ECLI:NL:RBDHA:2021:4284

• Datum uitspraak: 15 april 2021
• Publicatiedatum: 26 april 2021
• Zaaknummer: C/09/607794 / KG ZA 21-173
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: T.F. Hesselink
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ongeldigverklaring inschrijving aanbesteding Hosting en Infrastructuur Componenten 2.0

In deze zaak heeft de Rechtbank Den Haag op 15 april 2021 uitspraak gedaan in een kort geding tussen SLTN IT Products B.V. en de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie) betreffende de ongeldigverklaring van de inschrijving van SLTN op een aanbesteding voor Hosting en Infrastructuur Componenten 2.0. SLTN had zich ingeschreven voor de aanbesteding, maar haar inschrijving werd ongeldig verklaard omdat zij volgens de Staat een knock-out criterium had geschonden door een verwijzing naar haar bedrijfsnaam op te nemen in haar inschrijving. SLTN betwistte deze ongeldigverklaring en vorderde dat de Staat de aanbestedingsprocedure zou staken en heraanbesteding zou plaatsvinden.

De rechtbank oordeelde dat de Staat op goede gronden de inschrijving van SLTN ongeldig had verklaard. De voorzieningenrechter stelde vast dat de term 'SLTN-SDD' in de inschrijving van SLTN inderdaad als een verwijzing naar haar bedrijfsnaam kon worden opgevat, en dat SLTN daarmee het knock-out criterium had geschonden. De rechtbank oordeelde verder dat de Staat niet verplicht was om voorafgaand aan de ongeldigverklaring nader onderzoek te verrichten. SLTN's argumenten over willekeur en schending van het gelijkheidsbeginsel werden verworpen, omdat de Staat niet onterecht had gehandeld door de inschrijving van SLTN ongeldig te verklaren.

De vorderingen van SLTN werden afgewezen, en SLTN en Computacenter werden veroordeeld in de proceskosten van zowel de Staat als PQR. De rechtbank concludeerde dat de procedurele gebreken die zich hadden voorgedaan in de aanbestedingsprocedure niet leidden tot de noodzaak van heraanbesteding, omdat de herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie had plaatsgevonden, waarbij de anonimiteit van de inschrijvers was gewaarborgd.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/607794 / KG ZA 21-173

Vonnis in kort geding van 15 april 2021

in de zaak van

SLTN IT PRODUCTS B.V. te Hilversum,

eiseres,

advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie) te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. A.L.M. de Graaf en S.L. Berghoef te Den Haag,

waarin zich aan de zijde van eiseres heeft gevoegd:

COMPUTACENTER B.V. te Amstelveen,

advocaten mrs. P.B.J. van den Oord en D. Britsemmer te Alphen aan den Rijn,

en waarin is tussengekomen:

PQR B.V. te Utrecht,

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en F.J.P. Stoop te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘SLTN’, ‘de Staat’, ‘Computacenter’ en ‘PQR’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 22 februari 2021, met producties;

- de akte uitbreiding gronden, met productie;

- de brief van mr. Appelman van 24 maart 2021, met productie;

- de incidentele conclusie tot voeging van Computacenter, met producties;

- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van PQR;

- de conclusie van antwoord van de Staat, met producties;

- de op 25 maart 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door SLTN, Computacenter en PQR pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. De incidenten tot voeging en tussenkomst

2.1.

Computacenter heeft gevorderd zich in de procedure tussen SLTN en de Staat te mogen voegen aan de zijde van SLTN. PQR heeft primair gevorderd in die procedure te mogen tussenkomen. Subsidiair heeft zij gevorderd zich te mogen te voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben SLTN en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging en de tussenkomst. Computacenter is vervolgens toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van SLTN en PQR als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de voeging en de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staan. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Staat heeft op 6 mei 2020 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van ‘Hosting en Infrastructuur Componenten 2.0 (HIC 2020)’ (hierna: ‘de Opdracht’). Hierbij gaat het om de levering van hardware en direct gerelateerde software en de daarbij behorende licenties, inclusief garantie, onderhoud en support. Beoogd wordt een raamovereenkomst te sluiten met één leverancier voor een periode van vier jaar, met een vaste periode van twee jaar en tweemaal de (eenzijdige) optie tot verlenging met telkens een jaar.

3.2.

De Staat heeft ook in 2019 een aanbestedingsprocedure voor deze Opdracht georganiseerd, waarop SLTN, Computacenter en PQR tijdig hebben ingeschreven. Op 21 november 2019 heeft de Staat bekendgemaakt dat hij voornemens is de Opdracht te gunnen aan PQR. SLTN heeft de Staat naar aanleiding van deze voorlopige gunningsbeslissing op 11 december 2019 in kort geding gedagvaard. De Staat heeft bij brief van 30 januari 2020 aan de inschrijvende partijen bericht dat hij heeft besloten die aanbestedingsprocedure in te trekken.

3.3.

Blijkens de toepasselijke ‘Aanbestedingsleidraad Hosting en Infrastructuur Componenten 2.0 (HIC 2020)’ (hierna: ‘de Aanbestedingsleidraad’) is het gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV), voorheen de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). In paragraaf 1.1.5 en paragraaf 1.4.1 van de Aanbestedingsleidraad valt onder meer het volgende te lezen:

“1.1.5. KO

(…)

Aan te leveren documenten

Inschrijver dient de beantwoording van de wensen geanonimiseerd, dus zonder naam of logo van de inschrijver te uploaden. Inschrijver dient ook te voorkomen dat uit de beantwoording door specifieke termen makkelijk herleidbaar is om welke partij het gaat.”

“1.4.1. KO

(…)

U dient onvoorwaardelijk akkoord te gaan met het Programma van Eisen door op “Ja” te klikken bij de beantwoording (…) U dient de wensen te beantwoorden door het uploaden van een beantwoordingsdocument, dit dient in een eigen (verplicht geanonimiseerd) format te geschieden.”

3.4.

De Staat heeft drie nota’s van inlichtingen verstrekt.

Vragen 65 en 78 hebben betrekking op het aanbieden van tarieven voor te verrichten onderhoudswerkzaamheden en de mogelijke voorsprong die de zittende aanbieder (PQR) op dit punt heeft ten opzichte van de overige inschrijvers. De Staat heeft deze vragen over het level playing field als volgt beantwoord:

Antwoord op vraag 65:

Deze informatie [lees: de informatie over onderhoud garantie van de fabrikant, toev. vzr.]
is aan de hand van de serienummers nazoekbaar c.q. opvraagbaar door inschrijver bij de fabrikanten.”

Antwoord op vraag 78:

“De huidige support/onderhoud loopt af op 31 december 2020. Dit geldt voor de gehele LOA [lees: lijst van te onderhouden artikelen die als bijlage bij de aanbestedingsstukken is gevoegd, toev. vzr.]
(Bijlage 3). Hierbij is verder nadere detail informatie opgenomen met betrekking tot de artikelen. Er dient dus vanuit gegaan te worden dat vanaf de start van de Raamovereenkomst alle onderhoud overgenomen wordt door de nieuwe Opdrachtnemer. Naar de mening van de aanbestedende dienst is er alles aan gedaan om te zorgen dat voor/ sprake van een level playing field.”

Vragen 114 en 129 hebben eveneens betrekking op de tarieven van onderhoudswerkzaamheden en het waarborgen van het level playing field. De Staat heeft die vragen als volgt beantwoord:

Antwoord op vraag 114:

“Op basis van het serienummer is te achterhalen of er eventueel garantie onderhoud is bij de fabrikant. De aanbestedende dienst heeft hier geen inzage in. Inschrijvers kunnen dit zelf opvragen bij de fabrikant en hiermee rekening houden in hun aanbieding. Voor alle systemen waar geen garantie onderhoud van de fabrikant op aanwezig is, is bij de huidige leverancier het onderhoud afgesloten t/m 31 december 2020 (met uitzondering van de apparaten van Rubrik, die hebben een afwijkende looptijd, welke opvraagbaar zijn bij deze fabrikant). Alle in onderhoud te nemen systemen hebben dus een gelijke startdatum voor het onderhoud. Hiermee is een level-playing field zoveel als mogelijk gewaarborgd.”

Antwoord op vraag 129:

“Zie het antwoord op vraag 114. Op alle systemen is een onderhoud afgesloten tot 31 december 2020 (met uitzondering van Rubrik, zie vraag 114). Op die systemen waar eventueel nog een garantie onderhoud van de fabrikant op aanwezig is wordt van inschrijvers verwacht dat ze dit zelf nagaan bij de fabrikant. De aanbestedende dienst heeft geen rechtstreeks contact met de fabrikant over eventueel garantie onderhoud en heeft hier ook geen inzage in. De huidige leverancier van het onderhoud heeft op eenzelfde manier eventueel aanwezig garantie onderhoud in zijn prijzen verwerkt. Hiermee is een level playing field gewaarborgd.”

3.5.

SLTN, Computacenter en PQR hebben ook in de onderhavige tweede aanbestedingsprocedure tijdig een inschrijving ingediend. De Staat heeft bij brief van 22 juli 2020 aan de inschrijvers bericht dat hij voornemens is de Opdracht aan PQR te gunnen. Aan SLTN is bericht dat haar inschrijving met een score van 84,41 punten in de rangorde op de tweede plaats is geëindigd (de inschrijving van PQR heeft een score van 100 punten). In deze brief valt onder meer het volgende te lezen:

“De beoordeling is anoniem verlopen (op basis van door Inschrijvers aangeleverde geanonimiseerde stukken), tevens heeft het kwalitatieve beoordelingsteam voor of tijdens de (kwalitatieve) beoordeling geen inzage gekregen in de prijsstellingen en/of de scores daarop.”

3.6.

SLTN en Computacenter hebben bij dagvaardingen van 1 september 2020 een kort geding aanhangig gemaakt tegen het gunningsvoornemen van 22 juli 2020. Het (inmiddels ingetrokken) kort geding van SLTN is bij de rechtbank bekend onder zaak- en rolnummer C/09/598537 / KG ZA 20-792 en het kort geding van Computacenter onder zaak- en rolnummer C/09/598611 KG ZA 20-799. SLTN heeft tevens een verzoekschrift ingediend tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek. Met dit verzoek beoogt SLTN – kort gezegd te bewerkstelligen – dat een onafhankelijk deskundige onderzoekt of de door PQR ingediende inschrijving reëel en marktconform is en of het level playing field is geschonden. Deze verzoekschriftprocedure is bij de rechtbank bekend onder zaak-en rolnummer C/09/598731 / HA RK 20-392.

3.7.

De Staat heeft bij brief van 6 oktober 2020 het gunningsbesluit van 22 juli 2020 ingetrokken. Deze intrekking is niet van een motivering voorzien. De op 1 september 2020 door SLTN en Computacenter aanhangig gemaakte kortgedingprocedures en het door SLTN ingediende verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek zijn in verband hiermee aangehouden. Op 26 november 2020 heeft de Staat aangekondigd dat tot een herbeoordeling van de inschrijvingen zal worden overgegaan. De Staat heeft die aankondiging als volgt toegelicht:

“Zoals bekend hadden twee van de inschrijvers een kort geding aanhangig gemaakt. Beide inschrijvers kaartten aan twijfel te hebben of de beoordeling van de inschrijvingen volledig anoniem zou hebben plaatsgevonden. Defensie heeft na onderzoek op dat punt helaas moeten besluiten over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijvingen.

Aanleiding voor deze herbeoordeling vormt ten eerste de omstandigheid dat – anders dan uitgangspunt is in vraag 28 van de nota van inlichtingen – drie van de vijf beoordelaars uit het beoordelingsteam ook in het beoordelingsteam bij de vorige ingetrokken aanbesteding (Aanbesteding Hosting en Infrastructuur Componenten 1.0) zaten. Daarnaast is aan deze beoordelaars gevraagd bij toedeling van scores hun beoordeling van de vorige aanbesteding te raadplegen. Beoordelaars hebben dit ook werkelijk gedaan en mede daardoor hebben beoordelaars de mogelijke identiteit van de inschrijvers kunnen achterhalen en er is over de identiteit van de inschrijvers gesproken in het plenaire beoordelingsoverleg.

Dit alles maakt dat Defensie helaas heeft moeten constateren dat afbreuk is gedaan aan het uitgangspunt dat inschrijvers anoniem zouden worden beoordeeld. Tevens hebben de eerdere beoordelingen uit de ingetrokken aanbesteding ongeoorloofd invloed gehad op de toebedeling van de scores in deze aanbesteding.

De herbeoordeling zal gelet op het voorgaande plaatsvinden door een volledig nieuw beoordelingsteam met beoordelaars die eerder geen betrokkenheid hebben gehad bij de vorige aanbesteding 1.0 noch bij (de eerdere beoordeling in) deze aanbesteding. Tevens zal deze herbeoordeling worden begeleid door een andere procesbegeleider die ook geen eerdere betrokkenheid heeft gehad bij de vorige en bij deze aanbesteding.

In de voorgaande beoordeling speelde uitdrukkelijk niet – zoals door één van de klagende inschrijvers aangevoerd – dat beoordelaars kennis hebben genomen van de identiteit van inschrijvers op basis van de (achterliggende) documenteigenschappen van digitale inschrijfstukken. Los van het feit dat het maar de vraag is of uit deze documenteigenschappen direct de identiteit van inschrijvers valt te destilleren ligt het ook allerminst voor de hand dat beoordelaars bij lezing van inschrijfstukken overgaan tot het raadplegen van de documenteigenschappen. Dat hebben de eerdere beoordelingsleden ook niet gedaan. Niettemin zal Defensie – om iedere discussie op dit punt voor te zijn – uitsluitend stukken ter beschikking stellen aan het nieuwe beoordelingsteam die wat betreft digitale documenteigenschappen volledig geschoond zijn en opnieuw door Defensie zijn opgeslagen.”

3.8.

Bij brief van 2 februari 2021 heeft de Staat aan SLTN bericht dat hij na herbeoordeling voornemens is de Opdracht te gunnen aan PQR. In die brief valt onder meer het volgende te lezen:

“Zoals in de brief van 26 november 2020 aangegeven was onder meer aanleiding voor deze herbeoordeling dat in de eerdere beoordeling afbreuk is gedaan aan het uitgangspunt dat Inschrijvers anoniem zouden worden beoordeeld. Zo was over de identiteit van Inschrijvers gesproken in het plenaire beoordelingsoverleg. In dat plenaire overleg is daarnaast door beoordelaars aangegeven dat de bedrijfsnaam SLTN stond vermeld op één van uw inschrijfstukken. De identiteit van uw Inschrijving was daarmee hoe dan ook geopenbaard.

Uw bedrijfsnaam is opgenomen in het document Wens 1.15.1 Voorbeeldrapportage op pagina 10:

(…)

SLTN-SDD 2.1.1 Meldingen per soort per m (Tabel)

(…)

Ook dit vormde aanleiding over te gaan tot herbeoordeling. Uit de Aanbestedingsleidraad volgt namelijk dat de Inschrijvers de beantwoording van de wensen geanonimiseerd, dus zonder naam of logo van de Inschrijver moesten uploaden. In dit kader is in par. 1.1.5. van de Aanbestedingsleidraad het volgende knock-out criterium opgenomen:

(…)

Verder is onder par. 1.4.1 van de Aanbestedingsleidraad de volgende passage opgenomen:

(…)

Door het opnemen van uw eigen bedrijfsnaam bij beantwoording van Wens 1.15.1 heeft u gehandeld in strijd met de in paragraaf 1.1.5 en 1.4.1 van de in de Aanbestedingsleidraad opgenomen knock-out criteria. Het niet voldoen aan een knock-out criterium moet leiden tot uitsluiting van uw Inschrijving, zoals ook door één van de klagende Inschrijvers is aangevoerd.

Wij kunnen ons voorstellen dat deze uitsluiting na alle inspanning in deze aanbesteding voor u een grote teleurstelling oplevert. Mede gelet hierop heeft Defensie er voor gekozen uw Inschrijving op wensen wel (pro forma) inhoudelijk te laten beoordelen door het beoordelingsteam (waarbij defensie zelf uw bedrijfsnaam uit voormeld stuk heeft weggehaald). Zo krijgt u toch een inhoudelijke appreciëring van het beoordelingsteam op de door u ingediende kwalitatieve wensen. U weet hiermee ook direct op welke plaats uw Inschrijving zou zijn geëindigd als deze wel geldig zou zijn bevonden.

Herbeoordeling

De herbeoordeling heeft plaatsgevonden door een volledig nieuw beoordelingsteam met beoordelaars die eerder geen betrokkenheid hebben gehad bij de vorige aanbesteding 1.0 noch bij (de eerdere beoordeling in) deze aanbesteding. Tevens is deze herbeoordeling begeleid door een andere procesbegeleider die ook geen eerdere betrokkenheid heeft gehad bij de vorige en bij deze aanbesteding. Deze procesbegeleider heeft alle inschrijfdocumenten van alle Inschrijvers (inhoudelijk) getoetst, waaronder tevens op anonimiteit. Daarbij zijn geen (andere dan voormelde) onregelmatigheden geconstateerd.

Het beoordelingsteam heeft uitsluitend beschikking gekregen over nieuw opgeslagen (en wat betreft digitale documenteigenschappen volledig geschoonde) inschrijfdocumenten. De leveranciers zijn in de gehele beoordeling uitsluitend aangeduid door gebruikmaking van de letters A, B, C en D. Deze letters zijn gerandomiseerd toegekend. Het beoordelingsteam heeft de uitdrukkelijke instructie gekregen op geen enkele wijze te speculeren over de mogelijke identiteit van de Inschrijvers. Voor de pro forma beoordeling van uw Inschrijving is als gezegd de door u opgenomen bedrijfsnaam verwijderd zodanig dat deze verwijdering niet zichtbaar is voor beoordelaars. Het beoordelingsteam wist niet dat één van de Inschrijvingen alsnog is geanonimiseerd en uitsluitend pro forma is mee beoordeeld. Het beoordelingsteam heeft tot slot geen inzage gekregen in de prijsstellingen en de scores op prijs.

Het beoordelingsteam heeft aan uw Inschrijving een (totaal)score op de kwalitatieve wensen toebedeeld van 52,98. U zou met deze score op kwaliteit (en uw score van 27,11 op prijs) een totaalscore hebben behaald van 80,09 en daarmee zou u op plaats 3 zijn geëindigd als uw Inschrijving geldig zou zijn bevonden. Op de tweede plaats is Centralpoint Nijmegen B.V. geëindigd. De winnende inschrijver is PQR B.V. met een totaalscore van 98,65 punten. Defensie is gelet op het voorgaande voornemens de opdracht te gunnen aan PQR.”

3.9.

Zowel SLTN als Computacenter heeft een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt tegen het gunningsvoornemen van 2 februari 2021. De kortgedingprocedure van Computacenter is bij de rechtbank bekend onder zaak- en rolnummer C/09/607796 / KG ZA 21-174.

4. Het geschil

4.1.

Ter zitting van 25 maart 2021 heeft SLTN de door haar aanhangig gemaakte kortgedingprocedure met zaak- en rolnummer C/09/598537 / KG ZA 20-792 met instemming van de andere partijen ingetrokken, zulks met dien verstande dat de inhoud van de dagvaarding, met producties, in die procedure geacht moet worden te zijn geïncorporeerd in de dagvaarding in de onderhavige procedure. Bij akte uitbreiding gronden heeft SLTN de door Computacenter in haar beide dagvaardingen aangevoerde gronden eveneens tot de hare gemaakt.

4.2.

SLTN vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Staat op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de Staat, voor zover hij de Opdracht nog wenst te gunnen, te gebieden over te gaan tot een heraanbesteding, een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten.

4.3.

Daartoe voert SLTN – samengevat – het volgende aan.

De Staat heeft SLTN ten onrechte uitgesloten. De Staat heeft volgens SLTN zonder dit eerst deugdelijk te verifiëren aangenomen dat de term SLTN-SDD op pagina 10 van haar inschrijving ziet op haar bedrijfsnaam en hieraan de conclusie verbonden dat haar inschrijving ongeldig dient te worden verklaard wegens een schending van een knock-out criterium. Opmerkelijk is volgens SLTN dat de Staat die ongeldigheid kennelijk al tijdens de eerste beoordeling had vastgesteld, maar hieraan kennelijk destijds blijkens het gunningsvoornemen van 22 juli 2020 geen consequentie heeft verbonden. Door in het kader van de herbeoordeling van de inschrijvingen alsnog tot ongeldigverklaring van haar inschrijving over te gaan, handelt de Staat volgens SLTN in strijd met het arrest KPN/Staat, waarin is bepaald dat alle relevante redenen in de oorspronkelijke gunningsbeslissing moeten worden opgenomen. Daarmee is sprake van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. De term SLTN-SDD is volgens SLTN een standaardterm binnen de branche en staat voor ‘Service Level Transaction Notification en Support Service Duration’. Deze term is in haar inschrijving vermeld bij de tabel met maandelijkse melding onder de Service Level Agreement. Gelet hierop had het naar de mening van SLTN voor de Staat duidelijk moeten zijn dat die term geen verwijzing naar haar bedrijfsnaam betreft.

De Staat handelt volstrekt willekeurig. Uit de brief van 2 februari 2021 volgt dat het beoordelingsteam in het kader van de herbeoordeling de beschikking heeft gekregen over opgeschoonde en opnieuw opgeslagen inschrijfdocumenten. Hieruit volgt volgens SLTN dat kennelijk door inschrijvers in de documenteigenschappen van hun digitale inschrijvingsstukken verwijzingen naar hun bedrijfsidentiteit waren opgenomen, hetgeen volgens SLTN strijdig is met paragraaf 1.1.5 van de Aanbestedingsleidraad. De Staat handelt volstrekt willekeurig en schendt het gelijkheidsbeginsel door SLTN vanwege de vermelding van de afkorting SLTN-SDD wel en andere inschrijvers vanwege voormelde verwijzingen niet wegens een schending van paragrafen 1.1.4 en 1.1.5 van de Aanbestedingsleidraad uit te sluiten. Op grond van een taalkundige interpretatie van het in die paragrafen neergelegde knock-out criterium dienden ook de documenteigenschappen van de digitale inschrijvingsstukken geanonimiseerd te worden. Een aanbestedingsprocedure die zo sterk wordt gekleurd door willekeur en opportunisme is volgens SLTN niet rechtmatig en op basis van een dergelijke aanbestedingsprocedure mag niet tot gunning worden overgegaan. De Staat dient volgens SLTN dan ook tot heraanbesteding over te gaan.

PQR heeft ingeschreven met een prijs die niet reëel en marktconform is. Daarmee is sprake van een manipulatieve inschrijving. PQR heeft als zittende leverancier een oneigenlijke kennisvoorsprong en daarmee is het level playing field geschonden. PQR weet als zittende inschrijver dat de Staat voor (delen van) het onderhoud uiteindelijk toch geen contract zal afsluiten en heeft met die wetenschap op dit onderdeel een niet reëel kortingspercentage kunnen aanbieden. De door PQR geboden prijs ligt maar liefst 32% lager dan de door SLTN geboden prijs, hetgeen in de desbetreffende markt opmerkelijk is. SLTN verwijst in dat verband naar het dynamisch aankoopsysteem (DAS) van de Staat en de in dat verband gedane uitvragingen waarbij de onderhavige vier inschrijvers eveneens betrokken zijn en waarbij de inschrijfprijzen van PQR voor producten en diensten als de onderhavige niet standaard het laagste zijn. De Staat weigert om de door PQR geboden prijs deugdelijk te verifiëren, terwijl hij eveneens heeft geweigerd om de relevante informatie en bescheiden te verstrekken waarmee een objectieve derde de voorlopige gunning kan beoordelen.

4.4.

SLTN heeft in deze procedure tevens de door voegende partij Computacenter in haar kortgedingprocedures aangevoerde gronden tot de hare gemaakt, voor zover het de door Computacenter gestelde integriteitsschendingen betreft. Dit betoog luidt als volgt. De Staat heeft meermaals in strijd met de waarheid verklaard dat het beoordelingsproces anoniem zou zijn verlopen. Van een anoniem beoordelingsproces is geen sprake geweest. Op grond van paragraaf 1.1.5 en 1.4.1 dienden ook de documenteigenschappen van de digitale inschrijvingsstukken te worden geanonimiseerd. Nu de Staat dit knock-out criterium kennelijk anders uitlegt, is sprake van een eis die niet op een duidelijke en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd. Dat is evident in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en maakt de aanbestedingsprocedure gebrekkig. Reeds om die reden dient een heraanbesteding te volgen. Daarnaast hebben beoordelaars die zitting hadden in de beoordelingscommissie in de ingetrokken aanbesteding eveneens zitting gehad in de beoordelingscommissie in de onderhavige aanbesteding en aan die leden is gevraagd om bij de toebedeling van scores hun beoordeling in het kader van de ingetrokken aanbesteding te raadplegen. De Staat heeft hiermee en met haar herhaaldelijke leugenachtige verklaringen hierover, met als enig doel het voorkomen van kortgedingprocedures, de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht (transparantie- en gelijkheidsbeginsel) alsook haar eigen op de aanbesteding van toepassing verklaarde integriteitsbeleid geschonden. De Staat heeft er niet voor gezorgd dat elk risico van willekeur en favoritisme uitgebannen is geweest. Daarmee is sprake van zodanig ernstige procedurele gebreken in de aanbestedingsprocedure dat de Staat niet tot herbeoordeling van de inschrijvingen had mogen overgaan. Deze procedurele gebreken kunnen alleen worden hersteld door de onderhavige onrechtmatige c.q. gebrekkige aanbestedingsprocedure te staken en – voor zover de Staat de Opdracht nog wenst te gunnen – over te gaan tot een heraanbesteding.

4.5.

De Staat en PQR voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.6.

PQR concludeert tot afwijzing van de vorderingen van SLTN. Voorwaardelijk, voor zover dit nodig is om als tussenkomende partij te worden toegelaten, vordert PQR bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Staat te gebieden het gunningsvoornemen van 2 februari 2021 te handhaven en – voor zover hij de Opdracht nog wenst te gunnen – hieraan uitvoering te geven, zulks met veroordeling van SLTN in de proces- en nakosten.

4.7.

Verkort weergegeven stelt PQR daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van SLTN, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.8.

Voor zover nodig zullen de standpunten van SLTN en de Staat met betrekking tot de vordering van PQR hierna worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

5.1.

Beoordeeld moet worden of er aanleiding bestaat om – zoals door SLTN is gevorderd – de Staat te bevelen het gunningsvoornemen van 2 februari 2021 in te trekken en de Staat te bevelen om – voor zover hij de Opdracht nog wenst te gunnen – tot heraanbesteding over te gaan. Daartoe bestaat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.2.

SLTN heeft in de eerste plaats betoogd dat de Staat haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard omdat niet zou zijn voldaan aan het knock-out criterium als genoemd in paragraaf 1.1.5 en 1.4.1 van de Aanbestedingsleidraad. Dit betoog slaagt niet. Nog daargelaten dat – zoals de Staat terecht heeft opgemerkt – dit argument als zodanig niet de gevorderde heraanbesteding kan rechtvaardigen, blijkt uit de inschrijving van SLTN, meer in het bijzonder haar antwoord op Wens 1.15.1, dat hierin de term ‘SLTN-SDD’ is opgenomen. Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze term moet worden begrepen als een verwijzing naar de bedrijfsnaam van SLTN. SLTN heeft weliswaar gesteld dat dit een standaardterm is binnen de branche (namelijk een afkorting voor ‘Service Level Transaction Notification en Support Service Duration’), maar SLTN heeft nagelaten om die stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting van zowel de Staat als PQR van een deugdelijke onderbouwing te voorzien. De Staat en PQR stellen beide niet met de gestelde term bekend te zijn en beide hebben erop gewezen dat een zoektocht op het internet naar deze term – behoudens documenten van SLTN zelf – geen relevante resultaten heeft opgeleverd. De voorzieningenrechter passeert om die reden deze stelling van SLTN. Nu SLTN met het opnemen in de beantwoording van de wensen van een verwijzing naar haar bedrijfsnaam het hiervoor genoemde knock-out criterium heeft geschonden, heeft de Staat de inschrijving van SLTN op goede gronden ongeldig verklaard en SLTN van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure uitgesloten. In dat verband rustte op de Staat geen verplichting om – zoals SLTN betoogt – voorafgaand aan die beslissing nader verificatieonderzoek te verrichten.

5.3.

In haar betoog dat deze uitsluitingsgrond reeds in het gunningsvoornemen van 22 juli 2020 had moeten worden vermeld en dat nu dit is niet gebeurd ongeldigheid op die grond niet meer aan haar kan worden tegengeworpen, kan SLTN evenmin worden gevolgd. Daartoe is niet alleen van belang dat – zoals de Staat met juistheid stelt – van een verboden aanvulling van een gunningsbeslissing geen sprake is. Het gunningsvoornemen van 22 juli 2020 is immers ingetrokken en de ongeldigheid is in een nieuw gunningsvoornemen met rechtsbeschermingstermijn aan SLTN medegedeeld. Bovendien staat het gelijkheidsbeginsel er aan in de weg dat een opdracht wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan.

5.4.

Niet ter discussie staat dat SLTN, hoewel dat haar inschrijving ongeldig is verklaard, belang heeft bij een inhoudelijk oordeel op de overige door haar aangevoerde gronden. Die gronden strekken immers tot heraanbesteding. SLTN kan ingeval van een heraanbesteding een nieuwe inschrijving indienen en daarmee (alsnog) kans maken op gunning van de Opdracht.

5.5.

SLTN werpt aan de Staat tegen dat hij willekeurig handelt (en daarmee het gelijkheidsbeginsel schendt) door haar inschrijving ongeldig te verklaren en het niet anonimiseren door twee inschrijvers van de achterliggende documenteigenschappen (metadata) van de in het kader van de beantwoording van de wensen aan te leveren digitale inschrijvingsstukken niet te sanctioneren en deze anonimisering voorafgaand aan de herbeoordeling eigenhandig uit te voeren. Vanwege deze schending van het gelijkheidsbeginsel dient volgens SLTN een heraanbesteding te volgen. De voorzieningenrechter volgt SLTN in dit betoog niet. Met de Staat en PQR is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat in de hiervoor genoemde paragrafen 1.1.5 en 1.4.1 en ook overigens in de Aanbestedingsleidraad niet valt te lezen dat bedoelde documenteigenschappen eveneens dienden te worden geanonimiseerd. Indien de Staat had beoogd deze eis te laten gelden, had dit uitdrukkelijk in de Aanbestedingsleidraad tot uitdrukking moeten zijn gebracht en dat is niet gebeurd. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kon en behoefde die eis dus niet als zodanig te begrijpen. Van onvoldoende transparante aanbestedingsstukken is daarmee op dit punt geen sprake. In dat verband tekent de voorzieningenrechter nog aan dat SLTN zelf die eis ook niet als zodanig heeft begrepen, getuige het feit dat zij de documenteigenschappen ook niet heeft geanonimiseerd. Overigens is het ook maar zeer de vraag of de beoordelingscommissie aan de hand van deze documenteigenschappen de identiteit van de inschrijvers zou hebben kunnen achterhalen. De Staat heeft immers onvoldoende weersproken gesteld dat de beoordelingscommissie van deze metadata geen kennis heeft genomen. In ieder geval stond het de Staat vrij om de beoordelingscommissie in het kader van de herbeoordeling van metadata opgeschoonde inschrijvingsstukken ter beschikking te stellen, aangezien de inhoud van de beantwoording van de wensen hiermee niet is gewijzigd. Daarnaast is van belang dat PQR in dit verband onweersproken heeft gesteld dat in de documenteigenschappen van haar in het kader van de beantwoording van de wensen geüploade documenten uitsluitend de afkorting ‘GS’ staat vermeld en haar identiteit aan de hand van die vermelding niet kan worden achterhaald. Van de door SLTN gestelde willekeur is bij deze stand van zaken in ieder geval geen sprake. De door SLTN betoogde verplichting tot het anonimiseren van documenteigenschappen van digitale inschrijvingsstukken geldt niet en het is uitsluitend SLTN geweest die in strijd met de wel op straffe van uitsluiting geldende verplichting daartoe in de beantwoording van de wensen een verwijzing naar haar bedrijfsnaam heeft opgenomen. Haar uitsluiting is daarmee niet willekeurig en kan geen grond opleveren voor heraanbesteding.

5.6.

Vervolgens komt de voorzieningenrechter toe aan het betoog van SLTN dat de Staat het level playing field heeft geschonden. Volgens SLTN heeft PQR als zittende inschrijver een ongeoorloofde kennisvoorsprong, die haar in staat heeft gesteld om in strijd met de Aanbestedingsleidraad (paragraaf 1.11.6) niet-marktconforme en niet-realistische kortingspercentages voor nieuwe leveringen aan te bieden. SLTN verwijt de Staat dat hij heeft geweigerd om de inschrijving van PQR op dit punt aan een gedegen onderzoek te onderwerpen. In dit betoog kan SLTN om meerdere redenen niet worden gevolgd. SLTN onderbouwt haar stelling in feite uitsluitend met een verwijzing naar het procentuele verschil (32%) tussen haar totale inschrijfprijs en die van PQR. Zoals de Staat en PQR terecht hebben opgemerkt, volgt uit dit procentuele prijsverschil niet zonder meer dat de door PQR geboden kortingspercentages niet realistisch en niet-marktconform zijn. Redengevend hiervoor is dat de totaalprijs is opgebouwd uit meer dan enkel de kortingspercentages. De Staat heeft in dit verband onder meer gewezen op de prijzen voor het onderhoud op nieuwe leveringen en voor de huidige installed base. De Staat heeft gemotiveerd gesteld dat een grote bandbreedte in kortingspercentages in de desbetreffende branche niet ongebruikelijk is. Daarbij heeft hij toegelicht dat de aangeboden kortingspercentages ter berekening van de integrale fictieve kostprijs worden toegepast op de fictieve bruto waarde (het ingeschatte inkoopvolume van nieuwe leveringen). Relatief hoge kortingspercentages op relatief grote inkoopvolumes wegen zwaar(der) mee in de uiteindelijke integrale fictieve kostprijs dan die op relatief lagere inkoopvolumes. Door SLTN is niet weersproken dat PQR in de onderhavige aanbesteding juist voor de relatief hogere volumes hoge kortingen heeft aangeboden. De enkele verwijzing van SLTN naar het DAS HCO 2020 met de stelling dat PQR in dat verband niet altijd de laagste prijs aanbiedt, kan SLTN evenmin baten. De Staat en PQR hebben onvoldoende weersproken gesteld dat het daarbij gaat om kleinere, niet met de onderhavige aanbesteding, te vergelijken volumes, waardoor er minder ruimte voor is voor het bieden van kortingen. Bovendien kan uit het enkele feit dat in het kader van het DAS ook andere deelnemers dan PQR opdrachten worden gegund, als zodanig niet worden afgeleid dat PQR in deze aanbesteding geen realistische en marktconforme kortingspercentages heeft aangeboden. Die stelling van SLTN dient dan ook als onvoldoende onderbouwd te worden gepasseerd. Nu de stelling dat sprake is van niet-realistische en niet-marktconforme kortingspercentages van PQR geacht moet worden te zijn gebaseerd op niet dan wel onvoldoende onderbouwde vermoedens, rustte op de Staat geen verplichting om deze percentages aan een (verdergaand) onderzoek te onderwerpen.

5.7.

De voorzieningenrechter passeert in dit verband eveneens de stelling van SLTN dat de prijs van PQR uitsluitend door een ongeoorloofde kennisvoorsprong ten aanzien van het onderhoud tot stand kan zijn gekomen. De stelling van SLTN dat PQR het onderhoud heeft kunnen afprijzen omdat zij weet dat onderhoudswerkzaamheden niet daadwerkelijk behoeven te worden uitgevoerd, mist een deugdelijke onderbouwing en dient als speculatief te worden gepasseerd. De Staat heeft er daarbij terecht op gewezen dat in de aanbestedingsstukken expliciet is vermeld dat vanaf de start van de te sluiten raamovereenkomst alle onderhoud door de nieuwe opdrachtnemer wordt overgenomen. In dat verband heeft de Staat in een reeds vóór sluiting van de inschrijvingstermijn beschikbaar gestelde bijlage (LOA: Lijst te Onderhouden Artikelen) uitgebreide informatie opgenomen over de te onderhouden artikelen, zulks met de toelichting in onder meer de nota’s van inlichtingen dat inschrijvers daarmee zelf bij de fabrikant kunnen nagaan of er nog onderhoud of garantie in andere vorm door de fabrikant wordt geboden. SLTN heeft net als de andere drie inschrijvers tijdig een inschrijving ingediend en heeft niet voorafgaand aan haar inschrijving te kennen gegeven dat zij op basis van de beschikbare gegevens niet in staat was om haar inschrijving (op prijs) vorm te geven. De voorzieningenrechter volgt de Staat dan ook in zijn betoog dat SLTN vanwege de zogenaamde Grossman-doctrine haar rechten heeft verwerkt om hierover thans in rechte alsnog te klagen. Bovendien geldt dat alle inschrijvers, zowel de zittende als de nieuwe, daarmee in grote lijnen over dezelfde informatie hebben beschikt. Door SLTN is niet aannemelijk gemaakt dat fabrikanten niet dan wel minder bereidwillend zijn gebleken om de desbetreffende informatie aan nieuwe inschrijvers te verstrekken. Daarmee is onvoldoende aannemelijk geworden dat het level playing field in deze aanbesteding als gevolg van een ongeoorloofde kennisvoorsprong van PQR is verstoord.

5.8.

Daarmee resteert de aan het betoog van Computacenter ontleende stelling van SLTN dat sprake is ernstige procedurele gebreken in de aanbestedingsprocedure, die uitsluitend via een heraanbesteding kunnen worden hersteld. Ook dit betoog faalt. Zonneklaar is dat in deze aanbestedingsprocedure de beoordeling aanvankelijk niet volledig anoniem heeft plaatsgevonden en dat de Staat hieromtrent aanvankelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan. Gebleken is dat aan leden van het beoordelingsteam, die ook bij de eerste aanbesteding betrokken waren, is gevraagd bij de toedeling van scores hun beoordeling in de vorige aanbesteding te raadplegen. Dit betreft een instructie die niet had mogen worden gegeven. Beoordelaars hebben vervolgens conform die instructie gehandeld en hebben mede daardoor mogelijk de identiteit van de overige inschrijvers kunnen achterhalen. De identiteit van SLTN was door de vermelding van haar bedrijfsnaam in de inschrijving op dat moment reeds bekend. In ieder geval is volgens de Staat gebleken dat in het plenaire beoordelingsoverleg over de identiteit van de overige inschrijvers is gespeculeerd. De Staat heeft ook in deze kortgedingprocedure erkend dat hij ter zake niet juist heeft gehandeld. Met de Staat en PQR is de voorzieningenrechter van oordeel dat het hiervoor beschreven handelen van de Staat geen objectieve rechtvaardiging oplevert voor heraanbesteding. Van een gebrek in de opzet van de aanbesteding ten gevolge waarvan inschrijvers niet tot een deugdelijke inschrijving hebben kunnen komen dan wel anderszins zijn benadeeld, is immers geen sprake. SLTN beoogt ook geen wijzigingen in de opzet van de aanbestedingsprocedure te bewerkstelligen. De bezwaren van SLTN zien uitsluitend op de beoordelingsfase. Gelet hierop kon in deze aanbestedingsprocedure door middel van de inmiddels uitgevoerde herbeoordeling door een geheel nieuwe beoordelingscommissie onder begeleiding van een nieuwe procesbegeleider, waarbij de anonimiteit van de inschrijvers wel is gewaarborgd, in beginsel alsnog tot een rechtmatige (voorlopige) gunning van de Opdracht worden gekomen. Ook op deze grondslag kan de Staat derhalve niet tot heraanbesteding worden verplicht.

5.9.

Uit al het voorgaande volgt dat de vorderingen van SLTN niet voor toewijzing vatbaar zijn. Aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering van PQR wordt niet toegekomen omdat de voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld niet is vervuld. Het formuleren van een vordering is immers geen vereiste om als tussenkomende partij te worden toegelaten.

Desondanks moeten SLTN en Computacenter in hun verhouding tot PQR worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van PQR was immers te voorkomen dat de opdracht via een heraanbesteding mogelijk aan een ander zal worden gegund, welk doel is bereikt. SLTN en Computacenter zullen dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van PQR. Voorts zullen SLTN en Computacenter, als de in deze procedure in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor de door PQR gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst de vorderingen van SLTN af;

6.2.

veroordeelt SLTN en Computacenter in de proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als PQR telkens op € 1.683,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;

6.3.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.4.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2021.

mw