Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/601570 / KG ZA 20/1015
Vonnis in kort geding van 12 januari 2021 (bij vervroeging)
in de zaak van
Rohde & Grahl B.V.te Amersfoort,
eiseres,
advocaten mrs. C.R.V. Lagendijk en A.F. de Jong te Rotterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden(het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Directoraat Generaal Rijkswaterstaat) te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. A.C.M. Remmé en F.J. Lewis te Utrecht,
waarin is tussengekomen:
Flokk B.V.te Dordrecht,
advocaten mrs. D.J.L. van Ee en J. Berckenkamp te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘R&G’, ‘de Staat’ en ‘Flokk’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met negen (aanvullende) producties;
- de conclusie van antwoord;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst;
- de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 januari 2021. Ter zitting is vonnis bepaald op 20 januari 2021 maar na aankondiging is dit vonnis vandaag uitgesproken.
2.Het incident tot tussenkomst
2.1.
Flokk heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen R&G en de Staat. Ter zitting hebben R&G en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Flokk is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De Staat heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de opdracht tot het leveren, onderhouden en repareren van meubilair. De opdracht is verdeeld in drie percelen. In deze zaak gaat het om perceel 1: Werkplekstoelen (hierna: de opdracht)
3.2.
Onder meer R&G en Flokk hebben tijdig een inschrijving ingediend. De Staat heeft bij gunningsbeslissing van 9 oktober 2020 bericht voornemens te zijn de opdracht aan Flokk te gunnen. De Staat heeft de inschrijving van R&G als ongeldig terzijde gelegd, met de reden dat R&G het verkeerde prijsformulier bij haar inschrijving heeft gevoegd.
4.Het geschil
4.1.
R&G vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
I. de Staat te verbieden de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan Flokk te gunnen;
II. de Staat te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen;
III. de Staat te gebieden R&G de mogelijkheid van herstel te bieden;
IV. de Staat te gebieden de inschrijving van R&G ná herstel in de beoordeling te betrekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
subsidiair:
voor zover zou blijken dat de aanbestedingsprocedure nimmer tot rechtmatige gunning van de opdracht kan leiden, de Staat te verbieden de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan Flokk te gunnen, te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en – indien en voor zover de Staat de opdracht nog wenst te vergeven – te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden;
alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
4.2.
Daartoe voert R&G – samengevat – het volgende aan. De inschrijving van R&G is ten onrechte ongeldig verklaard. De Staat was gehouden R&G de gelegenheid te bieden de kennelijke (materiële) fout c.q. geringe omissie in haar inschrijving te herstellen.
4.3.
De Staat en Flokk voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Flokk vordert, zakelijk weergegeven:
I. de Staat te verbieden de opdracht aan een ander dan aan Flokk te gunnen, indien en voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen;
II. R&G te gebieden te gehengen en te gedogen dat de Staat de opdracht gunt aan Flokk;
met veroordeling van R&G in de proceskosten en nakosten.
4.5.
Verkort weergegeven stelt Flokk daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat de Staat de inschrijving van R&G terecht ongeldig heeft verklaard.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van R&G en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Flokk hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Partijen twisten over de vraag of de inschrijving van R&G terecht ongeldig is verklaard. Inschrijvers dienden bij hun inschrijving een prijsformulier (in de aanbestedingsstukken ook wel prijsinvulformulier genoemd) te voegen dat een opsomming bevat van bepaalde typen zitmeubelen en per type een vermelding van een fictief aantal. Inschrijvers dienden voor elke type stoel een prijs op te geven. De optelsom van de prijzen voor alle typen stoelen, vermenigvuldigd met het fictieve aantal, vormde de inschrijfprijs voor de opdracht.
5.2.
Vaststaat dat R&G een verkeerd prijsformulier met haar inschrijving heeft ingediend. Het door R&G ingediende formulier betreft een oudere versie, die met de eerste Nota van Inlichtingen is gepubliceerd. Deze versie is door de Staat op 4 augustus 2020 (opnieuw) gecorrigeerd, ten tijde van de verschijningsdatum van de tweede Nota van Inlichtingen. De correctie betreft een aanpassing van de bekleding van zogenoemde 24-uursstoelen. In het door R&G ingevulde prijsformulier staan 24-uursstoelen uitgevraagd van het type “normaal” met bekleding “kunstleer”, van het type “observatie” met bekleding “kunstleer”, van het type “normaal” met bekleding “gestoffeerd” en van het type “observatie” met bekleding “gestoffeerd”. Het aangepaste, juiste, prijsformulier vraagt om een prijsopgave voor 24-uursstoelen van het type “normaal” met bekleding “leder”, van het type “observatie” met bekleding “leder”, van het type “normaal” met bekleding “combinatie leder/gestoffeerd” en van het type “observatie” met bekleding “combinatie leder/gestoffeerd”.
5.3.
Het voorgaande betekent in feite dat de inschrijving van R&G onvolledig is; haar inschrijving bevat – naar de letter – geen prijsopgave voor de uitgevraagde stoelen met lederen bekleding. Dat R&G in haar inschrijfbiljet heeft verklaard bereid te zijn de opdracht uit te voeren voor de geoffreerde prijs, maakt dat niet anders. Anders dan R&G kennelijk betoogt, leidt die algemene verklaring er niet toe dat voornoemde onvolledigheid is hersteld.
5.4.
Het Beschrijvend Document van deze aanbesteding bevat in paragraaf 4.2.3. de bepaling dat een inschrijving ongeldig zal worden verklaard en uitgesloten zal worden van de verdere procedure bij afwezigheid of onvolledigheid van de prijsinvulformulieren. Om deze reden is geen plaats voor het bieden van herstel. Volgens vaste jurisprudentie kan het bieden van een mogelijkheid tot herstel immers niet aan de orde zijn als volgens de aanbestedingsstukken ontbrekende stukken of ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet(en) worden verstrekt (Manova-arrest, HvJEU 10 oktober 2013, C-336/12).
5.5.
R&G heeft betoogd dat zij er bij haar inschrijving van uit is gegaan lederen stoelen aan te bieden en dat de door haar ingevulde prijzen daar dus betrekking op hebben. Volgens R&G had de Staat dat zonder meer moeten begrijpen, omdat het prijsformulier nu juist op verzoek van R&G was aangepast. In dat standpunt volgt de voorzieningenrechter R&G niet, omdat een en ander niet uit de inschrijving zelf kenbaar is. De Staat diende bij de beoordeling alleen informatie uit de inschrijving zelf te betrekken. De primaire vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
5.6.
Ook de subsidiaire vorderingen komen niet voor toewijzing in aanmerking. Die vorderingen strekken tot heraanbesteding en R&G heeft geen gronden aangevoerd die daartoe zouden moeten leiden.
5.7.
Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Flokk, brengt voormelde beslissing mee dat Flokk geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Flokk zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet R&G in haar verhouding tot Flokk worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Flokk was immers te voorkomen dat aan R&G de mogelijkheid van herstel van haar inschrijving zou worden geboden, welk doel is bereikt. R&G zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Flokk. Daarnaast zal R&G, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.
5.8.
Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt Flokk voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt R&G in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.636,--, waarvan € 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat en aan de zijde van Flokk op € 1.647,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat;
6.4.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat bij gebreke daarvan daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.5.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021.
hvd