook er terecht op gewezen dat een IP-adres onvoldoende specifiek is en kan leiden tot blokkade van gebruikers die met de nepadvertenties niets van doen hebben.
4.32
Met toewijzing van het onder V.a gevorderde, is – zo begrijpt de rechtbank – niet voldaan aan de voorwaarde waaronder vordering VI is ingesteld. Bovendien gaat die vordering tot aanstelling van een deskundige die moet onderzoeken of bepaalde informatie aanwezig is (geweest) bij Facebook, gelet op de grondrechtenafweging, veel te ver.
4.33.
Facebook heeft voorts bezwaar gemaakt tegen vordering VIII welke ziet op identificerende gegevens van na dit vonnis (toekomstig) door PVH te melden accounts. Naar het oordeel van de rechtbank is dat bezwaar deels gegrond. Anders dan PVH kennelijk betoogt, heeft Facebook het recht om in beginsel voor elke nieuwe inbreukmakende advertentie of promotie-account, waarvan de gebruiker niet al op grond van het gebod in V onder b is geblokkeerd, de vraag aan de rechter te doen voorleggen of afgifte van de identificerende gegevens gerechtvaardigd is. Verder kan de beoordeling daarvan niet slechts aan PVH worden overgelaten zoals de vordering kennelijk beoogt. Daartegenover staat dat weinig wenselijk is dat PVH voor elke afgifte naar de rechter zou moeten stappen. Dit lijkt ook niet goed te verenigen met de Lycos/Pessers-leer waaruit volgt dat sprake is van onrechtmatig handelen indien de gegevens niet worden afgegeven. De rechtbank zal daarom alles afwegende en met inachtneming van artikel 21 AVG de volgende middenweg kiezen: Facebook zal ook voor toekomstige meldingen worden bevolen om de gegevens af te staan, tenzij zij binnen twee weken na de melding aangeeft dat zij naar de mening van Facebook niet gehouden is tot afgifte of omdat de betrokkene daartegen bezwaar maakt.
2.14.
De in 2.13 genoemde overwegingen in het bodemvonnis hebben geleid tot de volgende dictumonderdelen:
5.5.
gebiedt Facebook Inc en Facebook Ireland om, binnen twee weken na betekening van dit vonnis:
a. te verstrekken al hetgeen hen bekend is omtrent de herkomst en de distributiekanalen
van de inbreukmakende advertenties en of promotie-accounts en alle daarop betrekkende gegevens te verstrekken, in het bijzonder de beschikbare gegevens van de adverteerders en/of makers van de advertenties en/of de promotie-accounts zoals nader gespecificeerd in productie EP10, EP19 en EP39, meer in het bijzonder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres en het telefoonnummer waarmee de betreffende advertenties en accounts zijn aangemaakt; de datum van registratie; de datum, tijd en IP-adressen gebruikt voor het in- en uitloggen en voor het aanmaken van de advertentie en de betaalmethode en de betaalgegevens van elk account, alsmede het webadres (de URL) van de websites waarnaar de advertenties gebruikers doorverwijzen (uitgezonderd zijn de gegevens die betrekking hebben op degenen wier accounts gecompomitteerd zijn);
b. de overeenkomsten met de adverteerders en gebruikers die inbreukmakende advertenties hebben geplaatst en/of inbreukmakende promotie-accounts hebben aangemaakt, zoals gespecificeerd in productie EP10, EP19 en EP39, te beëindigen (uitgezonderd zijn degenen wier account gecompromitteerd zijn);
(…)
5.7.
gebiedt Facebook Inc en Facebook Ireland om, binnen twee weken na ontvangst van een schriftelijke kennisgeving van PVH of haar raadsman waaruit blijkt dat inbreuk is gepleegd op de auteursrechten en/of de Unie- en Beneluxmerkrechten van PVH in Nederland respectievelijk de Benelux, de informatie te verstrekken zoals bedoeld en gepreciseerd in gebod 5.5 onder a en de maatregelen te nemen zoals bedoeld en gespecificeerd in gebod 5.5 onder b hierboven, tenzij Facebook binnen voormelde twee weken gemotiveerd aangeeft dat zij zich niet gehouden acht tot afgifte of omdat de betrokkene daartegen bezwaar maakt (welk bezwaar naar de mening van Facebook rechtvaardigt dat zij het oordeel van een rechter daarover vraagt), waarna één van beide partijen een procedure kan starten bij de bevoegde rechter, al dan niet in kort geding;
2.15.
Op 25 maart 2021 heeft PVH, na twee eerdere telefonische gesprekken op 22 maart 2021 en 25 maart 2021, Facebook per e-mail een formeel verzoek gestuurd en aangegeven dat de dagvaarding in kort geding van 11 maart 2021 met producties, in het bijzonder productie EP06, geldt als een formele kennisgeving in de zin van dictumonderdeel 5.7. van het bodemvonnis. Facebook heeft niet eerder dan met de onderhavige conclusie van antwoord gereageerd op dit e-mailbericht.
3.Het geschil
3.1.
PVH vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I: Facebook gebiedt om binnen vijf dagen na dit vonnis al hetgeen hen bekend is omtrent de herkomst en de distributiekanalen van de inbreukmakende advertenties en promotieaccounts en alle daarop betrekkende gegevens te verstrekken, in het bijzonder de beschikbare gegevens van de adverteerders en/of makers van de advertenties en/of de promotieaccounts zoals nader gespecificeerd in (de meest actuele) productie EP06, meer in het bijzonder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres en het telefoonnummer waarmee de betreffende advertenties en accounts zijn aangemaakt, de datum van registratie, de datum, tijd en IP-adressen die gebruikt zijn voor het in- en uitloggen en voor het aanmaken van de advertentie, de betaalmethode en de betaalgegevens van elke account, alsmede de informatie die met de Facebook-pixel is verzameld;
II: Facebook hoofdelijk veroordeelt tot het betalen van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag (een gedeelte van de dag daaronder begrepen) dat Facebook (gedeeltelijk) in gebreke blijft aan vordering I te voldoen, met een maximum van € 10.000.000,-;
III: Facebook hoofdelijk veroordeelt overeenkomstig artikel 1019h Rv [22] , primair in de volledige proceskosten van deze procedure subsidiair in een bedrag begroot aan de hand van de Incidatietarieven voor intellectuele eigendomszaken voor een normaal kort geding, en zowel primair als subsidiair Facebook veroordeelt in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over al deze kosten;
IV: de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv bepaalt op zes maanden na de datum van dit vonnis.
3.2.
PVH legt aan deze vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag. PVH heeft vanaf februari 2020, dus na de datum van de comparitie van partijen in de bodemprocedure, meldingen gedaan bij Facebook terzake inbreukmakende/frauduleuze advertenties op Facebook en Instagram en ten aanzien van die advertenties om identificerende gegevens verzocht. Facebook handelt onrechtmatig jegens PVH door deze gegevens niet te verstrekken, waardoor PVH schade lijdt.
3.3.
Facebook voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van PVH, met veroordeling van PVH in de proceskosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Bevoegdheid
4.1.
In de bodemzaak (r.o. 4.1-4.4) is geoordeeld dat de rechtbank ten aanzien van Facebook Inc en Facebook Ireland onbevoegd is voor zover de inbreuken op de Uniemerken en auteursrechten alsmede het onrechtmatig handelen zien op buiten Nederland respectievelijk de Benelux. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat de territoriale begrenzing op de toewijzing van de vorderingen weinig invloed heeft omdat de betrokken advertenties mede op Nederland/Benelux zijn gericht. Voor het overige heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard.
4.2.
Voor wat betreft de bevoegdheid in dit kort geding verdient het voorgaande in zoverre verduidelijking dat dit oordeel zag op de in de bodemzaak aan de orde zijnde inbreuk- en filtervorderingen. In dit kort geding is uitsluitend afgifte van de identificerende gegevens aan de orde. Daarover overweegt de voorzieningenrechter dat hij (ook wat betreft advertenties die niet op Nederland of de Benelux gericht zijn) bevoegd is op basis van art. 7 lid 2 Brussel I
bis-Vo respectievelijk artikel 6 Rv. Ten eerste dienen de identificerende gegevens immers te worden afgegeven aan de rechthebbenden op de auteurs- en merkenrechten, te weten de Nederlandse PVH vennootschappen. De weigering van Facebook om die gegevens (ongeacht of de advertenties gericht zijn op Nederland of de Benelux) af te geven, levert in Nederland onrechtmatig handelen op naar stellingen van PVH (
locus delicti). Indien dit al anders zou moeten worden gezien (bijvoorbeeld omdat de beslissing tot weigering de gegevens te verstrekken als schadeveroorzakende gebeurtenis moet worden beschouwd en zodoende in de plaats van vestiging van de betreffende Facebook-vennootschap plaatsvindt), overweegt de voorzieningenrechter ten tweede dat de rechtstreekse schade zich in Nederland doet gevoelen, namelijk ten kantore van de rechthebbenden (
locus damni). [23] Het zijn immers die rechthebbenden die vanwege de (beweerdelijke) weigerachtigheid van Facebook geen vervolgprocedures kunnen starten tegen de betreffende inbreukmakers. Er is geen sprake van slechts indirecte of zuivere (vermogens)schade.
bis-Vo respectievelijk artikel 6 Rv. Ten eerste dienen de identificerende gegevens immers te worden afgegeven aan de rechthebbenden op de auteurs- en merkenrechten, te weten de Nederlandse PVH vennootschappen. De weigering van Facebook om die gegevens (ongeacht of de advertenties gericht zijn op Nederland of de Benelux) af te geven, levert in Nederland onrechtmatig handelen op naar stellingen van PVH (
locus delicti). Indien dit al anders zou moeten worden gezien (bijvoorbeeld omdat de beslissing tot weigering de gegevens te verstrekken als schadeveroorzakende gebeurtenis moet worden beschouwd en zodoende in de plaats van vestiging van de betreffende Facebook-vennootschap plaatsvindt), overweegt de voorzieningenrechter ten tweede dat de rechtstreekse schade zich in Nederland doet gevoelen, namelijk ten kantore van de rechthebbenden (
locus damni). [23] Het zijn immers die rechthebbenden die vanwege de (beweerdelijke) weigerachtigheid van Facebook geen vervolgprocedures kunnen starten tegen de betreffende inbreukmakers. Er is geen sprake van slechts indirecte of zuivere (vermogens)schade.
Spoedeisend belang
4.3.
Het spoedeisend belang is gegeven, nu de gevorderde voorzieningen strekken ter verkrijging van informatie waarmee PVH verdere inbreuken op haar auteurs- en merkenrechten kan tegengaan. Het spoedeisend belang is door Facebook overigens ook niet bestreden.
Gegevensverstrekking
4.4.
Zoals in het bodemvonnis is overwogen, is de weigering tot afgeven van identificerende gegevens onrechtmatig. Dit geldt niet alleen voor advertenties die gericht zijn op Nederland of de Benelux maar ook voor op enkel het buitenland gerichte advertenties. De maatstaven als door de Hoge Raad ontwikkeld in Lycos/Pessers zijn net zo van toepassing. Het betoog van Facebook dat een groot deel van de advertenties niet op Nederland respectievelijk de Benelux was gericht wordt zodoende gepasseerd.
4.5.
Net als in de bodemzaak heeft Facebook ook in dit kort geding bestreden dat PVH voldoende duidelijk heeft gemaakt dat van inbreuk op haar rechten sprake is. De voorzieningenrechter overweegt dat PVH enig bewijs van inbreuk heeft overgelegd maar tevens stelt dat zij geen inzicht meer heeft in de advertenties omdat de geschiedenis-functie van de IP-tool van Facebook niet werkt. Voorts stelt PVH dat Facebook nog wel over bewijs van inbreuk beschikt. In een eventuele bodemprocedure zou nader kunnen worden onderzocht of er nog nader bewijs in handen van Facebook berust en of dit de aantijging van inbreuk verder kan ondersteunen, maar daarvoor is in dit kort geding geen plaats. In die omstandigheden wordt voorshands, naast het (beperkte) overgelegde bewijs, (net) voldoende geacht dat Facebook niet gesteld heeft dat zij, na blokkering van de betreffende advertenties, bezwaren heeft ontvangen. [24] Er kan daarom inmiddels vanuit worden gegaan dat de betrokken adverteerder instemde met die verwijdering, althans de inbreuk aantijging die tot verwijdering leidde niet (zinvol) kon betwisten.
4.6.
Het hiervoor overwogene laat overigens onverlet dat volgens gebod 5.7 in het bodemvonnis PVH wel met een uitleg dient te komen dat en waarom sprake is van inbreuk op haar rechten. Zoals dat gebod specificeert moet uit de door PVH te geven kennisgeving de inbreuk “blijken”. Dat kan summierlijk maar dient wel voldoende te zijn om de inbreuk aannemelijk te maken voor een (objectieve) derde als Facebook zodat zij een verantwoorde beoordeling kan maken. Zo nodig kan Facebook de adverteerder benaderen voor een reactie op de stellingen van PVH (overigens in overleg met PVH om de inbreukmaker niet te alarmeren indien zij bijvoorbeeld een beslaglegging overweegt) waarna Facebook geïnformeerd kan beslissen. Bij twijfel kan Facebook (of PVH) de rechter om een oordeel vragen zoals in de geboden is gestipuleerd.
Slotsom
4.7.
Uit het voorgaande volgt dat Facebook zal worden bevolen om identificerende gegevens van de in de meest actuele versie van productie EP 06 als inbreukmakend aangemerkte accounts af te geven. Voor wat betreft de gedaagde Facebook vennootschappen geldt dat in elk geval voldoende vast staat dat Facebook Inc en Facebook Ireland bij de advertenties en promotie-accounts betrokken zijn en in staat om de op te leggen maatregelen uit te (doen) voeren. Ten aanzien van Facebook NL heeft PVH (ook na kennisneming van het daarover in het bodemvonnis overwogene) onvoldoende gesteld zodat het jegens die vennootschap gevorderde wordt afgewezen. Anders dan in de bodemzaak heeft PVH in dit kort geding voldoende en onbetwist onderbouwd waarom zij ook inzage in de zogenaamde Facebook-pixel dient te krijgen, zodat dit zal worden toegewezen.
4.8.
De termijnen zullen wat ruimer, namelijk op twee weken na betekening worden gesteld. De dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. Voor het overige moeten de vorderingen worden afgewezen.
4.9.
Wat de proceskosten betreft overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De aanvankelijk ingediende productie EP 06 bevatte (aanzienlijk) meer advertentie-accounts dan de versie die is herzien na kennisname van het verweer van Facebook. In zoverre dient daarom elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld te worden beschouwd en zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. Die compensatie is te meer aangewezen nu het, zoals in het bodemvonnis reeds is overwogen, Facebook niet te verwijten valt dat zij aanstuurt op een rechterlijk oordeel over de afgifteverplichting van identificerende gegevens. Het is voorts in lijn met de uitsluiting van aansprakelijkheid als hosting provider in de zin van artikel 14 lid 1 REH/6:196c BW.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt Facebook Inc en Facebook Ireland om binnen twee weken na betekening van dit vonnis al hetgeen hen bekend is omtrent de herkomst en de distributiekanalen van de inbreukmakende advertenties en promotieaccounts en alle daarop betrekking hebbende gegevens te verstrekken, in het bijzonder de beschikbare gegevens van de adverteerders en/of makers van de advertenties en/of de promotieaccounts zoals nader gespecificeerd in (de meest actuele) productie EP06, meer in het bijzonder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres en het telefoonnummer waarmee de betreffende advertenties en accounts zijn aangemaakt, de datum van registratie, de datum, tijd en IP-adressen die gebruikt zijn voor het in- en uitloggen en voor het aanmaken van de advertentie, de betaalmethode en de betaalgegevens van elk account, alsmede de informatie die met de Facebook-pixel is verzameld;
5.2.
veroordeelt Facebook Inc en Facebook Ireland tot het betalen van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag (een gedeelte van de dag daaronder begrepen) dat Facebook Inc of Facebook Ireland (gedeeltelijk) in gebreke blijft aan het gebod van 5.1 te voldoen, met een maximum van € 250.000,-;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
bepaalt de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden na de datum van dit vonnis;
5.5.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel op 29 april 2021.