ECLI:NL:RBDHA:2021:4285

• Datum uitspraak: 15 april 2021
• Publicatiedatum: 26 april 2021
• Zaaknummer: C/09/598611 / KG ZA 20-799
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: T.F. Hesselink
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbesteding Hosting en Infrastructuur Componenten 2.0: Geschil over gunningsbeslissing en procedurele gebreken

In deze zaak, die zich afspeelt in het kader van een aanbesteding voor de levering van Hosting en Infrastructuur Componenten 2.0 door de Staat der Nederlanden, heeft de Rechtbank Den Haag op 15 april 2021 uitspraak gedaan in een kort geding. Eiseres, Computacenter B.V., heeft de Staat aangeklaagd naar aanleiding van een gunningsvoornemen dat op 2 februari 2021 is gedaan, waarbij de opdracht aan PQR B.V. werd gegund. Computacenter betwist de rechtmatigheid van deze gunning en stelt dat er ernstige procedurele gebreken zijn geweest in de aanbestedingsprocedure, waaronder het niet waarborgen van anonimiteit bij de beoordeling van inschrijvingen. De rechtbank heeft vastgesteld dat de beoordeling van de inschrijvingen aanvankelijk niet volledig anoniem heeft plaatsgevonden, wat in strijd is met de eerder gedane mededelingen van de Staat. Ondanks deze vaststelling heeft de rechtbank geoordeeld dat de gebreken niet zodanig ernstig zijn dat heraanbesteding noodzakelijk is. De rechtbank heeft de vorderingen van Computacenter afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten. De uitspraak benadrukt het belang van transparantie en gelijkheid in aanbestedingsprocedures, maar ook dat niet elke procedurele tekortkoming automatisch leidt tot heraanbesteding.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummers:

C/09/598611 / KG ZA 20-799

C/09/607796 / KG ZA 21-174

Vonnis in kort geding van 15 april 2021

in de zaken van

COMPUTACENTER B.V. te Amstelveen,

eiseres,

advocaten mrs. P.B.J. van den Oord en D. Britsemmer te Alphen aan den Rijn,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie) te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. A.L.M. de Graaf en S.L. Berghoef te Den Haag,

waarin zich aan de zijde van eiseres heeft gevoegd:

SLTN IT PRODUCTS B.V. te Hilversum,

advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,

en waarin is tussengekomen:

PQR B.V. te Utrecht,

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en F.J.P. Stoop te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Computacenter’, ‘de Staat’, ‘SLTN’ en ‘PQR’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedures blijkt uit:

20-799:

- de dagvaarding van 1 september 2020, met producties;

- de akte houdende een wijziging van eis en overlegging nadere producties;

- de incidentele conclusie tot voeging van SLTN;

- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van PQR;

- de conclusie van antwoord van de Staat, met productie;

- de op 25 maart 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Computacenter, SLTN en PQR pleitnotities zijn overgelegd.

21-174:

- de dagvaarding van 22 februari 2021, met producties;

- de incidentele conclusie tot voeging van SLTN;

- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van PQR;

- de conclusie van antwoord van de Staat, met productie;

- de op 25 maart 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Computacenter, SLTN en PQR pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is in beide zaken vonnis bepaald op heden.

2. De incidenten tot voeging en tussenkomst

2.1.

SLTN heeft gevorderd zich in de procedures tussen Computacenter en de Staat te mogen voegen aan de zijde van Computacenter. PQR heeft primair gevorderd in die procedures te mogen tussenkomen. Subsidiair vordert zij zich in die procedures te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Computacenter en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging en de tussenkomst in beide procedures. SLTN is vervolgens in beide procedures toegelaten als gevoegde partij en PQR als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de voeging en de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van deze kortgedingprocedures in de weg staan. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Staat heeft op 6 mei 2020 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van ‘Hosting en Infrastructuur Componenten 2.0 (HIC 2020)’ (hierna: ‘de Opdracht’). Hierbij gaat het om de levering van hardware en direct gerelateerde software en de daarbij behorende licenties, inclusief garantie, onderhoud en support. Beoogd wordt een raamovereenkomst te sluiten met één leverancier voor een periode van vier jaar, met een vaste periode van twee jaar en tweemaal de (eenzijdige) optie tot verlenging met telkens een jaar.

3.2.

De Staat heeft ook in 2019 een aanbestedingsprocedure voor deze Opdracht georganiseerd, waarop Computacenter, SLTN en PQR tijdig hebben ingeschreven. Op 21 november 2019 heeft de Staat bekendgemaakt dat hij voornemens is de Opdracht te gunnen aan PQR. SLTN heeft de Staat naar aanleiding van deze voorlopige gunningsbeslissing op 11 december 2019 in kort geding gedagvaard. De Staat heeft bij brief van 30 januari 2020 aan de inschrijvende partijen bericht dat hij heeft besloten die aanbestedingsprocedure in te trekken.

3.3.

Blijkens de toepasselijke ‘Aanbestedingsleidraad Hosting en Infrastructuur Componenten 2.0 (HIC 2020)’ (hierna: ‘de Aanbestedingsleidraad’) is het gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV), voorheen de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). In paragraaf 1.1.5 en paragraaf 1.4.1 van de Aanbestedingsleidraad valt onder meer het volgende te lezen:

“1.1.5. KO

(…)

Aan te leveren documenten

Inschrijver dient de beantwoording van de wensen geanonimiseerd, dus zonder naam of logo van de inschrijver te uploaden. Inschrijver dient ook te voorkomen dat uit de beantwoording door specifieke termen makkelijk herleidbaar is om welke partij het gaat.”

“1.4.1. KO

(…)

U dient onvoorwaardelijk akkoord te gaan met het Programma van Eisen door op “Ja” te klikken bij de beantwoording (…) U dient de wensen te beantwoorden door het uploaden van een beantwoordingsdocument, dit dient in een eigen (verplicht geanonimiseerd) format te geschieden.”

3.4.

De Staat heeft drie nota’s van inlichtingen verstrekt.

Vragen 65 en 78 hebben betrekking op het aanbieden van tarieven voor te verrichten onderhoudswerkzaamheden en de mogelijke voorsprong die de zittende aanbieder (PQR) op dit punt heeft ten opzichte van de overige inschrijvers. De Staat heeft die vragen over het level playing field als volgt beantwoord:

Antwoord op vraag 65:

Deze informatie [lees: de informatie over onderhoud garantie van de fabrikant, toev. vzr.]
is aan de hand van de serienummers nazoekbaar c.q. opvraagbaar door inschrijver bij de fabrikanten.”

Antwoord op vraag 78:

“De huidige support/onderhoud loopt af op 31 december 2020. Dit geldt voor de gehele LOA [lees: lijst te onderhouden artikelen die als bijlage bij de aanbestedingsstukken is gevoegd, toev. vzr.]
(Bijlage 3). Hierbij is verder nadere detail informatie opgenomen met betrekking tot de artikelen. Er dient dus vanuit gegaan te worden dat vanaf de start van de Raamovereenkomst alle onderhoud overgenomen wordt door de nieuwe Opdrachtnemer. Naar de mening van de aanbestedende dienst is er alles aan gedaan om te zorgen dat voor/ sprake van een level playing field.”

Vragen 114 en 129 hebben eveneens betrekking op de tarieven van onderhoudswerkzaamheden en het waarborgen van het level playing field. De Staat heeft die vragen als volgt beantwoord:

Antwoord op vraag 114:

Op basis van het serienummer is te achterhalen of er eventueel garantie onderhoud is bij de fabrikant. De aanbestedende dienst heeft hier geen inzage in. Inschrijvers kunnen dit zelf opvragen bij de fabrikant en hiermee rekening houden in hun aanbieding. Voor alle systemen waar geen garantie onderhoud van de fabrikant op aanwezig is, is bij de huidige leverancier het onderhoud afgesloten t/m 31 december 2020 (met uitzondering van de apparaten van Rubrik, die hebben een afwijkende looptijd, welke opvraagbaar zijn bij deze fabrikant). Alle in onderhoud te nemen systemen hebben dus een gelijke startdatum voor het onderhoud. Hiermee is een level-playing field zoveel als mogelijk gewaarborgd.

Antwoord op vraag 129:

Zie het antwoord op vraag 114. Op alle systemen is een onderhoud afgesloten tot 31 december 2020 (met uitzondering van Rubrik, zie vraag 114). Op die systemen waar eventueel nog een garantie onderhoud van de fabrikant op aanwezig is wordt van inschrijvers verwacht dat ze dit zelf nagaan bij de fabrikant. De aanbestedende dienst heeft geen rechtstreeks contact met de fabrikant over eventueel garantie onderhoud en heeft hier ook geen inzage in. De huidige leverancier van het onderhoud heeft op eenzelfde manier eventueel aanwezig garantie onderhoud in zijn prijzen verwerkt. Hiermee is een level playing field gewaarborgd.”

3.5.

Computacenter, SLTN en PQR hebben ook in de onderhavige aanbestedingsprocedure tijdig een inschrijving ingediend. De Staat heeft bij brief van 22 juli 2020 aan de inschrijvers bericht dat hij voornemens is de Opdracht aan PQR te gunnen. Aan Computacenter is bericht dat haar inschrijving met een score van 75,34 punten in de rangorde op de derde plaats is geëindigd (de inschrijving van PQR heeft een score van 100 punten). In deze brief valt onder meer het volgende te lezen:

“De beoordeling is anoniem verlopen (op basis van door Inschrijvers aangeleverde geanonimiseerde stukken), tevens heeft het kwalitatieve beoordelingsteam voor of tijdens de (kwalitatieve) beoordeling geen inzage gekregen in de prijsstellingen en/of de scores daarop.”

3.6.

De advocaat van Computacenter heeft bij brief van 31 juli 2020 onder meer als volgt aan de Staat bericht/verzocht:

“2. Uit de (…) knock-out criteria blijkt dat zichtbare verwijzingen naar de inschrijver in de tekst zelf, in de verdere opmaak daarvan alsmede in de documenteigenschappen van het te uploaden beantwoordingsdocument niet zijn toegestaan. (…)

3. In dat kader wordt tevens gewezen op het Programma van Eisen, waaruit volgt dat inschrijvers ten aanzien van de kwalitatieve gunningscriteria c.q. wensen met nummer 1.15.1, 1.15.2 en 1.15.4 op anonieme wijze een toelichting/uitwerking dienden te geven (…)

4. Gelet op de bovengenoemde knock-out criteria en kwalitatieve gunningscriteria heeft cliënte extra tijd en aandacht besteed om de beantwoording van de wensen en beoordeling daarvan daadwerkelijk op anonieme wijze te laten plaatsvinden. Cliënte heeft dan ook in overeenstemming met de gestelde eisen en wensen de documenteigenschappen van de door haar ingediende documenten verwijderd. Hierdoor is bewerkstelligd dat de beoordelingscommissie de herkomst van de documenten niet heeft kunnen achterhalen.

(…)

6. Gelet op het voorgaande verzoek ik u (…) te bevestigen dat:

• i)
• ii)

Daarnaast heeft de advocaat van Computacenter met betrekking tot de beoordelingscommissie verzocht te bevestigen dat:

“de personen die ten aanzien van de nieuwe aanbestedingsprocedure zitting hebben genomen in de beoordelingscommissie niet betrokken zijn geweest bij de (beoordeling van de inschrijvingen van de) oorspronkelijke aanbestedingsprocedure en in dat kader te bevestigen dat de betreffende personen:

• i)
• ii)
• iii)
• iv)
• v)

De advocaat van Computacenter heeft de Staat voorts bericht dat Computacenter zich niet kan verenigen met de aan haar toegekende gewogen scores en de motivering van de gunningsbeslissing. Voorts heeft de advocaat van Computacenter in deze brief het vermoeden uitgesproken dat vanwege een kennisvoorsprong van PQR als zittende opdrachtnemer het level playing field is geschonden.

3.7.

De Staat heeft in reactie op de brief van Computacenter van 31 juli 2020 bij brief van 17 augustus 2020 onder meer als volgt aan de advocaat van Computacenter bericht:

“Ad (i) De beoordeling heeft geanonimiseerd plaatsgevonden. (…) Bevestigd kan worden dat een representatief beoordelingsteam (…) onder leiding van de onafhankelijke procesbegeleider zonder aanziens des persoons heeft beoordeeld.

Ad (ii) De beoordeling heeft op basis van digitale stukken plaatsgevonden. Voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling heeft de (niet inhoudelijk beoordelende) procesbegeleider (als derde) de stukken gecontroleerd op anonimiteit en herleidbaarheid naar inschrijvers. Uit deze controle is gebleken dat de Inschrijvingen volledig anoniem en niet herleidbaar waren tot een inschrijver.

(…)

De aanbestedende dienst is van mening dat er sprake was van een level playing field. PQR B.V. is niet meer de (enige) leverende partij voor hosting en infrastructuur componenten. Er is momenteel een DAS in werking vanaf het eerste kwartaal 2020 en er zijn momenteel meerdere leverende partijen voor dit segment, die allen kennis hebben kunnen opbouwen bij en over Defensie. Computacenter B.V. is ook een van de deelnemende partijen in deze DAS. Verder heeft Aanbestedende dienst de maximale transparantie geboden door alle partijen gelijke en volledige, althans de noodzakelijke informatie te verstrekken om een level playing field te creëren.

(…)

Er hebben leden deelgenomen aan het beoordelingsteam welke ook bij de eerdere beoordeling waren betrokken, er zijn ook nieuwe beoordelingsteamleden betrokken geweest bij de beoordeling en enkele beoordelaars van de vorige keer zijn nu niet betrokken geweest. Van enkele specialisten is het niet mogelijk een vervanger in te zetten.

Geen van de leden van het inhoudelijke beoordelingsteam is geïnformeerd omtrent de inhoudelijke geschilpunten van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure.”

Verder blijkt uit deze brief dat alle door Computacenter opgeworpen punten aan het Klachtenmeldpunt zijn voorgelegd en dat het Klachtenmeldpunt de klacht van Computacenter ongegrond heeft verklaard, zulks – kort gezegd – in lijn met hetgeen de Staat in de brief van 17 augustus 2020 heeft gesteld.

3.8.

De advocaat van Computacenter heeft de Staat bij brief van 26 augustus 2020 onder meer als volgt bericht:

“Daarbij komt dat cliënte nog steeds haar twijfels heeft over of de beoordeling van de inschrijvingen door de beoordelingscommissie op anonieme wijze heeft plaatsgevonden. Uit uw brief volgt dat de beoordeling op basis van digitale stukken heeft plaatsgevonden. Daaruit volgt evenwel niet dat de digitale documenteigenschappen zijn weggelaten/verwijderd.”

3.9.

De Staat heeft in reactie op de brief van Computacenter van 26 augustus 2020 bericht dat de destijds ingediende klacht is afgehandeld en dat geen aanleiding bestaat om van de in dat verband reeds ingenomen standpunten af te wijken.

3.10.

Computacenter en SLTN hebben bij dagvaardingen van 1 september 2020 een kort geding aanhangig gemaakt tegen het gunningsvoornemen van 22 juli 2020. Het (inmiddels ingetrokken) kort geding van SLTN is bij de rechtbank bekend onder zaak- en rolnummer C/09/598537 / KG ZA 20-792. SLTN heeft tevens een verzoekschrift ingediend tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek. Met dit verzoek beoogt SLTN – kort gezegd te bewerkstelligen – dat een onafhankelijk deskundige onderzoekt of de door PQR ingediende inschrijving reëel en marktconform is en of het level playing field is geschonden. Deze verzoekschriftprocedure is bij de rechtbank bekend onder zaak-en rolnummer C/09/598731 / HA RK 20-392.

3.11.

De Staat heeft bij brief van 6 oktober 2020 het gunningsbesluit van 22 juli 2020 ingetrokken. Deze intrekking is niet van een motivering voorzien. De op 1 september 2020 door SLTN en Computacenter aanhangig gemaakte kortgedingprocedures en het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek zijn in verband hiermee aangehouden. Op 26 november 2020 heeft de Staat aangekondigd dat tot een herbeoordeling van de inschrijvingen zal worden overgegaan. De Staat heeft die aankondiging als volgt toegelicht:

“Zoals bekend hadden twee van de inschrijvers een kort geding aanhangig gemaakt. Beide inschrijvers kaartten aan twijfel te hebben of de beoordeling van de inschrijvingen volledig anoniem zou hebben plaatsgevonden. Defensie heeft na onderzoek op dat punt helaas moeten besluiten over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijvingen.

Aanleiding voor deze herbeoordeling vormt ten eerste de omstandigheid dat – anders dan uitgangspunt is in vraag 28 van de nota van inlichtingen – drie van de vijf beoordelaars uit het beoordelingsteam ook in het beoordelingsteam bij de vorige ingetrokken aanbesteding (Aanbesteding Hosting en Infrastructuur Componenten 1.0) zaten. Daarnaast is aan deze beoordelaars gevraagd bij toedeling van scores hun beoordeling van de vorige aanbesteding te raadplegen. Beoordelaars hebben dit ook werkelijk gedaan en mede daardoor hebben beoordelaars de mogelijke identiteit van de inschrijvers kunnen achterhalen en er is over de identiteit van de inschrijvers gesproken in het plenaire beoordelingsoverleg.

Dit alles maakt dat Defensie helaas heeft moeten constateren dat afbreuk is gedaan aan het uitgangspunt dat inschrijvers anoniem zouden worden beoordeeld. Tevens hebben de eerdere beoordelingen uit de ingetrokken aanbesteding ongeoorloofd invloed gehad op de toebedeling van de scores in deze aanbesteding.

De herbeoordeling zal gelet op het voorgaande plaatsvinden door een volledig nieuw beoordelingsteam met beoordelaars die eerder geen betrokkenheid hebben gehad bij de vorige aanbesteding 1.0 noch bij (de eerdere beoordeling in) deze aanbesteding. Tevens zal deze herbeoordeling worden begeleid door een andere procesbegeleider die ook geen eerdere betrokkenheid heeft gehad bij de vorige en bij deze aanbesteding.

In de voorgaande beoordeling speelde uitdrukkelijk niet – zoals door één van de klagende inschrijvers aangevoerd – dat beoordelaars kennis hebben genomen van de identiteit van inschrijvers op basis van de (achterliggende) documenteigenschappen van digitale inschrijfstukken. Los van het feit dat het maar de vraag is of uit deze documenteigenschappen direct de identiteit van inschrijvers valt te destilleren ligt het ook allerminst voor de hand dat beoordelaars bij lezing van inschrijfstukken overgaan tot het raadplegen van de documenteigenschappen. Dat hebben de eerdere beoordelingsleden ook niet gedaan. Niettemin zal Defensie – om iedere discussie op dit punt voor te zijn – uitsluitend stukken ter beschikking stellen aan het nieuwe beoordelingsteam die wat betreft digitale documenteigenschappen volledig geschoond zijn en opnieuw door Defensie zijn opgeslagen.”

3.12.

De advocaat van Computacenter heeft bij brief aan de Staat van 20 januari 2021 bezwaar gemaakt tegen de op 26 november 2020 aangekondigde herbeoordeling en verzocht te bevestigen dat het besluit daartoe wordt ingetrokken en – voor zover de Staat de Opdracht nog wenst te gunnen – tot een heraanbesteding zal worden overgegaan. De advocaat onderbouwt dit verzoek in die brief onder meer als volgt:

“11. Dat Defensie ondanks haar eerdere ontkenningen nu toch het boetekleed heeft aangetrokken en heeft erkend dat in strijd is gehandeld met het uitgangspunt van de aanbesteding dat inschrijvers anoniem zouden worden beoordeeld, is volstrekt onbegrijpelijk. Het heeft er dan ook alle schijn van dat in deze aanbesteding sprake is geweest van favoritisme. Hoe dan ook is er in deze aanbesteding niet voor gezorgd dat elk risico van willekeur en favoritisme uitgebannen is geweest. Immers, aan de beoordelingscommissie is opdracht gegeven om bij de toebedeling van scores acht te slaan op de beoordeling die is gegeven in het kader van HIC 1.0.

12. Gelet op het feit dat defensie de aanbesteding (welbewust) niet onafhankelijk en niet-integer heeft laten plaatsvinden, zij de door haarzelf opgestelde uitgangspunten in de aanbesteding heeft overtreden en zij haar fouten – ondanks de door Computacenter concreet geformuleerde verzoeken – tot tweemaal toe heeft ontkend, staat het Defensie niet vrij haar eigen processuele fouten te herstellen middels een herbeoordeling van de inschrijvingen.

13. Gelet op de ernst van de gedragingen en de handelswijze van defensie meent Computacenter dat de zuiverheid en rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure alsmede haar integriteit dusdanig c.q. zodanig zijn geschaad dat de gemaakte processuele fouten enkel kunnen worden hersteld middels een heraanbesteding met instelling van een nieuwe, onafhankelijke en deskundige beoordelingscommissie.”

Voor het geval niet tot de verlangde heraanbesteding wordt overgegaan, heeft de advocaat van Computacenter de Staat verzocht uiterlijk op 21 januari 2021 vragen te beantwoorden over onder meer de gang van zaken rond het beoordelingsproces, de verzending van de brief van 17 augustus 2020, de beoogde herbeoordeling en de samenstellingen van de oorspronkelijke/nieuwe beoordelingscommissie.

3.13.

Computacenter heeft de voorzieningenrechter op 22 januari 2021 verzocht om in de procedure met zaak- en rolnummer C/09/598611 / KG ZA 20-799 datum en tijdstip voor een zitting te bepalen.

3.14.

Bij brief van 2 februari 2021 heeft de Staat aan Computacenter bericht dat hij na herbeoordeling voornemens is de Opdracht te gunnen aan PQR. In die brief valt onder meer het volgende te lezen:

“Zoals in de brief van 26 november 2020 aangegeven was onder meer aanleiding voor deze herbeoordeling dat in de eerdere beoordeling afbreuk is gedaan aan het uitgangspunt dat Inschrijvers anoniem zouden worden beoordeeld. Zo was over de identiteit van Inschrijvers gesproken in het plenaire beoordelingsoverleg. In dat plenaire overleg is daarnaast door beoordelaars aangegeven dat één van de andere partijen haar bedrijfsnaam heeft vermeld op één van haar kwalitatieve inschrijfstukken. Ook dit vormde een reden voor herbeoordeling.

Herbeoordeling

De herbeoordeling heeft ertoe geleid dat de Inschrijver die zijn bedrijfsnaam heeft vermeld alsnog ongeldig is verklaard. De herbeoordeling heeft plaatsgevonden door een volledig nieuw beoordelingsteam met beoordelaars die eerder geen betrokkenheid hebben gehad bij de vorige aanbesteding 1.0 noch bij (de eerdere beoordeling in) deze aanbesteding. Tevens is deze herbeoordeling begeleid door een andere procesbegeleider die ook geen eerdere betrokkenheid heeft gehad bij de vorige en bij deze aanbesteding. Deze procesbegeleider heeft alle inschrijfdocumenten van alle Inschrijvers (inhoudelijk) getoetst, waaronder tevens op anonimiteit. Daarbij zijn geen (andere dan voormelde) onregelmatigheden geconstateerd.

Het beoordelingsteam heeft uitsluitend beschikking gekregen over nieuw opgeslagen (en wat betreft digitale documenteigenschappen volledig geschoonde) inschrijfdocumenten. De leveranciers zijn in de gehele beoordeling uitsluitend aangeduid door gebruikmaking van de letters A, B, C en D. Deze letters zijn gerandomiseerd toegekend. Het beoordelingsteam heeft de uitdrukkelijke instructie gekregen op geen enkele wijze te speculeren over de mogelijke identiteit van de Inschrijvers. Voor de pro forma beoordeling van uw Inschrijving is als gezegd de door u opgenomen bedrijfsnaam verwijderd zodanig dat deze verwijdering niet zichtbaar is voor beoordelaars. Het beoordelingsteam wist niet dat één van de Inschrijvingen alsnog is geanonimiseerd en uitsluitend pro forma is mee beoordeeld. Het beoordelingsteam heeft tot slot geen inzage gekregen in de prijsstellingen en de scores op prijs.

Het beoordelingsteam heeft aan uw Inschrijving een (totaal)score op de kwalitatieve wensen toebedeeld van 41,88. Uw onderneming heeft samen met uw score van 30,64 punten voor prijs een totaalscore behaald van 72,52 en is in rangorde geëindigd op plaats 3. Op de tweede plaats is Centralpoint Nijmegen B.V. geëindigd. De winnende inschrijver is PQR B.V. met een totaalscore van 98,65 punten. Defensie is gelet op het voorgaande voornemens de opdracht te gunnen aan PQR.

Verificatie

Bij de aanbesteding van het Dynamisch Aankoopsysteem, van de opdracht: Hosting Componenten en Onderhoud 141509 (HC&O 2020) bent u uitgesloten van verdere deelname omdat is gebleken dat u toen geen officiële reseller van Rubrik was. Het door u ingediende Rubrik certificaat bleek na navraag een beperkte geldigheid te hebben voor het jaar 2019.

In het Programma van Eisen is nu ook opgenomen dat de Opdrachtnemer door de leverende fabrikant(en) gecertificeerd moet zijn voor het leveren en beheren van de aangeboden producten, componenten en oplossingen (…). Naar aanleiding van uw eerdere uitsluiting bij de aanbesteding van het DAS HC&O 2020 en de onduidelijkheid die toentertijd over de geldigheid van het desbetreffende certificaat is gerezen, bestaat reden om ook nu de geldigheid van uw ingediende Rubrik certificaat nader te verifiëren.

Gelet op uw plaats in de rangorde is Defensie daartoe nu (nog) niet overgegaan. U dient er evenwel rekening mee te houden dat Defensie zich het recht voorbehoud deze verificatie alsnog uit te voeren.”

Als Bijlage A is bij deze voorlopige gunningsbeslissing onderstaande scoretabel met toelichting gevoegd:

3.15.

De Staat heeft de advocaat van Computacenter in reactie op diens brief van 20 januari 2020 en de brief van 17 februari 2021, waarin Computacenter nogmaals verzoekt het gunningsvoornemen van 2 februari 2021 in te trekken en tot heraanbesteding over te gaan, onder meer als volgt bericht:

“De inschrijvingen in deze aanbesteding zijn eind juni ingediend. Vervolgens is getracht de beoordeling voorafgaand aan de zomervakantie af te ronden. Gelet op dit streven en de beschikbare agenda’s is geen volledig nieuw beoordelingsteam ingesteld. Deze beoordeling heeft geresulteerd in het vorige gunningsbesluit van 22 juli 2020.

Computacenter heeft daaropvolgend eerst een klacht bij het klachtenmeldpunt ingediend en vervolgens een kort geding. Bij de voorbereiding van het kort geding is uitgebreider onderzoek gedaan naar de vraag wat beoordelaars hebben kunnen achterhalen van de identiteit van inschrijvers. Daarbij bleek eerst dat één van de inschrijvers niet anoniem had ingeschreven. Als alleen dat punt aan de orde zou zijn geweest had met uitsluiting van die partij nog een herbeoordeling kunnen worden voorkomen. Dit vormt dan ook niet de primaire grondslag voor het besluit tot herbeoordeling. Helaas bleek later in het onderzoek dat bovendien aan de drie beoordelaars die betrokken waren bij de voorgaande aanbesteding gevraagd was om hun eerdere beoordelingen (uitgevoerd in het kader van de vorige aanbesteding) te raadplegen. Het is spijtig dat deze punten niet eerder, bij de afwikkeling van de klacht van Computacenter, aan de orde zijn gekomen.

Dit alles heeft geleid tot de beslissing om het gunningsbesluit in te trekken en over te gaan tot een volledige herbeoordeling. (…) In het licht van de voorgeschiedenis is besloten niet alleen een volledig nieuw beoordelingsteam te installeren maar ook een nieuwe procesbegeleider te benoemen. Van alle beoordelingsleden en de procesbegeleider is vastgesteld dat zij geen eerdere betrokkenheid hebben gehad bij de vorige beoordeling alsmede bij de vorige aanbesteding. De beoordelingsleden zijn uitdrukkelijk geïnstrueerd dat zij geen contact op mogen nemen met de leden van het voorgaande team over de aanbesteding.

Wat betreft de Rubrik certificering is van belang dat Computacenter Defensie bij haar inschrijving op de DAS niet juist heeft voorgelicht. Zij heeft in haar inschrijving doen voorkomen dat zij Rubrik gecertificeerd was terwijl dit niet het geval bleek te zijn. Bij die stand van zaken bestaat uiteraard wel degelijk aanleiding tot verificatie. Met onafhankelijkheid heeft dat niets te maken. De beoordelingsleden hebben hierbij geen enkele betrokkenheid gehad.

Wij begrijpen dat uw cliënte wellicht minder kosten had hoeven maken of zelfs had afgezien van een kort geding als direct was overgegaan tot herbeoordeling na ontvangst van de klacht. Over die kosten is zo gewenst zeker overleg mogelijk zoals ook met u besproken.

Defensie ziet echter geen grondslag om over te gaan tot heraanbesteding. De gemaakte fouten zien – evenals het merendeel van uw vragen – op de fase ná inschrijving in deze aanbesteding. Er is geen sprake van gebreken in de aanbesteding of aanbestedingsstukken die enkele gerepareerd zouden kunnen worden middels een volledige nieuwe aanbesteding. Gelet daarop is het is Defensie niet duidelijk welke belang Computacenter heeft bij een heraanbesteding, behoudens dan de kans om een nieuwe inschrijving in te dienen.”

3.16.

Zowel Computacenter als SLTN heeft een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt tegen het gunningsvoornemen van 2 februari 2021. Die kortgedingprocedure van SLTN is bij de rechtbank bekend onder zaak- en rolnummer C/09/607794 / KG ZA 21-173.

4. Het geschil

4.1.

Computacenter vordert zowel in de procedure met zaak- en rolnummer C/09/607796 / KG ZA 21-174 als na wijziging van eis in de procedure met zaak- en rolnummer C/09/598611 / KG ZA 20-799 – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. a) de Staat te gebieden het gunningsvoornemen van 2 februari 2021 in te trekken;

b) de Staat te verbieden aan dat gunningsvoornemen uitvoering te geven en

c) de Staat te gebieden, voor zover hij de Opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding onder instelling van een nieuwe onafhankelijke beoordelingscommissie, waarbij anonimiteit en integriteit zijn gewaarborgd en de leden van de beoordelingscommissie geen enkele mogelijkheid hebben om contact op te nemen met leden van de eerdere beoordelingscommissies, kennis te nemen van de eerdere beoordelingsprocedures en kennis te nemen van de identiteit van inschrijvers,

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten.

4.2.

Daartoe voert Computacenter – samengevat – het volgende aan.

in de procedure met zaak- en rolnummer C/09/598611 / KG ZA 20-799

Deze procedure heeft volgens Computacenter uitsluitend betrekking op het besluit van de Staat om over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijvingen. De Staat heeft meermaals in strijd met de waarheid verklaard dat het beoordelingsproces anoniem zou zijn verlopen. Van een anoniem beoordelingsproces is volgens Computacenter geen sprake geweest. Computacenter stelt dat zij als enige in overeenstemming met het knock-out criterium van paragraaf 1.1.5 en 1.4.1 de documenteigenschappen van de digitaal door haar geüploade documenten heeft verwijderd. Computacenter stelt dat zij als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver dit knock-out criterium aldus heeft mogen begrijpen. Nu de Staat dit knock-out criterium kennelijk anders uitlegt, is volgens Computacenter sprake van een eis die niet op een duidelijke en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd. Dat is evident in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en maakt de aanbestedingsprocedure gebrekkig. Reeds om die reden dient volgens Computacenter een heraanbesteding te volgen. De Staat heeft de eis volgens Computacenter ook willekeurig toegepast (in zoverre schaart zij zich achter SLTN) door SLTN vanwege de vermelding van de afkorting SLTN-SDD in haar inschrijving wel en andere inschrijvers vanwege het niet-anonimiseren van voormelde documenteigenschappen niet wegens een schending van paragrafen 1.1.4 en 1.1.5 van de Aanbestedingsleidraad uit te sluiten. Daarnaast hebben beoordelaars die zitting hadden in de beoordelingscommissie in de ingetrokken aanbesteding eveneens zitting gehad in de beoordelingscommissie in de onderhavige aanbesteding en aan die leden is gevraagd om bij de toebedeling van scores hun beoordeling in het kader van de ingetrokken aanbesteding te raadplegen. De Staat heeft hiermee en met haar herhaaldelijke leugenachtige verklaringen hierover, met als enig doel het voorkomen van kortgedingprocedures, de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht (transparantie- en gelijkheidsbeginsel) alsook haar eigen op de aanbesteding van toepassing verklaarde integriteitsbeleid geschonden. De Staat heeft er niet voor gezorgd dat elk risico van willekeur en favoritisme uitgebannen is geweest. Daarmee is sprake van zodanig ernstige procedurele gebreken in de aanbestedingsprocedure dat de Staat niet tot herbeoordeling van de inschrijvingen had mogen overgaan. Deze procedurele gebreken kunnen alleen worden hersteld door de onderhavige onrechtmatige c.q. gebrekkige aanbestedingsprocedure te staken en – voor zover de Staat de Opdracht nog wenst te gunnen – over te gaan tot een heraanbesteding.

inzake C/09/607796 / KG ZA 21-174:

Ook in deze procedure stelt Computacenter dat sprake van zodanig ernstige procedurele gebreken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is. Hiervoor draagt zij in de eerste plaats de argumenten aan die zij ook in de dagvaarding in de procedure 20-799 heeft aangevoerd. In deze procedure legt Computacenter vooral de nadruk op het gunningsvoornemen van 2 februari 2021. De motivering van de gunningsbeslissing van 2 februari 2021 geeft naar de mening van Computacenter blijk van een niet-transparante aanbestedingsprocedure die noopt tot een heraanbesteding. Uit dit gunningsvoornemen blijkt dat ook de ongeldigheid van een inschrijver een reden is geweest om tot herbeoordeling over te gaan. Deze reden is niet vermeld in de brief van 26 november 2020. In die brief had de Staat in het licht van het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel de keuze voor herbeoordeling reeds volledig moeten motiveren. Ook dit is volgens Computacenter een reden waarom niet tot herbeoordeling mocht worden overgegaan en het gunningsvoornemen van 2 februari 2021 moet worden ingetrokken. Onbegrijpelijk is volgens Computacenter daarnaast dat in dit gunningsvoornemen haar uitsluiting in het kader van de aanbesteding van het DAS HC&O 2020 wordt aangehaald. Nu dit kennis uit een ander aanbestedingstraject betreft, kan volgens Computacenter niet worden uitgesloten dat de nieuwe beoordelingscommissie en projectleider niet-onafhankelijk zijn en/of de herbeoordeling niet integer is verlopen. Er is in de onderhavige aanbesteding volgens Computacenter geen reden om te twijfelen aan de geldigheid van het door haar ingediende Rubrik-certificaat. Het gunningsvoornemen is volgens Computacenter bovendien onvoldoende gemotiveerd. De Staat heeft niet kunnen volstaan met de mededeling dat een inschrijving al dan niet aansluitend/dekkend/passend/effectief is en/of bijdraagt aan de doelstellingen van de Staat. De Staat had zeker wat de inschrijving van PQR betreft in dienen te gaan op de onderliggende waardering die tot de score heeft geleid en de redenen waarom de inschrijving al dan niet aansluitend/dekkend/passend/effectief is en/of bijdraagt aan de doelstellingen van de Staat. De Staat maakt zich er te gemakkelijk vanaf door wat betreft de inschrijving van PQR in de motivering enkel te refereren aan het beoordelingskader zoals vermeld in Bijlage 8A. De Staat dient de relevante redenen voor de gunningsbeslissing op te nemen en daartoe worden in ieder geval verstaan de kenmerken en relevante voordelen van de winnende inschrijver PQR. Niet aannemelijk is volgens Computacenter dat geen nadere informatie door de Staat kon worden verstrekt zonder daarmee bedrijfsvertrouwelijke informatie over PQR bekend te maken. De motivering van de door Computacenter behaalde score is bovendien bijzonder summier. Onduidelijk blijft volgens Computacenter welke concrete elementen in haar beantwoording ontbreken en hoe wel een maximale score door haar had kunnen worden behaald. Voorts stelt Computacenter dat zij op verschillende onderdelen een te lage score heeft gekregen.

4.3.

De Staat en PQR voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

PQR concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Computacenter. Voorwaardelijk, voor zover dit nodig is om als tussenkomende partij te worden toegelaten, vordert PQR bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Staat te gebieden het gunningsvoornemen van 2 februari 2021 te handhaven en – voor zover hij de Opdracht nog wenst te gunnen – hieraan uitvoering te geven, zulks met veroordeling van Computacenter in de proces- en nakosten.

4.5.

Verkort weergegeven stelt PQR daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Computacenter, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Computacenter en de Staat met betrekking tot de vordering van PQR hierna worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

in beide procedures

5.1.

Beoordeeld moet in beide procedures worden of er aanleiding bestaat om – zoals door Computacenter is gevorderd – de Staat te bevelen het gunningsvoornemen van 2 februari 2021 in te trekken en de Staat te bevelen om – voor zover hij de Opdracht nog wenst te gunnen – tot heraanbesteding over te gaan. Daartoe bestaat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.2.

PQR heeft zich op het standpunt gesteld dat Computacenter haar rechten heeft verwerkt om thans in rechte op te komen tegen het op 26 november 2020 aangekondigde besluit van de Staat om tot herbeoordeling van de ingediende inschrijvingen over te gaan. Ook de Staat lijkt in randnummer 2.10 van zijn conclusie van antwoord (impliciet) ter zake een beroep op rechtsverwerking te doen. Van rechtsverwerking is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Niet gezegd kan worden dat Computacenter onevenredig lang heeft gewacht door eerst bij brief van 20 januari 2021 bezwaar te maken tegen de op 26 november 2021 aangekondigde herbeoordeling. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de herbeoordeling op dat moment nog niet was afgerond en de Staat in zijn brief van 26 november 2021 geen termijn heeft gesteld waarbinnen tegen de aangekondigde herbeoordeling bezwaar diende te worden gemaakt. Voorts weegt de voorzieningenrechter mee dat de Staat na de brief van 6 oktober 2020, waarbij hij de voorlopige gunningsbeslissing van 22 juli 2020 heeft ingetrokken, een vrijwel gelijke periode heeft laten verstrijken alvorens hij bij brief van 26 november 2020 een herbeoordeling aankondigde. Bovendien is invoelbaar dat Computacenter enige tijd nodig heeft gehad om zich te beraden over de inhoud van de brief van 26 november 2020, waarin haar vermoedens dat de beoordeling van de inschrijvingen niet volledig anoniem had plaatsgevonden in weerwil van eerdere door de Staat gedane uitlatingen van de Staat werden bevestigd.

5.3.

Computacenter stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat een heraanbesteding dient te volgen omdat het knock-out criterium op grond waarvan de inschrijfdocumenten geanonimiseerd dienden te worden aangeleverd niet op een heldere en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd. Hierdoor zijn volgens Computacenter het transparantie- en gelijkheidsbeginsel geschonden. Volgens Computacenter mocht zij er als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver van uitgaan dat het in paragraaf 1.1.5 en 1.4.1 van de Aanbestedingsleidraad neergelegde knock-out criterium voor inschrijvers de verplichting in het leven riep om ook de achterliggende documenteigenschappen (metadata) van de in het kader van de beantwoording van de wensen digitaal aan te leveren inschrijvingsdocumenten te anonimiseren. De voorzieningenrechter volgt Computacenter in dit betoog niet. Met de Staat en PQR is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat in de hiervoor genoemde paragrafen 1.1.5 en 1.4.1 en ook overigens in de Aanbestedingsleidraad niet valt te lezen dat bedoelde documenteigenschappen eveneens dienden te worden geanonimiseerd. Indien de Staat had beoogd deze eis te laten gelden, had dit uitdrukkelijk in de Aanbestedingsleidraad tot uitdrukking moeten zijn gebracht en dat is niet gebeurd. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kon en behoefde die eis dus niet als zodanig te begrijpen. Van onvoldoende transparante aanbestedingsstukken is daarmee op dit punt geen sprake. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat Computacenter de enige inschrijver is die deze eis ten tijde van het indienen van de inschrijving op die wijze heeft begrepen.

5.4.

Computacenter werpt daarnaast aan de Staat tegen dat hij het hiervoor besproken knock-out criterium op willekeurige wijze heeft toegepast door de inschrijving van SLTN ongeldig te verklaren en het niet anonimiseren door twee inschrijvers van de achterliggende documenteigenschappen (metadata) van de in het kader van de beantwoording van de wensen aan te leveren digitale inschrijvingsstukken niet te sanctioneren en deze anonimisering voorafgaand aan de herbeoordeling eigenhandig uit te voeren. Dit betoog slaagt evenmin. Van een op straffe van uitsluiting voorgeschreven verplichting tot het anonimiseren van de documenteigenschappen van de digitale inschrijvingsstukken is zoals hiervoor is overwogen geen sprake. SLTN heeft als enige inschrijver in de beantwoording van de wensen een verwijzing naar haar bedrijfsnaam opgenomen. Daarmee is evident dat zij niet heeft voldaan aan het in de paragrafen 1.1.5 en 1.4.1 van de Aanbestedingsleidraad geformuleerde knock-out criterium. Dit dient tot ongeldigverklaring te leiden. De ongeldigverklaring van de inschrijving van SLTN is daarmee niet willekeurig en kan geen grond opleveren voor heraanbesteding. De overige inschrijvers hebben wel rechtsgeldig ingeschreven. Het stond de Staat vrij om de nieuwe beoordelingscommissie van metadata geschoonde inschrijfdocumenten ter beschikking te stellen en zodoende te voorkomen dat de beoordelingscommissie via de metadata van die digitale documenten de identiteit van inschrijvers zou kunnen achterhalen.

5.5.

Vervolgens komt de voorzieningenrechter toe aan het betoog van Computacenter dat sprake is van ernstige procedurele gebreken in de aanbestedingsprocedure, die uitsluitend via een heraanbesteding kunnen worden hersteld. Ook dit betoog faalt. Zonneklaar is dat in deze aanbestedingsprocedure de beoordeling aanvankelijk niet volledig anoniem heeft plaatsgevonden en dat de Staat hieromtrent aanvankelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan. Gebleken is dat aan leden van het beoordelingsteam, die ook bij de eerste aanbesteding betrokken waren, is gevraagd bij de toedeling van scores hun beoordeling in de vorige aanbesteding te raadplegen. Dit betreft een instructie die niet had mogen worden gegeven. Beoordelaars hebben vervolgens conform die instructie gehandeld en hebben mede daardoor mogelijk de identiteit van de overige inschrijvers kunnen achterhalen. De identiteit van SLTN was door de vermelding van haar bedrijfsnaam in de inschrijving op dat moment reeds bekend. In ieder geval is volgens de Staat gebleken dat in het plenaire beoordelingsoverleg over de identiteit van de overige inschrijvers is gespeculeerd. De Staat heeft in deze kortgedingprocedures erkend dat hij ter zake niet juist heeft gehandeld. Met de Staat en PQR is de voorzieningenrechter van oordeel dat het hiervoor beschreven handelen van de Staat geen objectieve rechtvaardiging oplevert voor heraanbesteding. Van een gebrek in de opzet van de aanbesteding ten gevolge waarvan inschrijvers niet tot een deugdelijke inschrijving hebben kunnen komen dan wel anderszins zijn benadeeld, is immers geen sprake. Computacenter beoogt ook geen wijzigingen in de opzet van de aanbestedingsprocedure te bewerkstelligen. De bezwaren van Computacenter zien uitsluitend op de beoordelingsfase. Gelet hierop kon in deze aanbestedingsprocedure door middel van de inmiddels uitgevoerde herbeoordeling door een geheel nieuwe beoordelingscommissie onder begeleiding van een nieuwe procesbegeleider, waarbij de anonimiteit van de inschrijvers wel is gewaarborgd, in beginsel alsnog tot een rechtmatige (voorlopige) gunning van de Opdracht worden gekomen. Ook op deze grondslag kan de Staat derhalve niet tot heraanbesteding worden verplicht.

in de procedure met zaak- en rolnummer C/09/607796 / KG ZA 21-174 verder

5.6.

Als laatste grond voor heraanbesteding voert Computacenter aan dat de voorlopige gunningsbeslissing van 2 februari 2021 ondeugdelijk is gemotiveerd. Met de Staat en PQR onderschrijft de voorzieningenrechter het uitgangspunt dat een gebrekkige motivering van een voorlopige gunningsbeslissing doorgaans via een herbeoordeling dan wel nadere motivering van de gunningsbeslissing dient te worden hersteld. Een heraanbesteding is in dergelijke gevallen in beginsel niet aan de orde. Computacenter is niettemin van mening dat een heraanbesteding dient te volgen omdat de ondeugdelijke motivering van haar gunningsbeslissing blijk geeft van een onvoldoende transparante (Computacenter spreekt ook van een niet-integer verlopen) aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter volgt Computacenter in dat betoog niet.

5.6.1.

In de eerste plaats verwijt Computacenter de Staat in dit verband dat uit het gunningsvoornemen van 2 februari 2021 niet blijkt van een reden voor het niet in de brief van 26 november 2020 vermelden van de ongeldigheid van de inschrijving als reden voor herbeoordeling. Dit verwijt snijdt geen hout. Niet valt in te zien welk belang van Computacenter als gevolg hiervan in het gedrang is gekomen. Uit de brief van de Staat van 17 februari 2021 volgt bovendien dat de herbeoordeling primair werd ingegeven door het feit dat de eerdere beoordeling in weerwil van eerder gedane mededelingen hieromtrent niet anoniem was verlopen. Dit betreft een gebrek in de beoordelingsfase dat blijkens het voorgaande door middel van een herbeoordeling kan worden hersteld. Hiervan is melding gemaakt in de brief van 26 november 2020. Daarmee is de aangekondigde herbeoordeling afdoende gemotiveerd. De geconstateerde ongeldigheid van de inschrijving van SLTN kan als zodanig geen grond vormen voor herbeoordeling. Ongeldigheid dient immers te leiden tot uitsluiting van de inschrijving van SLTN. Hiervan diende in de brief van 26 november 2020 strikt genomen geen melding te worden gemaakt, aangezien deze brief niet heeft te gelden als een voorlopige gunningsbeslissing.

5.6.2.

De stelling dat sprake is van een niet-transparante aanbesteding omdat in de voorlopige gunningsbeslissing is aangekondigd dat te zijner tijd mogelijk het Rubrik certificaat nader zal worden geverifieerd, kan evenmin de conclusie dragen dat sprake is van een niet-integer of niet-transparant verlopen aanbestedingsprocedure. In het Programma van Eisen is immers opgenomen dat de Opdrachtnemer door de leverende fabrikant(en) gecertificeerd moet zijn voor het leveren en beheren van de aangeboden producten, componenten en oplossingen. Reeds op grond van deze bepaling in de aanbestedingsstukken staat het de Staat vrij om aan de hand van verificatieonderzoek vast te stellen of inschrijvers aan die eis voldoen. De verwijzing door de beoordelingscommissie naar de aanbesteding DAS HC&O 2020 en de onduidelijkheid die toentertijd over de geldigheid van het desbetreffende certificaat is gerezen, onderschrijft het standpunt van Computacenter evenmin, nu gesteld noch gebleken is dat leden van de huidige beoordelingscommissie bij die aanbesteding betrokken zijn geweest. De enkele wetenschap over de verificatie van het Rubrik certificaat in een eerdere aanbestedingsprocedure doet geen afbreuk aan de onafhankelijkheid en integriteit van de beoordelingscommissie in de onderhavige aanbestedingsprocedure.

5.6.3.

Hetgeen Computacenter ten slotte aanvoert over de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing en de toekenning van haar scores geeft, ook als deze verwijten inhoudelijk juist zouden zijn, geen grond voor heraanbesteding. Een gebrekkige motivering en/of onjuiste scoretoekenning kan/kunnen hoogstens leiden tot een herbeoordeling of een nadere motivering van de gunningsbeslissing. De ter zake door Computacenter ingenomen stellingen geven op geen enkele wijze blijk van een niet-transparant of niet-integer verlopen aanbestedingsprocedure. Die stellingen zullen dan ook worden gepasseerd. Geheel ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing van 2 februari 2021 naar voorlopig oordeel voldoet aan de vereisten die hier krachtens wet en jurisprudentie voor gelden. Uit die motivering blijkt in voldoende mate van de relevante redenen voor die beslissing. De Staat heeft immers zowel de eindscores als de scores op specifieke kenmerken van zowel Computacenter als de overige inschrijvers bekendgemaakt alsmede de redenen waarom op die specifieke kenmerken niet de maximale score aan Computacenter is toegekend. Dat de scoretoekenning in het geval van Computacenter onjuist zou zijn, is gelet op de beperkte toetsingsvrijheid die de voorzieningenrechter in dit verband toekomt, onvoldoende aannemelijk geworden. Een herbeoordeling of nadere motivering van de gunningsbeslissing zouden, indien gevorderd, dus niet toewijsbaar zijn.

Afronding

5.7.

Uit al het voorgaande volgt dat de vorderingen van Computacenter in beide procedures moeten worden afgewezen. Aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering van PQR in beide procedures wordt niet toegekomen omdat de voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld niet is vervuld. Het formuleren van een vordering is immers geen vereiste om als tussenkomende partij te worden toegelaten. Desondanks moeten Computacenter en SLTN in beide procedures in hun verhouding tot PQR worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van PQR was immers te voorkomen dat de opdracht via een heraanbesteding mogelijk aan een ander zal worden gegund, welk doel is bereikt. Computacenter en SLTN zullen dan ook in beide procedures worden veroordeeld in de proceskosten van PQR. Voorts zullen Computacenter en SLTN, als de in deze procedures in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor de door PQR gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

in de procedure met zaak- en rolnummer C/09/598611 / KG ZA 20-799

6.1.

wijst de vorderingen van Computacenter af;

6.2.

veroordeelt Computacenter en SLTN in de proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van de Staat op € 1.672,--, waarvan € 656,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat, en aan de zijde van PQR op € 1.683,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;

6.3.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.4.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de procedure met zaak- en rolnummer C/09/607796 / KG ZA 21-174

6.5.

wijst de vorderingen van Computacenter af;

6.6.

veroordeelt Computacenter en SLTN in de proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als PQR telkens op € 1.683,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;

6.7.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.8.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2021.

mw