ECLI:NL:RBDHA:2021:2389

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 19/6446

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 maart 2021 in de zaak tussen

[eiseres], te [woonplaats], eiseres

(gemachtigde: mr. M.M. Breukers),

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder

(gemachtigde: mr. E. Veldman).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde-partij], te [woonplaats].

Procesverloop

Bij besluit van 20 maart 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 23 september 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Derde-partij heeft bij brief van 30 april 2020 haar zienswijze ingebracht.

Op 26 mei 2020 heeft verweerder per e-mail aanvullende stukken ingediend.

Partijen waren uitgenodigd voor een zitting op 4 juni 2020. In verband met de maatregelen rondom het coronavirus heeft deze zitting plaatsgevonden met behulp van een videoverbinding via Skype. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij is verschenen. De rechtbank heeft ter zitting het onderzoek geschorst en bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat.

Vervolgens heeft de rechtbank de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB) als deskundige benoemd. De StAB heeft op 6 oktober 2020 een deskundigenbericht uitgebracht. Eiseres, verweerder en derde-partij hebben hierop schriftelijk gereageerd.

Een nader onderzoek ter zitting is achterwege gebleven, omdat partijen desgevraagd duidelijk hebben gemaakt geen gebruik te willen maken van het recht om opnieuw ter zitting te worden gehoord. Daarna heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1.1.

Eiseres, woonachtig op het adres [adres] [huisnummer 1] te [woonplaats], is eigenaresse van een portiekwoning op de eerste verdieping. Het appartement van derde-partij bevindt zich op de begane grond van hetzelfde pand. Het adres van derde-partij is [adres] [huisnummer 2].

1.2.

Bij brief van 20 november 2018 heeft de Haagse Pandbrigade (HPB) eiseres geïnformeerd dat tijdens een op 22 augustus 2018 verrichte controle geconstateerd is dat eiseres het gemeenschappelijk schoorsteenkanaal in de woonkamer op de eerste etage heeft verwijderd zonder in het bezit te zijn van de vereiste omgevingsvergunning. De HPB raadt eiseres aan alsnog een omgevingsvergunning aan te vragen voor deze sloopwerkzaamheden of de verbouwing ongedaan te maken. Als de geconstateerde overtreding op 17 januari 2019 niet beëindigd is, zal tot handhavend optreden worden overgegaan.

1.3.

Bij brief van 19 februari 2019 heeft verweerder eiseres medegedeeld voornemens te zijn eiseres een last onder dwangsom op te leggen vanwege de op 22 augustus 2018 geconstateerde overtreding. Eiseres heeft namelijk geen gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid om alsnog een omgevingsvergunning aan te vragen. Verweerder gaat er derhalve van uit dat eiseres geen omgevingsvergunning wil aanvragen. Eiseres heeft bij brief van 25 februari 2019 een zienswijze ingediend tegen dit voornemen. Bij brief van
28 februari 2018 heeft de HPB op de zienswijze van eiseres gereageerd met de mededeling dat een onderzoek ingesteld zal worden.

1.4.

Vervolgens heeft verweerder eiseres bij het primaire besluit gelast om vóór

1 mei 2019 de geconstateerde overtreding, het zonder omgevingsvergunning verwijderen van het gemeenschappelijk schoorsteenkanaal, te beëindigen en beëindigd te houden, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- ineens. Volgens verweerder kan de overtreding beëindigd worden door het bouwwerk te verwijderen dan wel de verbouwing ongedaan te maken en het bouwwerk terug te brengen naar de laatste situatie waarvoor wel een vergunning is verleend. Tegen het primaire besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.

2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften (hierna: de commissie) van 16 september 2019, het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat op basis van de (bouwkundige) tekeningen aannemelijk is dat de verwijdering van het schoorsteenkanaal de draagconstructie veranderd heeft. Volgens verweerder is de feitelijke situatie maatgevend voor de vraag of het verwijderen van het schoorsteenkanaal in dit geval vergunningvrij is. Verweerder heeft nader onderzoek verricht door bestudering van de bouwkundige tekeningen. Een onderzoek ter plaatse heeft niet kunnen plaatsvinden omdat eiseres weigerde toegang tot de woning te verschaffen. Volgens verweerder is de raveling, waar eiseres in haar bezwaarschrift naar verwijst en die volgens eiseres het metselwerk opvangt, enkel voor het opvangen van de vloerbalken en ligt de raveling vrij van het metselwerk. Het bovendakse schoorsteenkanaal zorgt voor stabiliteit en heeft een dragende functie. Het weghalen van dit kanaal verzwakt de constructie en zorgt voor (over)spanningen die tot scheurvorming kunnen leiden. Er is dan ook sprake van een vergunningplichtige activiteit. Dat eiseres heeft nagelaten een vergunning aan te vragen, komt voor haar rekening en risico. Er is dan ook terecht een dwangsom opgelegd, aldus verweerder.

3. Eiseres voert in beroep aan dat het door verweerder verrichte onderzoek, namelijk het bestuderen van bouwkundige tekeningen, niet ten grondslag kan worden gelegd aan de conclusie dat de verwijdering van het schoorsteenkanaal een wijziging in de draagconstructie tot gevolg heeft gehad. Er is geen sprake van een vergunningplichtige activiteit, nu de draagconstructie niet veranderd is. Het metselwerk steunt op de betonnen plaat. Deze betonnen plaat staat echter niet op de tekeningen aangegeven. Op de tekeningen staat evenmin aangegeven of het metselwerk van de schoorsteen doorloopt vanaf het dak tot aan de fundering. Verweerder gaat daar ten onrechte wel van uit. Eiseres, zelf bouwkundig onderlegd, heeft dit gecontroleerd alvorens over te gaan tot verwijdering en constateerde dat het metselwerk niet doorliep. Verder is van scheurvorming geen sprake. Dit is ook niet geconstateerd, terwijl het schoorsteenkanaal ongeveer vijf jaar geleden verwijderd is. Bovendien betekent scheurvorming op zichzelf niet dat de draagconstructie gewijzigd is. Voorts is de raveling er niet alleen voor het opvangen van de houten balklaag, nu de betonnen plaat daar ook op rust. Het verwijderen van het schoorsteenkanaal heeft dus geen wijziging in de draagconstructie veroorzaakt. Dit betekent dat sprake is van een vergunningvrije activiteit en dat ten onrechte een dwangsom is opgelegd.

4. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. Vast staat, en tussen partijen is niet in geschil, dat eiseres het gemeenschappelijk schoorsteenkanaal op de eerste verdieping verwijderd heeft. Wat partijen verdeeld houdt is de vraag of de verwijdering van het schoorsteenkanaal een vergunningplichtige activiteit is.

5.1.

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.

5.2.

Ingevolge artikel 3, achtste lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) is een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo niet vereist indien deze activiteit betrekking heeft op een verandering van een bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. geen verandering van de draagconstructie;
(…)

6. De rechtbank heeft aanleiding gezien om met toepassing van artikel 8:47, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de StAB als deskundige te benoemen voor het uitbrengen van advies. Zij heeft de StAB verzocht zich uit te laten over de vraag in hoeverre het verwijderen van het schoorsteenkanaal op de eerste etage de draagconstructie van het pand heeft beïnvloed. Die vraag moet immers worden beantwoord met het oog op de beoordeling of voor de uitgevoerde werkzaamheden een omgevingsvergunning vereist was.

7.1

Op 6 oktober 2020 heeft de StAB advies uitgebracht. Blijkens het verslag heeft de StAB bouwtechnisch adviseur ing. J.C. Kok van Kode Consult ingeschakeld om, onder de verantwoordelijkheid en begeleiding van de StAB, mee te werken aan het onderzoek. Bij een locatieonderzoek op 13 augustus 2020 hebben ing. K.S. de Croon en ir. R. Schuur van de StAB en J.C. Kok bij de woning van eiseres, de woning van derde-partij en de woning op de tweede etage een visuele inspectie uitgevoerd en foto’s gemaakt van de huidige situatie.

Omdat de sloopactiviteiten aan de woning van eiseres reeds uitgevoerd waren, inboedel aanwezig was de wanden en plafonds waren afgewerkt, was de aard van de constructie van het (gesloopte) schoorsteenkanaal blijkens het rapport visueel niet inzichtelijk. Destructief onderzoek heeft niet plaatsgevonden. Om die reden is aanvullende informatie, waaronder bouwtekeningen en foto’s van de schoorsteenmantel en schouw tijdens de sloop, opgevraagd bij verweerder en eiseres en zijn de stukken die ten grondslag liggen aan de last onder dwangsom beoordeeld. Volgens de StAB is op basis van de (verstrekte) bouwtekeningen niet vast te stellen of het schoorsteenkanaal onderdeel uitmaakt van de draagconstructie van het gebouw, zoals verweerder stelt. Anderzijds is op grond daarvan ook niet vast te stellen dat het schoorsteenkanaal op een betonnen (vloer)plaat is gefundeerd, zoals eiseres stelt. Verder blijkt uit de verstrekte foto’s onvoldoende dat er een dragende betonplaat aanwezig was ter plaatse van de verdiepingsvloer en is de constructie van de raveling evenmin zichtbaar. Ervan uitgaande dat sprake is van een betonplaat in kantelevenwicht, zoals Constructie Adviesbureau Booms in het constructierapport van
10 augustus 2020 doet, voldoet de constructie niet en moet deze als onvoldoende stabiel worden beschouwd. Zolang er geen zekerheid bestaat of de betonplaat voorzien is van een zodanige wapening dat deze kan fungeren als een uitkragende constructie kan er niet van worden uitgegaan dat de betonplaat een dragende functie heeft. Het is eerder te verwachten dat de betonplaat steunt op het metselwerk van het onderliggende schoorsteenkanaal, aldus de StAB.

7.2

Op basis van bovengenoemde onderzoeksactiviteiten concludeert de StAB dat met het verwijderen van het schoorsteenkanaal op de eerste etage ten minste een deel van de ondersteuning van het schoorsteenkanaal op de tweede verdieping is weggenomen. Niet aangetoond of gebleken is dat er een afdoende alternatieve dragende voorziening aanwezig is. Dit geldt zowel voor de situatie dat er een dragende betonplaat in het schoorsteenkanaal is toegepast als voor de situatie dat er geen dragende betonplaat is toegepast. Volgens de StAB luidt de overkoepelende conclusie dan ook dat het verwijderen van het schoorsteenkanaal op de eerste etage de draagconstructie van (een deel van) het pand beïnvloed heeft. Er is dan ook geen sprake van een vergunningvrije activiteit als bedoeld in artikel 3, achtste lid, onder a, van het Bor, aldus de StAB.

8. In haar reactie van 24 november 2020 handhaaft eiseres het standpunt dat het bestreden besluit onjuist is en voldoende motivering ontbeert. Eiseres stelt dat het rapport van de StAB gebaseerd is op aannames en dat niet met zekerheid is vast te stellen of er daadwerkelijk sprake is van een aanpassing van de draagconstructie. Volgens eiseres zou endoscopisch onderzoek, indien dit verricht zou worden, uitwijzen dat er geen sprake is van een wijziging van de draagconstructie. De ter plaatse aanwezige betonplaat voldoet aan de eisen van die tijd wat betreft wapening, hetgeen betekent dat de constructie ook voldoet, aldus eiseres.

9. In de brief van 27 november 2020 heeft verweerder aangegeven dat het StAB-rapport geen aanleiding geeft voor het maken van opmerkingen.

10. Derde-partij geeft in haar reactie van 4 januari 2021 aan dat met zekerheid moet worden vastgesteld of er sprake is van een verandering van de (draag)constructie. Derde-partij merkt op haar huis niet te kunnen renoveren en geen optimaal gebruik te kunnen maken van haar woning, nu eiseres een gedeelte van het rookkanaal verwijderd heeft.

11.1

De rechtbank stelt voorop dat de bestuursrechter in beginsel mag afgaan op de inhoud van het verslag van een deskundige als bedoeld in artikel 8:47 van de Awb. Dat is slechts anders indien dat verslag onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen of anderszins zodanige gebreken bevat, dat het niet aan de oordeelsvorming ten grondslag mag worden gelegd.^[1]

11.2

Gelet op de in 7.1 weergegeven gang van zaken zijn er naar het oordeel van de rechtbank geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het deskundigenbericht van de StAB niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. Niet gebleken is van zodanige gebreken dat het StAB-verslag niet aan de oordeelsvorming ten grondslag zou mogen worden gelegd. In hetgeen eiseres en derde-partij hebben aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. De rechtbank volgt de StAB dan ook in haar conclusie dat het verwijderen van het schoorsteenkanaal op de eerste etage de draagconstructie van (een deel van) het pand beïnvloed heeft en dat dan ook geen sprake is van een vergunningvrije activiteit als bedoeld in artikel 3, achtste lid, onder a, van het Bor, aldus de StAB. Dit bekent dat voor het verwijderen van het schoorsteenkanaal een omgevingsvergunning had moeten worden aangevraagd. Nu eiseres het schoorsteenkanaal heeft verwijderd zonder de daarvoor benodigde vergunning, is sprake van een overtreding. Hieruit volgt dat verweerder bevoegd was om handhavend op te treden.

11.3

Het is vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtrechtspraak van de Raad van State^[2]dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel gebruik zal moeten maken van deze bevoegdheid. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

11.4

Naar het oordeel van de rechtbank was er in dit geval geen sprake van concreet zicht op legalisatie. Daarvoor is ten minste vereist dat een vergunningaanvraag is ingediend. Verder heeft eiseres geen omstandigheden naar voren gebracht die leiden tot de conclusie dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig is dat verweerder daarvan had behoren af te zien. Verweerder heeft in dit geval het belang dat wordt gediend met handhavend optreden mogen laten prevaleren boven het belang van eiseres bij het afzien van handhaving. De rechtbank merkt hierbij nog op dat zij zich realiseert dat het alsnog voldoen aan de last, om verbeurte van de dwangsom te voorkomen, voor eiseres ingrijpend is. Zij zal daartoe om te beginnen alsnog een vergunningaanvraag moeten indienen, terwijl nog niet zeker is of de vergunning kan worden verleend. Daarvoor zal nader technisch onderzoek naar de betonnen plaat nodig zijn. Naar het oordeel van de rechtbank dienen deze nadelige gevolgen echter voor rekening en risico van eiseres te blijven. Zij heeft immers ten onrechte verzuimd om vooraf een omgevingsvergunning aan te vragen, althans vooraf in contact te treden met verweerder over de noodzaak van een vergunning.

12. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder op juiste gronden is overgegaan tot het opleggen van de last onder dwangsom. De rechtbank verklaart het beroep dan ook ongegrond.

13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Waterbolk, rechter, in aanwezigheid van
mr. R.A.E. Bach, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2021.

de rechter is niet in de gelegenheid om deze uitspraak mede te ondertekenen

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.