ECLI:NL:RBDHA:2021:2457

• Datum uitspraak: 18 maart 2021
• Publicatiedatum: 18 maart 2021
• Zaaknummer: C-09-604682-KG ZA 20-1232
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Kort geding
• Rechters: G.H.I.J. Hage; S.J. Hoekstra-van Vliet
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwijzing vordering Privacy First tegen UBO-register en openbare toegankelijkheid

Privacy First vorderde in kort geding de buitenwerkingstelling van de Nederlandse wetgeving die de registratie en (deels) openbare toegankelijkheid van UBO-gegevens regelt, gebaseerd op de vierde en vijfde anti-witwasrichtlijn (AMLD4 en AMLD5). Zij stelde dat deze wetgeving inbreuk maakt op grondrechten zoals privacy en gegevensbescherming, en dat prejudiciële vragen aan het HvJEU gesteld moeten worden over de verenigbaarheid met het Handvest en de AVG.

De rechtbank oordeelde dat de Nederlandse wetgeving een directe implementatie is van AMLD4 en AMLD5, en dat het oordeel over de rechtmatigheid van deze Europese richtlijnen exclusief aan het HvJEU toekomt. De vorderingen tot buitenwerkingstelling zijn daarom niet toewijsbaar. Wel erkende de rechtbank dat er twijfel kan bestaan over het (deels) openbare karakter van het UBO-register, mede vanwege een kritisch advies van de European Data Protection Supervisor, maar stelde dat prejudiciële vragen hierover niet door de Nederlandse rechter hoeven te worden gesteld omdat een soortgelijke procedure al loopt in Luxemburg.

De rechtbank verwierp ook het betoog van Privacy First over het ontbreken van een spoedeisend belang niet, maar vond de overige gronden onvoldoende onderbouwd. Privacy First werd veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis bevestigt de noodzaak van het UBO-register voor de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering en benadrukt het voorrecht van het HvJEU bij toetsing van Europese richtlijnen.

Uitkomst: De vordering van Privacy First tot buitenwerkingstelling van de UBO-registerwetgeving en het stellen van prejudiciële vragen wordt afgewezen.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/604682 / KG ZA 20-1232

Vonnis in kort geding van 18 maart 2021

in de zaak van

STICHTING PRIVACY FIRST te Amsterdam,

eiseres,

advocaten mrs. O.M.B.J. Volgenant en F.F. Blokhuis te Amsterdam,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën, Ministerie van Justitie en Veiligheid en Ministerie van Economische Zaken en Klimaat) te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. G.J. Zwenne en T. Gillhaus te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Privacy First’ en ‘de Staat’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 5 januari 2021, met producties 1 tot en met 14;

- de akte houdende overlegging producties 15 en 16 van Privacy First;

- de conclusie van antwoord, met producties;

- de op 25 februari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Op 20 mei 2015 is – kort gezegd – Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financieel stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering in werking getreden. Deze zogenoemde vierde anti-witwasrichtlijn wordt hierna aangeduid als ‘AMLD4’.

2.2.

Artikel 30 lid 3 van AMLD4 verplichtte lidstaten tot het opnemen van informatie over de uiteindelijk belanghebbende(n) (ultimate beneficial owners) (hierna: ‘UBO’s’) van vennootschappen en andere juridische entiteiten in een centraal (handels)register, een vennootschapsregister of een openbaar register. Artikel 30 lid 5 van AMLD4 bepaalde dat informatie over UBO’s in alle gevallen toegankelijk diende te zijn voor de bevoegde autoriteiten, de Financiële inlichtingen eenheid (FIU) en de meldingsplichtige entiteiten in het kader van hun cliëntenonderzoek. Daarnaast hadden op grond van AMLD4 alle personen of organisaties die een legitiem belang konden aantonen toegang tot de naam, de geboortemaand en het geboortejaar, de nationaliteit en de woonstaat van de UBO, alsmede tot de aard en omvang van het door de UBO gehouden economisch belang. Lidstaten kwam de bevoegdheid toe om krachtens hun nationale recht bredere toegang toe te staan. Artikel 30 lid 5 van AMLD4 gaf lidstaten de mogelijkheid om personen die inzage vragen in UBO-informatie in de nationale registers online te registreren en hen een vergoeding te laten betalen gelijk aan ten hoogste het maximum van de daaraan verbonden administratiekosten. Artikel 30 lid 9 van AMLD4 bepaalde dat lidstaten in uitzonderlijke omstandigheden en per geval konden voorzien in een uitzondering op de toegang tot UBO-informatie. Deze uitzondering was aan de orde indien toegang tot de informatie de UBO blootstelt aan een risico van fraude, ontvoering, chantage, geweld of intimidatie of indien de UBO minderjarig of handelingsonbekwaam is. Deze uitzondering kon niet worden ingeroepen in de gevallen dat toegang tot de UBO-informatie wordt verlangd door de bevoegde autoriteiten, de FIU, kredietinstellingen, financiële instellingen en meldingsplichtige entiteiten die openbare ambtenaren zijn.

2.3.

Op 9 juli 2018 is – kort gezegd – Richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van AMLD4 in werking getreden. Deze zogenoemde vijfde anti-witwasrichtlijn wordt hierna aangeduid als ‘AMLD5’. Het gewijzigde artikel 30 lid 5 bepaalt dat informatie over UBO’s verplicht openbaar toegankelijk moet zijn. In alle gevallen moeten bevoegde autoriteiten, de FIU, de meldingsplichtige entiteiten in het kader van hun cliëntenonderzoek en elk lid van de bevolking de UBO-informatie kunnen raadplegen. Daarbij gaat het om in ieder geval de naam, de geboortemaand en het geboortejaar, de woonstaat, de nationaliteit en de aard en omvang van het door de UBO gehouden economische belang. In AMLD5 is eveneens opgenomen dat om afscherming van de openbaar toegankelijke UBO-informatie kan worden verzocht, zulks met dien verstande dat die uitzondering niet kan worden ingeroepen jegens de bevoegde autoriteiten, de FIU, kredietinstellingen, financiële instellingen en meldingsplichtige entiteiten die openbare ambtenaren zijn. Daaraan is toegevoegd dat op een verzoek om afscherming per geval dient te worden beslist aan de hand van een gedetailleerde beoordeling van de uitzonderlijke aard van de omstandigheden.

2.4.

In de Considerans (Overweging 30) van AMLD5 heeft de Uniewetgever overwogen dat de publieke toegankelijkheid tot informatie over UBO’s meer onderzoek van informatie door de maatschappij mogelijk maakt, onder meer door de pers of maatschappelijke organisaties, en bijdraagt aan het behoud van het vertrouwen in de integriteit van zakelijke transacties en het financiële stelsel. Verder overweegt de Uniewetgever dat openbare toegankelijkheid kan bijdragen aan de bestrijding van misbruik van vennootschappen en andere juridische entiteiten en juridische constructies voor het witwassen van geld en terrorismefinanciering, zowel door onderzoeken vooruit te helpen als door reputatie-effecten, doordat iedereen die transacties kan aangaan op de hoogte kan zijn van de identiteit van de UBO’s achter een juridische entiteit. Tevens bevordert de openbare toegankelijkheid volgens de Uniewetgever de tijdige en doeltreffende beschikbaarheid van informatie voor zowel financiële instellingen als autoriteiten, met inbegrip van autoriteiten van derde landen die betrokken zijn bij de bestrijding van voormelde delicten, en draagt het bij aan onderzoeken naar witwassen van geld, daarmee verband houdende basisdelicten en terrorismefinanciering.

2.5.

AMLD4 en AMLD5 zijn in Nederland geïmplementeerd door middel van het wijzigen van de Handelsregisterwet 2007, het Handelsregisterbesluit 2008 en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). De daartoe strekkende wet van 24 juni 2020 (hierna: ‘de Implementatiewet’) is op 7 juli 2020 in het Staatsblad gepubliceerd. De Implementatiewet is op 8 juli 2020 in werking getreden. De hierna te bespreken wetsartikelen zijn op 27 september 2020 in werking getreden.

2.5.1.

Op grond van artikel 15a lid 1 en 2 van de Handelsregisterwet wordt in het Handelsregister opgenomen wie de UBO’s zijn van vennootschappen of andere juridische entiteiten. Van deze UBO’s worden opgenomen a) het Burgerservicenummer, b) een fiscaal identificatienummer van een ander land dan Nederland waarvan hij ingezetene is, indien dat door zijn woonstaat aan hem is toegekend, c) de naam, de geboortemaand en het geboortejaar, de woonstaat en de nationaliteit, d) de geboortedag, de geboorteplaats, het geboorteland en het woonadres en e) de aard van het door de UBO gehouden economische belang en de omvang van dit belang, aangeduid in de bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen klassen. Verder worden op grond van lid 3 van voormeld artikel afschriften van de identiteitsbewijzen en afschriften van de documenten, waaruit de aard en omvang van het gehouden belang blijken, gedeponeerd.

2.5.2.

Blijkens artikel 21 lid 1 van de Handelsregisterwet is een aantal gegevens betreffende de UBO’s openbaar toegankelijk. Het gaat hierbij om a) de naam, b) de geboortemaand en het geboortejaar, c) de woonstaat, d) de nationaliteit en e) de aard en omvang van het door de UBO gehouden economische belang. Er kan binnen deze gegevens niet op persoon naar UBO-informatie worden gezocht. Aan UBO’s wordt inzicht verschaft in het aantal raadplegingen van de hen betreffende informatie.

2.5.3.

Uit artikel 28 lid 2 van de Handelsregisterwet volgt dat het BSN-nummer, het fiscaal identificatienummer, de geboortedag, de geboorteplaats, het geboorteland en het woonadres van de UBO (hierna: ‘de aanvullende informatie’) alleen door de FIU of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen bevoegde autoriteit kunnen worden ingezien.

2.5.4.

Op grond van artikel 50 van de Handelsregisterwet wordt voor het verkrijgen van de UBO-informatie een vergoeding gevraagd, die op grond van artikel 1 sub i van de Financiële regeling handelsregister 2019 is vastgesteld op € 2,50. In de thans nog niet in werking getreden Implementatiewet registratie UBO’s van vennootschappen en andere juridische entiteiten valt te lezen dat aan artikel 22 van de Handelsregisterwet de leden 5 tot en 7 zullen worden toegevoegd, waarin – kort gezegd – is bepaald dat afnemers van UBO-informatie zich online dienen te laten registreren alvorens zij tot de UBO-informatie toegang krijgen.

2.5.5.

Artikel 23 van de Handelsregisterwet biedt een grondslag om ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de UBO’s bij algemene maatregel van bestuur beperkingen te verbinden aan de toegang tot categorieën gegevens of bescheiden. Blijkens artikel 51b lid 1 van het Handelsregisterbesluit kunnen de naam, de geboortemaand en het geboortejaar, de woonstaat en de nationaliteit op verzoek van de UBO worden afgeschermd tegen inzage door anderen dan de FIU, de bevoegde autoriteiten, banken, andere financiële ondernemingen en natuurlijke personen als bedoeld in artikel 1a, lid 4 onderdeel d van de Wwft. Op verzoek van de UBO kan de inzage in de hem betreffende gegevens worden afgeschermd als sprake is van a) een risico voor de veiligheid van de UBO en/of b) de UBO minderjarig of handelingsonbekwaam is.

3. Het geschil

3.1.

Privacy First vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I.
met betrekking tot de verplichting om gegevens over de UBO aan het Handelsregister aan te leveren

primair:

de verplichting om gegevens over de UBO aan het Handelsregister aan te leveren, zoals neergelegd in artikel 15a van de Handelsregisterwet, buiten werking te stellen althans buiten toepassing te verklaren althans te schorsen;

subsidiair:

het primair gevorderde bij tussenvonnis voorlopig toe te wijzen, prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over de verenigbaarheid van de Europese richtlijnen waarop deze verplichting rust met a) het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘het Handvest’), b) de in het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde beginselen van subsidiariteit en evenredigheid en c) de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en na beantwoording van die vragen bij eindvonnis het primair gevorderde toe te wijzen;

meer subsidiair:

prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over de verenigbaarheid van de Europese richtlijnen waarop deze verplichting rust met a) het Handvest, b) de in het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde beginselen van subsidiariteit en evenredigheid en c) de AVG, en na beantwoording van die vragen het primair gevorderde toe te wijzen;

II.
met betrekking tot het recht van eenieder om gegevens over de UBO in het Handelsregister in te zien

primair:

het recht van eenieder om gegevens over de UBO in het Handelsregister in te zien, zoals neergelegd in artikel 21 van de Handelsregisterwet jo artikel 15a lid 2 van de Handelsregisterwet, buiten werking te stellen althans buiten toepassing te verklaren althans te schorsen;

subsidiair:

het primair gevorderde bij tussenvonnis voorlopig toe te wijzen en prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over de verenigbaarheid van de Europese richtlijnen waarop deze verplichting rust met a) het Handvest, b) de in het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde beginselen van subsidiariteit en evenredigheid en c) de AVG, en na beantwoording van die vragen bij eindvonnis het primair gevorderde toe te wijzen;

meer subsidiair:

prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over de verenigbaarheid van de Europese richtlijnen waarop deze verplichting rust met a) het Handvest, b) de in het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde beginselen van subsidiariteit en evenredigheid en c) de AVG, en na beantwoording van die vragen het primair gevorderde toe te wijzen,

een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

3.2.

Daartoe voert Privacy First – samengevat – het volgende aan. Met AMLD4 en AMLD5 maakt de Uniewetgever inbreuk op de Europeesrechtelijk gewaarborgde grondrechten van UBO’s op bescherming van hun privacy en persoonsgegevens. De European Data Protection Supervisor (EDPS), die als onafhankelijk orgaan van de EU is belast met het toezicht op gegevensbescherming, heeft geconstateerd dat AMLD5 op vijf fundamentele punten tekortschiet. De Europese wetgever heeft deze kritiek bij de vaststelling van AMLD5 niet ter harte genomen. De EDPS plaatst volgens Privacy First vraagtekens bij de vrij algemene doelstellingen van AMLD5 en heeft zijn bedenkingen bij de proportionaliteit van de beoogde ruime publieke toegankelijkheid tot UBO-gegevens. Meer in het bijzonder wijst Privacy First erop dat het EDPS zich op het standpunt stelt dat uitsluitend de bevoegde autoriteiten toegang tot deze gegevens zouden moeten hebben. Volgens het EDPS is sprake van een ‘blanket measure’, die niet voldoet aan de vereisten van proportionaliteit. In het kader van de totstandkoming van de Nederlandse implementatiewetgeving heeft volgens Privacy First de Autoriteit Persoonsgegevens eveneens zeer kritisch geadviseerd en ook dit advies is genegeerd.

3.2.1.

De Nederlandse implementatiewetgeving moet volgens Privacy First buiten werking worden gesteld voor zover het de verplichting betreft tot het registreren van privacygevoelige gegevens van UBO’s in het UBO-register en de (deels) openbare toegankelijkheid van deze gegevens. Privacy First stelt daartoe dat deze wetgeving onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Hoewel het de bevoegdheid is van het HvJEU om de desbetreffende Europese richtlijnen te toetsen aan eenieder verbindende bepalingen van verdragen en deze toetsing hier nog niet heeft plaatsgevonden, is volgens Privacy First op grond van jurisprudentie van het HvJEU en het feit dat op EU-niveau geen gegevensbeschermingseffectbeoordeling heeft plaatsgevonden, voorshands voldoende aannemelijk dat het HvJEU zal oordelen dat deze richtlijnen niet in stand kunnen blijven. Volgens Privacy First zal het HvJEU tot het oordeel komen dat met het UBO-register het grondrecht van UBO’s op bescherming van privacy en persoonsgegevens wordt geschonden en dat die schending niet proportioneel is ten opzichte van het te bereiken doel. Het feit dat het HvJEU zulks nog niet heeft beoordeeld, staat er volgens Privacy First niet aan in de weg dat de kortgedingrechter toetst of de op die richtlijnen gebaseerde Nederlandse implementatiewetgeving onmiskenbaar onverbindend is.

3.2.2.

Volgens Privacy First is die regelgeving strijdig met a) artikel 8 EVRM, b) de artikelen 7, 8, 16 en 52 van het Handvest, c) artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie en d) diverse bepalingen van de AVG. Er is volgens Privacy First niet voldaan aan de voorwaarden voor het maken van een legitieme inbreuk op de grondrechten van bescherming van privacy en persoonsgegevens. Die voorwaarden luiden als volgt: er dient sprake te zijn van een legitiem doel en een dwingende maatschappelijke noodzaak voor de inbreuk terwijl voorts de inbreuk proportioneel dient te zijn aan het na te streven doel. Hoewel het bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering een legitiem doel is, is volgens Privacy First onvoldoende aangetoond dat er een dwingende maatschappelijke noodzaak bestaat voor de inbreuk op de grondrechten van UBO’s die thans wordt gemaakt om dat doel te bereiken. Hierdoor is die inbreuk naar de mening van Privacy First niet proportioneel. Daarbij wijst Privacy First erop dat het gaat om de vastlegging van en toegang tot privacygevoelige gegevens van de UBO’s van een groot aantal entiteiten. Er is daardoor sprake van een reële angst bij UBO’s voor inbraken en ontvoeringen. De mogelijkheid van afscherming van UBO-gegevens tegen openbare raadpleging biedt volgens Privacy First onvoldoende waarborgen. Er kan slechts in uitzonderlijke situaties een beroep op afscherming worden gedaan en de gegevens worden ondanks afscherming toch in het UBO-register opgenomen. Er bestaat een aanzienlijk risico dat deze afgeschermde gegevens als gevolg van datalekken, hacks en menselijke fouten toch op straat komen te liggen. Ook is er volgens Privacy First een risico op identiteitsfraude. Volgens Privacy First kan witwassen en terrorismefinanciering ook zonder een openbaar toegankelijk UBO-register effectief worden bestreden. Opsporingsdiensten hebben op grond van anti-witwasrichtlijnen toegang tot alle informatie die ze nodig hebben (waaronder UBO-gegevens). Het is naar de mening van Privacy First maar de vraag of de doelstellingen van de anti-witwasrichtlijnen wel worden gediend met de inrichting van een openbaar toegankelijk UBO-register. De noodzaak van een dergelijk register is volgens Privacy First nooit door de Europese wetgever gesteld en in ieder geval niet onderbouwd of aangetoond. Daarbij wijst Privacy First erop dat ook de Belastingdienst en de Minister van Financiën de noodzaak en de effectiviteit van het UBO-register publiekelijk in twijfel hebben getrokken.

3.2.3.

Voor zover in dit kort geding niet onmiddellijk kan worden besloten tot buitenwerkingstelling van de Nederlandse wetgeving op grond waarvan gegevens van UBO’s in het UBO-register moeten worden geregistreerd en het UBO-register (deels) openbaar toegankelijk is, dienen naar de mening van Privacy First prejudiciële vragen aan het HvJEU te worden gesteld. Kernvraag hierbij dient te zijn of de in Nederland geïmplementeerde AMLD4 en de AMLD5 te verenigen te zijn met de Europeesrechtelijk gewaarborgde grondrechten waarop in deze procedure een beroep wordt gedaan. Het stellen van prejudiciële vragen is volgens Privacy First niet voorbehouden aan de bodemrechter.

3.2.4.

Privacy First stelt een spoedeisend belang bij haar vordering te hebben, nu het UBO-register inmiddels met privacygevoelige gegevens wordt gevuld en eenmaal openbaar gemaakte gegevens niet met terugwerkende kracht weer vertrouwelijk kunnen worden gemaakt. Op 10 maart 2021 worden bovendien alle Europese nationale UBO-registers aan elkaar gekoppeld, waarna ook honderden buitenlandse instanties toegang hebben tot de Nederlandse UBO-gegevens, hetgeen volgens Privacy First de kans op een datalek en op misbruik van gegevens aanzienlijk vergroot. Privacy First verwijst daarbij naar een recent aangetroffen datalek in het Belgische UBO-register en de recente hack van het Luxemburgse UBO-register door de Franse krant Le Monde. Ook wijst Privacy First erop dat commerciële aanbieders het mogelijk maken om – hoewel dit uitdrukkelijk niet de bedoeling van de (Europese) wetgever is geweest – in het UBO-register op naam van een UBO te zoeken. De spoedeisendheid betreft volgens Privacy First zowel het belang bij handhaving van het recht op privacy van iedere Nederlander wiens gegevens in het UBO-register zijn verwerkt of verwerkt gaan worden als het eigen belang van Privacy First bij de verwerking van en openbare toegang tot de persoonsgegevens van haar eigen UBO’s.

3.3.

De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1.

In dit kort geding moet worden beoordeeld of de in het kader van de implementatie van de AMLD4 en de AMLD5 tot stand gebrachte Nederlandse wetgeving, voor zover deze betrekking heeft op de verplichting tot het registreren van persoonsgegevens van UBO’s in het UBO-register en de (deels) openbare toegankelijkheid van deze gegevens (voorlopig) buiten werking moet worden gesteld en/of aanleiding bestaat tot te stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU over de verenigbaarheid van de Europese richtlijnen waarop deze verplichting c.q dit recht rust met a) het Handvest, b) de in het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde beginselen van subsidiariteit en evenredigheid en c) de AVG.

4.2.

De Staat heeft ten verwere in de eerste plaats betoogd dat Privacy First door tijdsverloop geen spoedeisend belang (meer) heeft bij haar vordering. De voorzieningenrechter passeert dit betoog. Hoewel aan de Nederlandse UBO-wetgeving een langdurig Europees en Nederlands wetgevingstraject vooraf is gegaan en de Nederlandse implementatiewetgeving al in juni 2020 is aangenomen, kan niet gezegd worden dat Privacy First dusdanig lang met procederen heeft gewacht dat thans van een spoedeisend belang bij haar vordering geen sprake (meer) is. De bepalingen van de Handelsregisterwet, waartegen Privacy First zich in deze procedure specifiek keert, zijn immers eerst op 27 september 2020 in werking getreden. Privacy First kan niet worden verweten dat zij die inwerkingtreding heeft afgewacht alvorens een procedure te starten. Niet ter discussie staat dat Privacy First de Staat op 2 december 2020, derhalve binnen een redelijke termijn na de inwerkingtreding van die wettelijke bepalingen, onder verstrekking van een concept-kortgedingdagvaarding voor overleg heeft uitgenodigd. Naar de voorzieningenrechter begrijpt heeft tussen partijen geen overleg plaatsgevonden. Privacy First is vervolgens binnen een redelijke termijn na het verzenden van voormelde brief tot dagvaarden overgegaan.

4.3.

Privacy First beoogt met dit kortgeding primair buitenwerkingstelling en subsidiair voorlopige buitenwerkingstelling van twee elementen van de Nederlandse UBO-wetgeving te bewerkstelligen, te weten de in de Handelsregisterwet neergelegde verplichting tot het registreren van persoonsgegevens van UBO’s in het UBO-register en de eveneens in de Handelsregisterwet geregelde openbare toegankelijkheid van een deel van deze gegevens (de zogenoemde algemene gegevens). Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, zal een toewijzing van zowel het primair als het subsidiair gevorderde ertoe leiden dat de Staat niet langer voldoet aan de uit hoofde van artikel 30 van AMLD5 op hem rustende verplichting tot het inrichten van een nationaal openbaar UBO-register. Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat zolang AMLD5 onverkort van kracht is, de Staat niet in een positie gebracht kan worden waarin hij evident in strijd handelt met die richtlijn. Zoals Privacy First zelf ook erkent, is het oordeel over de rechtmatigheid van een Europese richtlijn voorbehouden aan het HvJEU. Niet ter discussie staat dat het HvJEU zich tot op heden niet over de rechtmatigheid van het door AMLD4 en AMLD5 voorgeschreven openbare UBO-register heeft uitgesproken. Bij die stand van zaken is er voor de voorzieningenrechter in kort geding geen ruimte voor een toets van de rechtmatigheid van de door Privacy First ter discussie gestelde onderdelen van de Nederlandse implementatiewetgeving, die immers een directe vertaling vormen van dwingend voorgeschreven bepalingen uit AMLD4 en AMLD5. Met de door Privacy First beoogde toets van onderdelen van de Handelsregisterwet op onmiskenbare onverbindendheid, verlangt Privacy First immers (indirect) tevens een oordeel over de rechtmatigheid van AMLD4 en AMLD5, voor zover het de verplichting betreft tot het inrichten van een nationaal openbaar UBO-register. Privacy First loopt daarmee in feite op de muziek vooruit. In zoverre verschilt de onderhavige procedure wezenlijk van de door Privacy First aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 11 maart 2015 (ECLI:RBDHA:2015:2498) over de Wet Bewaarplicht Telecommunicatiegegevens. In die zaak kon de voorzieningenrechter die wet in kort geding buiten werking stellen omdat het HvJEU op dat moment reeds de Europeesrechtelijke basis van die wet, te weten de zogenoemde Dataretentierichtlijn 2006/24/EG, onverbindend had verklaard. Ook het beroep op het vonnis van de rechtbank van 5 februari 2020 (ECLI:RBDHA:2020:865), waarin de zogenoemde SyRI-wetgeving wegens strijd met artikel 8 EVRM onverbindend is verklaard, kan Privacy First niet baten, aangezien die wetgeving geen implementatie van een Europese richtlijn betrof. De primaire en subsidiaire vordering van Privacy First liggen reeds op grond van het voorgaande voor afwijzing gereed.

4.4.

Vervolgens is aan de orde de meer subsidiaire vordering van Privacy First tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU over de verenigbaarheid van AMLD4 en AMLD5 met de artikelen 7, 8, 16 en 52 lid 1 van het Handvest, artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie en de AVG. Naar de voorzieningenrechter begrijpt, betoogt de Staat dat voor het stellen van prejudiciële vragen geen grond bestaat, nu niet is gebleken dat de Nederlandse UBO-wetgeving onmiskenbaar onverbindend is. De voorzieningenrechter volgt de Staat in dat betoog niet. Het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU is juist een van de instrumenten die door de rechter kan worden ingezet bij de beantwoording van de vraag of nationale wetgeving onmiskenbaar onverbindend is. De omstandigheid dat het HvJEU een aan nationale wetgeving ten grondslag liggende Europese richtlijn onverbindend verklaart, is immers een factor van groot gewicht bij de beantwoording van die vraag (vgl. de hiervoor genoemde zaak over de Wet Bewaarplicht Telecommunicatiegegevens). Tot het stellen van prejudiciële vragen kan in dit geval door de voorzieningenrechter worden overgegaan bij twijfel over de rechtsgeldigheid van (onderdelen van) de aan de Nederlandse UBO-wetgeving ten grondslag liggende AMLD4 en AMLD5. Beoordeeld moet dus worden of er ten aanzien van de uit deze richtlijnen voortvloeiende verplichting tot het inrichten van een (deels) openbaar UBO-register aanleiding bestaat voor dergelijke twijfel.

4.5.

De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag voor wat betreft het door AMLD5 verplicht voorgeschreven (deels) openbare karakter van het UBO-register bevestigend. Daarbij kent de voorzieningenrechter een groot gewicht toe aan het ter zake kritische advies van de EDPS van 18 maart 2017 (Publicatieblad van de Europese Unie, 2017/ C 85/04) met betrekking tot de destijds voorgenomen wijzigingen van AMLD4. In (de Nederlandse vertaling van) dit advies valt immers onder meer het volgende te lezen:

“Het laatste en belangrijkste punt is echter dat de wijzigingen de toegang tot informatie over uiteindelijk begunstigden zowel voor de bevoegde autoriteiten als voor het publiek aanzienlijk uitbreiden, als een beleidsinstrument om de handhaving van de fiscale verplichtingen te vergemakkelijken en te optimaliseren. We zien in de manier waarop een dergelijke oplossing ten uitvoer wordt gelegd een gebrek aan evenredigheid, met aanzienlijke en onnodige risico’s voor de individuele rechten op privacy en gegevensbescherming.

(…)

66. We hebben het voorstel beoordeeld en zijn van mening dat het ervoor had moeten zorgen:

(…)

– dat elke beperking van de uitoefening van het fundamentele recht op privacy en gegevensbescherming wordt voorzien door de wet, de essentie van dat recht respecteert en, onder voorbehoud van het evenredigheidsbeginsel, alleen wordt voorgeschreven indien nodig om door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang te bereiken of de rechten en vrijheden van anderen te beschermen.

(…)

– voor speciaal ontworpen toegang tot informatie over uiteindelijk begunstigden met naleving van het evenredigheidsbeginsel, onder meer om te garanderen dat alleen toegang wordt verkregen door entiteiten die belast zijn met de handhaving van de wet.”

4.6.

Op voorhand valt niet uit te sluiten dat het HvJEU mede aan hand van dit advies van de EDPS tot de conclusie zal komen dat het (deels) openbare karakter van het UBO-register zich in het licht van de doelstelling van het UBO-register niet verhoudt met het door de Europese wetgever te respecteren evenredigheidsbeginsel. Dit brengt met zich dat hierover in beginsel door de Nederlandse rechter prejudiciële vragen aan het HvJEU kunnen worden gesteld. De voorzieningenrechter zal echter niet tot het stellen van vragen hieromtrent overgaan. Daartoe is redengevend dat het Tribunal d’arrondissement te Luxemburg reeds op 13 november 2020 vragen op dit punt aan het HvJEU heeft gesteld. Deze vragen komen grotendeels overeen met de vragen die Privacy First in haar dagvaarding ten aanzien van het (deels) openbare karakter van het UBO-register heeft geformuleerd. Privacy First heeft niet inzichtelijk gemaakt dat en zo ja hoe haar belangen ermee zijn gediend als de voorzieningenrechter in essentie dezelfde vragen ook aan het HvJEU voorlegt. De beantwoording van die vragen door het HvJEU zal hierdoor immers niet op andere wijze plaatsvinden. Daarmee ontbreekt het Privacy First aan voldoende belang bij haar vordering tot het stellen van prejudiciële vragen, voor zover deze betrekking hebben op het (deels) openbare karakter van het UBO-register. Het aanhouden van dit kortgeding in afwachting van de beantwoording van die prejudiciële vragen door het HvJEU verhoudt zich onder meer vanwege de duur van de prejudiciële procedure niet met de aard en het karakter van de kortgedingprocedure.

4.7.

De vordering tot het stellen van prejudiciële vragen over de verplichting tot het registreren van UBO-gegevens in het UBO-register is evenmin toewijsbaar. Privacy First heeft naar het voorlopig oordeel onvoldoende onderbouwd dat met het in het leven roepen van een UBO-register en de daaraan gekoppelde registratieplicht een inbreuk wordt gemaakt op de Europeesrechtelijk gewaarborgde grondrechten van UBO’s dan wel dat in dat verband niet wordt voldaan aan de te respecteren beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Er bestaat anders dan Privacy First lijkt te betogen voorshands onvoldoende aanleiding voor twijfel aan de effectiviteit van het UBO-register bij het voorkomen van witwassen en terrorismefinanciering middels het financiële stelsel (ook als ervan uit moet worden gegaan dat de daarin opgenomen informatie niet (deels) openbaar toegankelijk mag zijn). Evenmin geeft aanleiding tot twijfel de onvoldoende onderbouwde en daarmee niet aannemelijke stelling van Privacy First dat er een aanzienlijke kans bestaat dat de thans afgeschermde aanvullende gegevens door datalekken en/of de op handen zijnde koppeling van Europese UBO-registers op straat zullen komen te liggen.

4.8.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Privacy First dient te worden afgewezen. Privacy First zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt Privacy First om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;

5.3.

bepaalt dat Privacy First bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet op 18 maart 2021.

mw