ECLI:NL:RBDHA:2021:1940

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/601794 / KG ZA 20-1037

Vonnis in kort geding van 1 februari 2021

in de zaak van

FLANDERIJN B.V.te Rotterdam,

eiseres,

advocaten mrs. S.C. Brackmann en J.H.J. Bax te Rotterdam,

tegen:

CAKte Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. I.J. van den Berge en V. Jasarevic te Zwolle,

waarin zijn tussengekomen:

[X&X] C.S. GERECHTSDEURWAARDERS B.V.te [vestigingsplaats],

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,

SYNCASSO NEDERLAND B.V.te Utrecht,

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en O. de Wit te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Flanderijn’, ‘het CAK’, ‘[X&X]’ en ‘Syncasso’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;

- de door het CAK overgelegde conclusie van antwoord;

- de incidentele conclusies tot tussenkomst dan wel voeging van [X&X] en Syncasso;

- de door [X&X] overlegde conclusie van antwoord met producties;

- de door Syncasso overgelegde conclusie van antwoord met een productie;

- de op 18 januari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Flanderijn, het CAK en Syncasso pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

2.1.

[X&X] en Syncasso hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Flanderijn en het CAK dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van het CAK. Ter zitting hebben Flanderijn en het CAK daar geen bezwaar tegen gemaakt. [X&X] en Syncasso zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Het CAK heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor incasso- en deurwaardersdiensten (hierna: de aanbestedingsprocedure). De aanbestede opdracht is verdeeld in twee percelen. In dit geding is enkel perceel 1 aan de orde, betreffende minnelijke incasso en gerechtelijke incasso (inclusief executie) in Nederland (hierna: de opdracht). In de Inschrijvingsleidraad Europese openbare aanbesteding Incasso- en deurwaardersdiensten CAK (hierna: de inschrijvingsleidraad) zijn de voorwaarden, eisen en gunningscriteria beschreven. Het doel van deze aanbesteding is het sluiten van raamovereenkomsten met twee opdrachtnemer(s) die een looptijd krijgen van twee jaar, met de mogelijkheid deze tweemaal te verlengen met maximaal één jaar. Het CAK gunt de raamovereenkomst aan de inschrijvers die voldoen aan de “Economisch Meest Voordelige Inschrijving Beste Prijs-Kwaliteit Verhouding”. Voor de kwaliteit zijn maximaal 2100 punten te behalen, voor de prijs maximaal 900 punten.

3.2.

Wat betreft de prijs is in de inschrijvingsleidraad opgenomen:

“De door de Inschrijver opgegeven prijzen per perceel dienen reëel te zijn en waar gemaakt te kunnen worden. Negatieve en manipulatieve inschrijvingen worden uitgesloten van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure.

Alle prijzen dienen exclusief BTW te worden ingevuld.

De Inschrijver met de laagste totaalprijs per perceel krijgt het maximale aantal punten voor het onderdeel Prijs, te weten 900 punten.

De verdeling van het maximaal aantal te behalen punten gaat als volgt:

De Inschrijving met de laagste prijs krijgt 900 punten. De score van de overige Inschrijvingen wordt berekend volgens de volgende formule:

(laagste prijs/aangeboden prijs)* 900 punten Bij het vaststellen van de score wordt afgerond naar hele getallen.”

Voorbeeld:

Rekenvoorbeeld

“Totaalprijs Inschrijver A: €2.500,-

Totaalprijs Inschrijver B: €3.750,-

Inschrijver A heeft de laagste prijs en behaalt 900 punten.

Score Inschrijver B:

= (2500/3750) * 900

= (0.66667) * 900

= 600,00

Deze berekening wordt uitgevoerd op de ingediende (totaal)prijzen van de overige Inschrijvers die niet de laagste prijs hebben ingediend.”

3.3.

Het onder het rekenvoorbeeld opgenomen prijsblad is gewijzigd naar aanleiding van de publicatie van de Nota van Inlichtingen, meer in het bijzonder naar aanleiding van onderstaande vraag en het daarbij behorende antwoord:

Vraag:

“Indien een dossier onverhaalbaar is en er geen klantcontact is geweest, dan worden geen kosten vergoed. Bij onverhaalbare zaken bij Wanbetalers en Onverzekerden wordt niets vergoed. Dit is strijdig met artikel 5 van de KBvG Verordening Grenzen Tariefmodellen. Dit artikel laat niet toe dat Out of Pocket kosten voor eigen rekening worden genomen. Is het CAK bereid om de vergoedingsmethodiek aan te passen, zodat wel wordt voldaan aan genoemde verordening?"

Antwoord

“Het prijsblad van perceel 1 is aangepast conform de Verordening Begrenzing tariefmodellen gerechtsdeurwaarders. Het aangevulde prijsblad is als bijlage bij de NvI toegevoegd.”

3.4.

Het prijsblad is zo vormgegeven dat daarin soorten en aantallen dossiers zijn gegeven, waarbij de inschrijver een tarief per dossier en een bijbehorende totaalprijs moet geven.

Voor wat betreft het aantal dossiers is toegevoegd:
“Gemiddeld aantal dossiers per jaar ter indicatie. Er kunnen geen rechten ontleend worden aan deze cijfers.”

In de tabel staan vermeld:

in het minnelijk, gerechtelijk en executietraject (Wmo en Wlz):
de soort “geen verhaalsmogelijkheden” betreffende “na uitvoeren minnelijk traject (inclusief klantcontact en doorverwijzing naar schuldhulpverlening)”, aantal: 3.500.
de soort “intrekkingen” betreffende “gerechtelijke- en executiefase”, aantal: 60.
de soorten “niet-inbare vordering verstek” en “niet-inbare vordering verweer”, beide betreffende “gerechtelijke- en executiefase”. Bij deze soorten zijn geen aantallen vermeld en deze soorten zijn rood gekleurd.
in het dwangbevel traject en executie (wanbetalers en onverzekerden):
de soort “intrekkingen” betreffende “executiefase”, aantal: 60.
de soort “niet-inbare vordering” betreffende “executiefase”. Hierbij is geen aantal vermeld en deze soort is rood gekleurd.

Hetgeen in het rood is vermeld, is toegevoegd naar aanleiding van de onder 3.3. weergegeven gestelde vraag en het daarop gegeven antwoord. Onder de tabel is ten aanzien van die in het rood vermelde onderdelen toegevoegd:

“** Conform de Verordening Begrenzing tariefmodellen gerechtsdeurwaarders ziet deze vergoeding op de ambtelijke werkzaamheden in de gerechtelijke- en executiefase die niet kunnen worden verhaald op de debiteur. Dit betreft een maximumtarief per dossier, waarbij de vergoeding op dossierniveau in verhouding dient te staan tot de daadwerkelijk gemaakte kosten.”

3.5.

Nadien is hierbij nog verduidelijkt dat bij de onderdelen ‘Niet-inbare vordering verstek’, ‘Niet-inbare vordering verweer’ en ‘Niet-inbare vordering’ (Executiefase dwangbevel traject) in de kolom “Totaal” dezelfde bedragen dienen te worden ingevuld als in de kolom ‘Uw tarief per dossier’.

3.6.

Flanderijn, [X&X] en Syncasso hebben tijdig een inschrijving ingediend.

3.7.

Op 14 oktober 2020 heeft het CAK aan Flanderijn bericht dat hij voornemens is om op de opdracht voor perceel 1 te gunnen aan [X&X] en Syncasso (hierna: het gunningsvoornemen). Uit de bijgevoegde informatie blijkt dat [X&X] en Syncasso beide de maximale score hebben behaald voor het subgunningscriterium prijs en dat Flanderijn geen score heeft behaald op dat subgunningscriterium.

4.Het geschil

4.1.

Flanderijn vordert, zakelijk weergegeven:

het CAK te verbieden om uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen en om op basis van dat voornemen raamovereenkomsten te sluiten met Syncasso en [X&X];

het CAK te gebieden om het gunningsvoornemen in te trekken; en

primair: de inschrijvingen van Syncasso en [X&X] uit te sluiten en de opdracht voor perceel 1 aan Flanderijn te gunnen, als het CAK de opdracht nog steeds wil gunnen;

subsidiair: de inschrijvingen van Syncasso en [X&X] opnieuw te beoordelen met inachtneming van hetgeen in dit vonnis wordt overwogen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen op basis van het resultaat van de herbeoordeling, met inachtneming van een nieuwe bezwaartermijn van ten minste twintig dagen;

meer subsidiair: de aanbestedingsprocedure, in het bijzonder voor perceel 1, te staken en gestaakt te houden en het CAK te gebieden om, indien het CAK nog steeds een opdracht voor incasso- en deurwaardersdiensten voor perceel 1 wil gunnen, dit niet anders te doen dan na een nieuwe aanbestedingsprocedure;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van het CAK in de proceskosten en de nakosten op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld.

4.2.

Daartoe voert Flanderijn – samengevat – het volgende aan. [X&X] en Syncasso hebben tarieven van € 0,- ingediend. Hun inschrijvingen moeten daarom worden uitgesloten. Deze voldoen niet aan de Verordening Grenzen tariefmodellen Gerechtsdeurwaarders en deze zijn strijdig met de door het CAK in de aanbestedingsprocedure gestelde eisen en/of zijn manipulatief. Als de inschrijvingen wel geldig zouden zijn, dan moet worden geconcludeerd dat de eisen van de aanbestedingsprocedure voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. Het CAK stelt de eis dat de vergoeding op dossierniveau in verhouding dient te staan tot de daadwerkelijk gemaakte kosten, maar accepteert wel de tarieven van Syncasso en [X&X], ondanks dat die tarieven niet in verhouding staan tot de daadwerkelijke kosten.

4.3.

Het CAK, [X&X] en Syncasso voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

[X&X] vordert – zakelijk weergegeven – het CAK te gebieden om perceel 1 te gunnen aan [X&X], voor zover CAK dit perceel nog altijd wenst te gunnen, dan wel een andere voorziening te treffen, met veroordeling van Flanderijn of het CAK in de proceskosten en de nakosten op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld.

4.5.

Verkort weergegeven stelt [X&X] daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Flanderijn, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van de andere partijen met betrekking tot de vorderingen van [X&X] hierna worden besproken.

4.7.

Syncasso stelt voorwaardelijke vorderingen in. In de eerste plaats heeft zij een vordering ingesteld enkel voor zover dat vereist is voor tussenkomst in deze procedure. In de tweede plaats heeft zij een vordering ingesteld enkel voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat de lezing van Flanderijn van de aanbestedingsstukken de juiste is. Aan beide voorwaarden wordt niet voldaan, zodat een beoordeling van deze vorderingen niet behoeft plaats te vinden.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

Partijen zijn het erover eens dat de Verordening Grenzen tariefmodellen Gerechtsdeurwaarders (VGtG) van toepassing is op de aanbestedingsprocedure. Op grond van artikel 3 van de VGtG dient de gerechtsdeurwaarder voor zijn ambtelijke diensten ten minste een redelijk vergoeding in rekening te brengen. De toelichting daarop vermeldt onder meer:

“Het artikel regelt dat in het geval de gerechtsdeurwaarder ambtelijke diensten heeft verricht, daar ten minste een redelijke vergoeding tegenover moet staan. Die vergoeding kan worden berekend op portefeuilleniveau, dossierniveau of op het niveau van een ambtshandeling. De voorwaarde is dat middels een businesscase en eventueel een risicoanalyse kan worden aangetoond dat op portefeuilleniveau, dossierniveau of het niveau van een ambtshandeling vooraf een redelijke vergoeding is berekend.”

5.2.

Op basis van de stellingen van partijen over en weer kan worden vastgesteld dat zowel [X&X], Syncasso als Flanderijn bij de bepaling van het te aan te bieden tarief het totale aantal dossiers van de verschillende soorten in aanmerking hebben genomen. In zoverre hebben alle partijen dus een berekening gemaakt op portefeuilleniveau. Dat was volgens het CAK toegestaan en was volgens het CAK feitelijk ook de enige mogelijkheid bij de aanbesteding van een “bulkopdracht” zoals de onderhavige. Dat betekent echter nog niet dat beide partijen dezelfde berekeningsmethodiek hebben gehanteerd, waarbij Flanderijn “gewoon duurder” is, zoals het CAK, [X&X] en Syncasso stellen.

5.3.

[X&X] en Syncasso stellen te hebben berekend, en te hebben mogen berekenen, wat zij bij het CAK in rekening moesten brengen voor de niet-succesvolle dossiers om de opdracht nog winstgevend te kunnen uitvoeren. Zij hebben toegelicht dat en waarom zij daartoe in staat zijn als zij daarvoor nultarieven hanteren. Er vindt dan namelijk verrekening plaats met de dossiers waarop winst wordt behaald. Indien dat wordt gedaan behoeft niets in rekening te worden gebracht bij het CAK voor de nietverhaalbare vorderingen om toch per saldo een redelijk tarief te ontvangen, zo stellen [X&X] en Syncasso. Flanderijn heeft daarentegen, zo begrijpt de voorzieningenrechter haar toelichting, berekend wat haar (daadwerkelijk gemaakte) kosten zijn voor een gemiddeld dossier. Dat bedrag heeft zij bij het CAK in rekening gebracht, omdat zij meende dat dat voorgeschreven was.

5.4.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit de toelichting op de VGtG genoegzaam dat die verordening er niet aan in de weg dat voor een bepaalde handeling of voor een bepaald dossier geen tarief wordt gerekend. Naast de onder 5.1 geciteerde tekst staat daarin immers ook nog vermeld
”Met deze verplichting is niet beoogd om voor ambtshandelingen een verbod op no cure, no pay te introduceren. Het gaat erom dat de dienstverlening niet in gevaar komt en dat de gerechtsdeurwaarder niet afhankelijk wordt van de opdrachtgever.”Naar voorshands oordeel zijn de inschrijvingen van [X&X] en Syncasso dan ook niet ongeldig omdat zij in strijd zijn met de in de aanbestedingsprocedure tot uitgangspunt genomen VGtG. Dat laat echter onverlet dat dit het geval zou kunnen zijn vanwege hetgeen in de aanbestedingsstukken is bepaald. Partijen twisten erover of dat hier het geval is.

5.5.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de aanbestedingsstukken daarover niet duidelijk. Met name de tekst onderaan het prijzenblad
“Conform de Verordening Begrenzing tariefmodellen gerechtsdeurwaarders ziet deze vergoeding op de ambtelijke werkzaamheden in de gerechtelijke- en executiefase die niet kunnen worden verhaald op de debiteur. Dit betreft een maximumtarief per dossier, waarbij de vergoeding op dossierniveau in verhouding dient te staan tot de daadwerkelijk gemaakte kosten.”is daaraan debet.

5.6.

Flanderijn stelt deze tekst zo te hebben uitgelegd dat hiermee wordt voorgeschreven dat er sprake moet zijn van een tarief dat de gemiddelde daadwerkelijk gemaakte kosten van een dossier dekt. Het CAK, [X&X] en Syncasso hebben dit betwist. Zij wijzen er daarbij op dat achter het laatste woord “kosten” niet is toegevoegd “per dossier” of “op dossierniveau”. Dat is juist, maar laat onverlet dat in de tekst wel expliciet wordt gesproken over “op dossierniveau” en de eis dat de vergoeding op dát niveau in verhouding moet staan tot de daadwerkelijk gemaakte kosten. Het CAK, [X&X] en Syncasso hebben betoogd dat hiermee evident is bedoeld dat de aangeboden vergoeding per dossier in verhouding dient te staan tot de daadwerkelijk gemaakte kosten. Dat is een mogelijke uitleg, maar niet een evidente uitleg. In die uitleg is met deze zin kennelijk bedoeld aan te geven dat het gaat om de daadwerkelijk gemaakte kosten
in zijn geheelen dus dat er “op portefeuilleniveau” sprake moet zijn van een redelijk tarief, maar de expliciete woorden “op dossierniveau” passen daar dan weer niet bij.

5.7.

Daar komt bij dat Flanderijn een aanknopingspunt voor haar lezing heeft kunnen vinden in de prijssystematiek. De gehanteerde systematiek komt onlogisch voor, indien het zou zijn toegestaan om nultarieven te bieden (in plaats van de daadwerkelijk gemaakte kosten voor een gemiddeld dossier). Van enige verhouding tussen de geboden tarieven en de behaalde punten is dan immers geen sprake meer. Een inschrijver die € 0,- biedt krijgt het totaal aantal te behalen punten en een inschrijver die meer biedt krijgt niets; of deze nou met € 100,- of € 1,- inschrijft.

5.8.

Voor de uitleg van het CAK, [X&X] en Syncasso pleit weer dat het opnemen van de hiervoor geciteerde wat vage tekst in een noot onder een prijsblad niet de meest aangewezen weg is om aan inschrijvers duidelijk te maken dat in deze aanbesteding is voorgeschreven dat de inschrijvers een tarief aanbieden, gelijk aan de kosten die zij gemiddeld maken voor een dossier. Daarvoor lag het opnemen van een meer expliciete bepaling in de inschrijvingsleidraad meer voor de hand. Dat klemt temeer nu door de Koninklijke Beroepsorganisatie voor Gerechtsdeurwaarders (KBvG) in een “Q&A” ten aanzien van de VGtG expliciet de handreiking is gedaan dat de berekeningswijze van [X&X] en Syncasso (waarbij sprake is van een zogenoemde “kruissubsidiering”) op basis van de VGtG is toegestaan. Verder valt op het eerste gezicht niet in te zien waarom het uitsluiten van een verrekenmogelijkheid in het belang zou zijn van het CAK als er wordt gekeken naar zijn doelstelling om zijn kosten te verlagen. Anderzijds heeft Flanderijn er terecht op gewezen dat het niet lijkt te passen bij maatschappelijk verantwoord incasseren – hetgeen het CAK bij deze opdracht centraal heeft gesteld – dat de kosten van niet-geïnde dossiers worden neergelegd bij de wel-betalende debiteuren.

5.9.

Voor zover nog is betoogd dat de VGtG met zich brengt dat de vrijheid van inschrijvers om in te schrijven op de wijze waarop [X&X] en Syncasso dat hebben gedaan in aanbestedingen niet mag worden ingeperkt, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. De VGtG staat naar voorshands oordeel deze wijze van inschrijven wel toe, maar dat maakt nog niet dat de aanbestedende dienst hierin niet zelf keuzes mag maken. Dit betoog kan dan ook geen argument vormen om aan te nemen dat de uitleg van het CAK, [X&X] en Syncasso de enige juiste kan zijn.

5.10.

Al het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de aanbestedingsstukken (met inachtneming van de CAO-norm voor de uitleg daarvan) voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. Dat betekent dat de primaire en subsidiaire vorderingen van Flanderijn niet voor toewijzing vatbaar zijn. Dat geldt ook voor de vordering van [X&X]. Al deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. De vordering sub 2 en de meer subsidiaire vordering van Flanderijn zullen gezien voormelde conclusie worden toegewezen op de wijze zoals hierna vermeld. Uit het gebod als vermeld onder 2, te weten om het gunningsvoornemen in te trekken, vloeit reeds voort dat het CAK daar geen uitvoering meer aan mag geven, zodat er geen reden is voor afzonderlijke toewijzing van de vordering sub 1.

5.11.

Voor opleggen van een dwangsom is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen plaats, nu ervan mag worden uitgegaan dat het CAK als overheidsinstelling deze uitspraak nakomt en ook uitdrukkelijk heeft toegezegd dat in deze zaak te zullen doen.

5.12.

Het CAK, [X&X] en Syncasso zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

gebiedt het CAK het gunningsvoornemen in te trekken, de aanbestedingsprocedure voor perceel 1 te staken en gestaakt te houden en een heraanbesteding voor de opdracht te organiseren, indien en voor zover het CAK nog steeds een opdracht voor incasso- en deurwaardersdiensten voor perceel 1 wil gunnen;

6.2.

veroordeelt het CAK, [X&X] en Syncasso in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Flanderijn begroot op € 1.728,99, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 667,-- aan griffierecht en € 81,99 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

6.3.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2021.