ECLI:NL:RBDHA:2021:4186

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/610277 / KG ZA 21-345

Vonnis in kort geding van 26 april 2021

in de zaak van

N.V. ADO DEN HAAGte Den Haag,

eiseres,

advocaat: mr. M. Verberkmoes-Cota te Den Haag,

tegen:

1.UNITED VANSEN INTERNATIONAL SPORTS CO., LTD., te Beijing, Volksrepubliek China,

2.
JIAHUA ORIENTAL HOLDINGS (GROUP) CO., LTD.,te Beijing, Volksrepubliek China,

gedaagden,

niet verschenen.

Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘ADO’. Gedaagden worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘UVS’ en ‘JIAHUA’.

1.De procedure

1.1.

ADO heeft de dagvaarding doen uitbrengen overeenkomstig de aangehechte kopie en heeft – na een korte toelichting – ter zitting van 22 april 2021 bij de daarin opgenomen eis volhard.

1.2.

UVS en JIAHUA zijn niet verschenen.

1.3.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De beoordeling van het geschil

Verlening van verstek

2.1.

Allereerst moet de vraag worden beantwoord of tegen UVS en JIAHUA – die niet in de procedure zijn verschenen – verstek kan worden verleend. In dat verband wordt het volgende overwogen.

2.2.

Van toepassing is het op 15 november 1965 te Den Haag tot stand gekomen Verdrag inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en in handelszaken (hierna: het Haags Betekeningsverdrag). Zowel de Volksrepubliek China als Nederland zijn daarbij partij.

2.3.

ADO heeft de voor UVS en JIAHUA bestemde dagvaardingsexploten op 14 april 2021 doen betekenen overeenkomstig het Haags Betekeningsverdrag en de Uitvoeringswet van het verdrag en artikel 55 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), door het uitbrengen van de exploten aan het parket van de ambtenaar van het Openbaar Ministerie bij de rechtbank Den Haag, met achterlating van twee afschriften van ieder exploot en de vertaling hiervan in de Chinese taal. Hierbij is verzocht de exploten aan UVS en JIAHUA te betekenen overeenkomstig de artikelen 3 tot en met 6 van het Haags Betekeningsverdrag door eenvoudige afgifte of, zo dit niet mogelijk is, door betekening en kennisgeving met inachtneming van de vormen die in de wetgeving van de Volksrepubliek China zijn voorgeschreven voor de betekening of kennisgeving van stukken, in beide gevallen onder afgifte van een bewijs van ontvangst. Tevens is een afschrift van het dagvaardingsexploot per FedEx aan UVS en JIAHUA toegezonden. Tot slot is een afschrift van het exploot en de Chinese vertaling daarvan – per e-mailbericht – gestuurd aan de heer [bestuurder], bestuurder van UVS.

2.4.

Gelet hierop en de omstandigheid dat de voorzieningenrechter op 13 april 2021 heeft bepaald dat de dagvaarding uiterlijk 14 april 2021 moet zijn uitgebracht, moet worden geconcludeerd dat ADO in zoverre heeft voldaan aan een tijdige betekening van de dagvaarding.

2.5.

Artikel 15 lid 1 van het Haags Betekeningsverdrag bepaalt evenwel dat indien de verweerder (in dit geval: UVS en JIAHUA) niet is verschenen, de rechter de beslissing dient aan te houden totdat is gebleken dat:

a. a) hetzij van het stuk (voorzieningenrechter: de dagvaarding) betekening of kennisgeving is gedaan met inachtneming van de vormen in de wetgeving van de aangezochte Staat voorgeschreven voor de betekening of de kennisgeving van stukken die in dat land zijn opgemaakt en bestemd zijn voor zich op het grondgebied van dat land bevindende personen,

b) hetzij het stuk aan de verweerder in persoon of aan zijn woonplaats is afgegeven op een andere in dit Verdrag geregelde wijze, en dat de betekening of de kennisgeving, onderscheidenlijk de afgifte zo tijdig is geschied dat de verweerder gelegenheid heeft gehad verweer te voeren.

2.6.

Niet gebleken is dat de dagvaarding volgens de Chinese voorschriften is betekend noch dat de dagvaarding “in persoon of aan zijn woonplaats” is afgegeven aan UVS en / of JIAHUA. Dit brengt in beginsel mee dat (nog) geen verstek kan worden verleend tegen UVS en JIAHUA, zodat (nog) niet aan het materiële geschil tussen partijen kan worden toegekomen. ADO stelt zich echter op het standpunt, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat haar vordering desondanks bij verstek moet worden toegewezen, nu zij daarbij een spoedeisend belang heeft. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.

2.7.

Ingevolge het bepaalde in artikel 15 lid 3 van het Haags Betekeningsverdrag belet het bepaalde in lid 1 van artikel 15 van het Haags Betekeningsverdrag niet dat door de rechter in spoedeisende gevallen voorlopige of conservatoire maatregelen kunnen worden genomen. Blijkens de wordingsgeschiedenis van deze uitzonderingsbepaling kan het spoedeisende karakter van een procedure eraan in de weg staan dat de rechter, zoals voorgeschreven in artikel 15 lid 1 van het Haags Betekeningsverdrag zijn beslissing aanhoudt totdat is gebleken dat aan de in die bepaling gestelde vereisten is voldaan. Op grond van artikel 15 lid 3 van het Haags Betekeningsverdrag kan de voorzieningenrechter dan ook in een kort geding verstek tegen een in het buitenland woonachtige gedaagde verlenen zonder dat
in spoedeisende gevallenbehoeft te blijken dat aan de voorwaarden van artikel 15 lid 1 van het Haags Betekeningsverdrag is voldaan. Wel zal – met inachtneming van de vereiste spoed – zoveel mogelijk overeenkomstig de doelstelling van het Haags Betekeningsverdrag, gewaarborgd moeten zijn dat een uitgebracht exploot degene voor wie het is bestemd daadwerkelijk bereikt en – als het om een dagvaarding gaat – zo tijdig dat deze nog de mogelijkheid heeft verweer te voeren (zie o.a. Hoge Raad 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7192).

2.8.

Het spoedeisende karakter van de vordering van ADO is voldoende aannemelijk geworden. De vordering strekt er kort gezegd toe dat UVS en JIAHUA hun toezegging tot betaling van een bedrag van € 2.000.000,-- alsnog volledig nakomen. ADO heeft onweersproken gesteld dat er vrijwel het gehele voetbalseizoen sprake was van een acute financieringsbehoefte. Doordat UVS en JIAHUA blijven weigeren hun verplichtingen na te komen, verkeert ADO thans in een financiële noodsituatie. ADO kan hooguit tot 25 april 2021 aan haar lopende betalingsverplichtingen voldoen en zal bij het uitblijven van financiering in een faillissementssituatie belanden.

2.9.

Daar komt bij dat – in aanvulling op hetgeen hiervoor onder 2.3 is overwogen – het volgende kan worden vastgesteld:

i. ADO heeft ter zitting aangevoerd:

a. dat UVS en JIAHUA op meerdere manieren op de hoogte zijn gebracht van de dagvaarding en de zitting. Daags vóór het uitbrengen van de dagvaarding is een afschrift hiervan en een vertaling in de Chinese taal per e-mail verzonden aan de heer [bestuurder]. Tevens is een afschrift van de dagvaarding aan UVS en JIAHUA verstuurd per FedEx;

b. dat uit de notulen van de Supervisory Board Meeting op 14 april 2021 blijkt dat de heer [bestuurder] op de hoogte is van de kort gedingzitting op 22 april 2021 omdat zijn verzoek om dit kort geding in te trekken tijdens deze meeting is besproken;

c. dat de heer [bestuurder] een uur voor aanvang van de zitting wederom heeft verzocht het kort geding in te trekken;

d. op de website van ADO melding is gemaakt van het door ADO tegen UVS en JIAHUA aangespannen kort geding dat zal dienen op 22 april 2021;

UVS heeft het afschrift van het dagvaardingsexploot dat per FedEx is verzonden op 19 april 2021 in ontvangst genomen;

UVS en JIAHUA zijn nauw aan elkaar gelieerde partijen. Als UVS van de dagvaarding op de hoogte is, moet worden aangenomen dat ook JIAHUA daarvan op de hoogte is.

2.10.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat – met toepassing van artikel 15 lid 3 van het Haags Betekeningsverdrag – verstek zal worden verleend tegen UVS en JIAHUA.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

2.11.

Het geschil heeft een internationaalrechtelijk karakter, omdat UVS en JIAHUA zijn gevestigd in de Volksrepubliek China. Ambtshalve moet daarom de vraag worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen en, zo ja, welk recht daarop van toepassing is.

2.12.

Ten aanzien van de vraag naar de rechtsmacht is de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 22 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (hierna: Brussel I bis-Vo) van toepassing, nu sprake is van een burgerlijke en handelszaak in de zin van de Verordening. De vordering van ADO is gebaseerd op de Liquidity Guarantee van 25 juli 2020 en de Subordinated Loan Agreement van 9 maart 2021. ADO en JIAHUA hebben in de Liquidity Guarantee van 25 juli 2020 een forumkeuzebeding opgenomen op grond waarvan de Rechtbank Amsterdam bevoegd is om kennis te nemen van geschillen in verband met die overeenkomst. ADO, UVS en JIAHUA hebben in artikel 13b van de Subordinated Loan Agreement van 9 maart 2021 een forumkeuzebeding opgenomen op grond waarvan de Rechtbank Den Haag exclusief bevoegd is om kennis te nemen van geschillen in verband met die overeenkomst en andere daarmee samenhangende overeenkomsten. De beide forumkeuzebedingen voldoen aan de vereisten van artikel 25 Brussel I bis-Vo, nu deze tot stand zijn gekomen bij een schriftelijke overeenkomst. Nu ADO onweersproken heeft gesteld dat de Liquidity Guarantee zeer nauw samenhangt met de Subordinated Loan Agreement, JIAHUA partij is bij die Subordinated Loan Agreement, terwijl de Liquidity Guarantee ook als bijlage bij de Subordinated Loan Agreement is gevoegd, acht de voorzieningenrechter van deze rechtbank zich ingevolge artikel 25 Brussel I bis-Vo bevoegd van de vordering kennis te nemen, nu het klaarblijkelijk de bedoeling van partijen bij de Subordinated Loan Agreement is geweest de in die overeenkomst opgenomen (en dus meest recente) forumkeuze te laten gelden voor alle geschillen die ontstaan uit beide overeenkomsten.

2.13.

Ten aanzien van de vraag naar het toepasselijke recht is de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken
(Rome I-Vo) van toepassing. Er is immers sprake van verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken in de zin van de Verordening. Partijen hebben zowel in de Liquidity Guarantee als in de Subordinated Loan Agreement een rechtskeuze gemaakt als bedoeld in artikel 3 Rome I-Vo, waardoor Nederlands recht van toepassing is op de vordering.

Nakoming

2.14.

ADO vordert – kort gezegd – UVS en JIAHU hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.000.000,-- overeenkomstig hun verplichtingen zoals neergelegd in de Liquidity Guarantee van 25 april 2020 en de Subordinated Loan Agreement van 9 maart 2021.

2.15.

Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voorts dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken te worden.

2.16.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft ADO door middel van haar stellingen in de dagvaarding en de ter onderbouwing daarvan in het geding gebrachte producties uiterst aannemelijk gemaakt dat UVS en JIAHUA zich tegenover ADO hebben verplicht om een bedrag van € 2.000.000,-- aan ADO te voldoen. Op grond hiervan moet – in het bestek van dit kort geding – ervan worden uitgegaan dat de bodemrechter de (geld)vordering van ADO zal toewijzen.

2.17.

Uit hetgeen hiervoor onder 2.8 is overwogen volgt dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Op de aanwezigheid van een eventueel restitutierisico dienen UVS en JIAHUA zich te beroepen. Nu zij niet zijn verschenen en daarop dus ook geen beroep hebben gedaan, kan – bij gebreke van feiten en omstandigheden die wijzen op het tegendeel – niet worden aangenomen dat een dergelijk risico aanwezig is.

2.18.

Dit betekent dat is voldaan aan het onder 2.15 vermelde criterium en dat de vordering van ADO noch onrechtmatig noch ongegrond voorkomt. Gelet op de samenhang tussen de Liquidity Guarantee en de Subordinated Loan Agreement, de onderlinge verhouding tussen UVS en JIAHUA en de aard van de betalingsverplichting, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om, zoals gevorderd, UVS en JIAHUA hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het gevorderde bedrag. De vordering zal worden toegewezen op de hieronder in het dictum vermelde wijze.

Buitengerechtelijke kosten

2.19.

ADO maakt tevens aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 11.775,--. De voorzieningenrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat ADO voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.

2.20.

De voorzieningenrechter zal de buitengerechtelijke kosten begroten conform het daarvoor geldende wettelijke tarief. Het maximumtarief buitengerechtelijke incassokosten voor vorderingen hoger dan € 200.000,-- bedraagt € 6.775,--. De vordering zal daarom worden toegewezen tot een bedrag van € 6.775,--. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten zal op de hierna in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen.

Proceskosten

2.21.

UVS en JIAHUA zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

3.De beslissing

De voorzieningenrechter:

3.1.

verleent verstek tegen UVS en JIAHUA;

3.2.

veroordeelt UVS en JIAHUA hoofdelijk, dat wil zeggen dat als de één tot betaling overgaat, de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van € 2.000.000,-- aan ADO, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 maart 2021 tot aan de dag van volledige betaling;

3.3.

veroordeelt UVS en JIAHUA hoofdelijk, dat wil zeggen dat als de één tot betaling overgaat, de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 6.775,-- aan ADO, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

3.4.

veroordeelt UVS en JIAHUA hoofdelijk, dat wil zeggen dat als de één tot betaling overgaat, de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding aan ADO te betalen, tot dusver aan de zijde van ADO begroot op € 5.301,81,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 4.200,-- aan griffierecht en € 85,81 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

3.5.

bepaalt dat UVS en JIAHUA bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn;

3.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

3.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2021.

aws