ECLI:NL:RBDHA:2021:15275

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/619525 / KG ZA 21-1001

Vonnis in kort geding van 16 december 2021

in de zaak van

[eiser]te [plaats 1],

eiser,

advocaten mr. D. Hoff en mr. D.J.M. Kulk te Rotterdam,

tegen:

[gedaagde]tevens handelende onder de namen
[Handelsnaam gedaagde 1]en
[Handelsnaam gedaagde 2], te [plaats 2] ([land])

gedaagde,

advocaat mr. J.A.K. van den Berg te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiser]’ en ‘[gedaagde]’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 29 oktober 2021, met producties en aanvullende productie;

- de conclusie van antwoord, met producties en aanvullende producties;

- de pleitnota van [eiser];

- de pleitnota van [gedaagde].

1.2.

De mondelinge behandeling is gehouden op 1 december 2021. Vonnis is nader bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

[gedaagde] ontwikkelt patiëntenvoorlichtingsmaterialen en werkt daarbij samen met verschillende medische wetenschappers. [gedaagde] geeft patiëntenvoorlichtings-materialen uit in gedrukte en elektronische vorm. [gedaagde] handelt tevens onder de namen ‘
[Handelsnaam gedaagde 1]’ en ‘
[Handelsnaam gedaagde 2]’.

2.2.

[eiser] is bestuurder van de besloten vennootschap Lowell Trading House B.V. (hierna: Lowell).

2.3.

De heer [A] (hierna: [A]) houdt zich sinds de jaren ’80 door middel van meerdere Nederlandse en buitenlandse vennootschappen bezig met het vervaardigen en exploiteren van zogenoemde patiëntenatlassen. Tot de vennootschappen van [A] behoren entiteiten met Mardeno in hun naam.

2.4.

De illustraties voor voormelde patiëntenatlassen werden in opdracht van [A] vervaardigd door de heer [X] (hierna: [X]).

2.5.

Op 28 augustus 2013 heeft [X] met [gedaagde] een overeenkomst gesloten met betrekking tot door [X] gemaakte illustraties, waarmee hij aan [gedaagde] het exclusieve, tijdelijk en ruimtelijk onbeperkte en overdraagbare gebruiks- en exploitatierecht heeft verleend.

2.6.

In verband met onbetaald gebleven facturen voor licentievergoedingen heeft [gedaagde] bij de kantonrechter van deze rechtbank een procedure aanhangig gemaakt tegen Mardeno Medical Support B.V. (hierna: Mardeno Medical), waarvan [eiser] middellijk bestuurder was. In deze procedure is schriftelijk verweer gevoerd. Bij vonnis van 14 januari 2015 heeft de kantonrechter Mardeno Medical veroordeeld tot betaling van € 22.785,- aan [gedaagde]. Op 24 februari 2015 is Mardeno Medical failliet verklaard. Op 29 juni 2015 heeft [gedaagde] met de curator in het faillissement een overeenkomst gesloten met betrekking tot de overname uit de boedel van (onder meer) de mogelijke gebruiksrechten van Mardeno Medical op de tekeningen en teksten die ten behoeve van de patiëntenatlassen zijn vervaardigd.

2.7.

Op 14 januari 2015 is de Duitse vennootschap Mardeno Medizin Verlag GmbH (hierna: Mardeno Medizin) failliet verklaard. Op 4 maart 2015 heeft het Landgericht Frankfurt am Main in een zaak tussen [gedaagde] en Mardeno Medizin over onbetaalde facturen van [X], Mardano Medizin veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van € 31.936,05 en €13.000,-. Op 9 maart 2016 heeft [gedaagde] een overeenkomst gesloten met de curator van Mardeno Medizin inzake de verkoop van diverse activa uit de failliete boedel, te weten
'die Domain der Schuldnerin "mardeno.de" incl. aller Benutzungsrechte der Marke “Mardeno”,
die aus Gewohnheitsrecht en/standen sind und Gültigkeil besitzen'.

2.8.

Op 29 september 2015 is de Duitse vennootschap Mardeno Digital UG (hierna: Mardeno Digital) opgericht. [eiser] was bestuurder (Geschäftsführer) van deze vennootschap.

2.9.

In 2016 heeft Mardeno Digital de vierde editie van drie KNO patiëntenatlassen (in de Nederlandse taal) uitgegeven. Het colofon vermeldt als adres van de uitgeverij

Mardeno Digital UG Handelskade 10a te Abcoude en [eiser] als directeur. Eveneens in 2016 heeft Mardeno UK Ltd. (hierna: Mardeno UK) de zevende uitgave van de Gastroenterologie patiëntenatlas (in de Duitse taal) uitgegeven. Het colofon vermeldt als adres van de uitgever (‘Herausgeber und Verlag’): Mardeno (UK) Ltd. postbus 930150 te Frankfurt am Main.

2.10.

Op 16 augustus 2016 is Mardeno UK ontbonden (dissolved) en uitgeschreven uit het Britse Companies House register.

2.11.

Na daartoe verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [gedaagde] op 16 oktober 2019 conservatoire beslagen gelegd ten laste van Lowell en [eiser]. Ten laste van [eiser] is beslag gelegd op een onroerende zaak (zijn woning).

2.12.

Op 28 oktober 2019 heeft [gedaagde] bij deze rechtbank een (bodem)procedure aanhangig gemaakt tegen [eiser], Lowell en [A]. In deze procedure (met zaaknummer / rolnummer: C/09/582783 / HA ZA 19-1137) heeft [gedaagde] onder meer een inbreukverbod en exhibitie van bescheiden gevorderd. Aan deze vorderingen heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat [eiser], [A] en Lowell inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten van [X] en/of de exclusieve gebruiks- en exploitatierechten van [gedaagde], dan wel dat [eiser] en de andere gedaagden voor inbreuken aansprakelijk zijn.

2.13.

Bij vonnis van deze rechtbank van 8 september 2021 (hierna: het Vonnis) is [eiser] tezamen met [A] veroordeeld om in hun hoedanigheid van bestuurder/beleidsbepaler van Mardeno Digital en Mardeno UK inzage te geven in bescheiden die inzage geven in de door deze vennootschappen gemaakte inbreuken op de auteursrechten van [X]. De veroordeling is versterkt met een dwangsom.

De veroordeling luidt als volgt:

“
beveelt [eiser] en [A] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaat van [gedaagde] opgave van de volgende informatie met betrekking tot de inbreukmakende producten (de onder 2.12. bedoelde patiëntenatlassen) te doen toekomen:

a. de afnemers, alsmede de verkochte aantallen, nummers, prijzen, leverdata en

afleveradressen van de inbreukmakende producten (de patiëntenatlassen die zijn

beschreven in 2.12), zulks gerangschikt per afnemer, onder overlegging van kopieën

van de daarop betrekking hebbende facturen en betaalbewijzen en onder mededeling

van adres(sen), e-mailadres(sen), telefoon-. en telefaxnummer(s) van de afnemers;

b. de bij [eiser] c.s., althans Mardeno Digital en Mardeno UK, nog aanwezige

voorraad van de inbreukmakende producten onder vermelding van de locatie waar

de inbreukmakende producten zich bevinden, alsmede de aantallen en nummers van

de inbreukmakende producten;

c. de met de inbreukmakende producten behaalde omzet en winst, alsmede de

verschillende ter berekening van de winst op de omzet in mindering gebrachte

kosten, voorzien van duidelijke en gedetailleerde schriftelijke bewijsstukken van

iedere kostenpost;

veroordeelt [eiser] en [A] voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij in strijd handelen met het onder 5.1. bepaalde aan [gedaagde] te betalen een dwangsom van € 10.000,- of – naar keuze van [gedaagde] – € 500,- per inbreukmakend product;”

2.14.

In dit vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Mardeno Digital en Mardeno UK met de in het Vonnis in 2.12 (en in dit vonnis 2.9) vermelde uitgaves inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten van [X] op de illustraties in de patiëntenatlassen en dat [eiser] en [A] onrechtmatig hebben gehandeld door deze inbreuken niet te verhinderen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] en [A] naast Mardeno Digital en Mardeno UK hoofdelijk verbonden zijn om de door de inbreuken ontstane schade te vergoeden. De opgave strekt tot vaststelling van de schade met betrekking tot de inbreukmakende producten. In dit verband heeft de rechtbank in 4.12 van het Vonnis – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“
De rechtbank zal tot slot de gevorderde opgave, die de schadevaststelling dient, toewijzen met betrekking tot de inbreukmakende producten. Het verweer van [A], dat hij niet degene is die de inbreukmakende producten heeft uitgegeven en in het verkeer heeft gebracht, staat niet in de weg aan toewijzing van deze vordering. Gesteld noch gebleken is dat hij en [eiser] geen toegang (meer) hebben tot deze gegevens.”

2.15.

De rechtbank heeft de door [gedaagde] tegen Lowell ingestelde vorderingen afgewezen en de ten laste van Lowell gelegde beslagen opgeheven.

2.16.

Tegen het Vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft [eiser] hoger beroep ingesteld. [eiser] is voornemens op 7 december 2021 een incident overeenkomstig artikel 351 Rv in te stellen en te vorderen dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van het Vonnis tot aan de einduitspraak in hoger beroep wordt geschorst. Ook [gedaagde] heeft hoger beroep ingesteld of is voornemens dat te doen.

2.17.

Op 8 of 9 september 2021 heeft [gedaagde] het Vonnis aan [eiser] en [A] doen betekenen.

2.18.

Bij e-mail van 21 september 2021 heeft [A] – verdeeld over drie bijlagen – informatie verschaft aan de advocaat van [gedaagde].

2.19.

Bij e-mail van 1 oktober 2021 heeft de advocaat van [gedaagde] aan de voormalig advocaat van [eiser] (en [A]) meegedeeld dat er informatie ontbrak. Deze e-mail bevat een sommatie om zo snel mogelijk alsnog aan de veroordeling te voldoen en de aanzegging dat [gedaagde] bij gebreke daarvan aanspraak zal maken op dwangsommen.

2.20.

Bij e-mail van 4 oktober 2021 heeft de advocaat van [gedaagde] aan de (huidige) advocaat van [eiser] een opgave verzonden van de informatie die volgens haar nog zou ontbreken. In deze mail maakt de advocaat van [gedaagde] melding van een door haar aangetroffen envelop met daarin aanvullende bescheiden.

2.21.

Bij e-mail van 5 oktober 2021 heeft mr. Hoff namens [eiser] een kopie van eerder verstrekte bescheiden en aanvullende bescheiden verstrekt. In deze e-mail schrijft mr. Hoff dat [eiser] geen operationele betrokkenheid had bij Mardeno Digital en Mardeno UK, dat beide vennootschappen hun activiteiten hebben gestaakt en dat [A] voor beide vennootschappen is opgetreden als vereffenaar en bewaarder van de boeken en bescheiden, zodat [eiser] voor het verstrekken van de informatie afhankelijk is van [A].

2.22.

Op 7 oktober 2021 heeft [gedaagde] het vonnis aan [eiser] doen betekenen en bevel gedaan tot betaling van € 120.000,- aan verbeurde dwangsommen. In het exploot staat vermeld dat er in elk geval de periode tussen 24 september en 6 oktober 2021 overtredingen hebben plaatsgevonden, meer speciaal door het niet verstrekken van de gegevens vermeld in het aan het exploot gehechte overzicht.

2.23.

Bij e-mails van 7, 9 en 10 oktober 2021 heeft de advocaat van [eiser] aanvullende bescheiden verstrekt.

2.24.

In een (ongedateerde) schriftelijke verklaring heeft [A] onder meer verklaard dat [eiser] zich niet heeft bezig gehouden met de operationele bedrijfsvoering van Mardeno Medical en dat hij enkel administratieve diensten verleende. Verder heeft [A] verklaard dat [eiser] geen operationele betrokkenheid heeft gehad bij Mardeno Medizin, Mardeno UK en Mardeno Digital. In deze verklaring schrijft [A] verder dat [eiser] niet in staat is (geweest) om zonder zijn medewerking aan het Vonnis te voldoen en dat [eiser] hem naar aanleiding van het Vonnis heeft aangespoord om informatie te verschaffen aan [gedaagde].

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert, zakelijk weergegeven:

primair:

de tenuitvoerlegging van het Vonnis te schorsen tot het moment dat in het door [eiser] ingestelde hoger beroep door het Hof Den Haag einduitspraak is gedaan;

subsidiair:

de tenuitvoerlegging van het Vonnis te schorsen tot het moment dat het Hof Den Haag heeft beslist op de door [eiser] overeenkomstig artikel 351 Rv te vorderen schorsing van de tenuitvoerlegging van het Vonnis;

primair en subsidiair met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

3.2.

Aan deze vordering legt [eiser] het volgende ten grondslag.

Hoewel [eiser] het niets eens is met het Vonnis, heeft hij alle mogelijke inspanningen betracht om informatie aan te leveren. [eiser] is hierin volledig afhankelijk van [A]. [eiser] heeft zich nooit bemoeid met de (operationele) bedrijfsvoering van de vennootschappen die de patiëntenatlassen hebben uitgegeven. Zij hebben hun activiteiten gestaakt en [A] is de bewaarder van de boeken en bescheiden van Mardeno UK en Mardeno Digital. Alle informatie is aangeleverd, behalve de bankafschriften van Mardeno UK en de afleverdata van de door haar uitgegeven 7e editie van de gastro-enterologie patiëntenatlas. De overige door [gedaagde] verlangde bescheiden – onder meer met betrekking tot Lowell – vallen niet onder het Vonnis. Met de tenuitvoerlegging van het Vonnis maakt [gedaagde] misbruik van recht, aangezien [eiser] in de onmogelijkheid verkeert om (verder) aan het Vonnis te voldoen. Verder berust het Vonnis op meerdere misslagen. Het is aannemelijk dat de dwangsomveroordeling en de onderliggende veroordeling tot verstrekking van informatie jegens [eiser] in hoger beroep geen stand zullen houden.

Tenuitvoerlegging van het Vonnis leidt tot een noodsituatie, aangezien [eiser] en zijn gezin door het uitwinnen van het beslag op straat komen te staan.

3.3.

[gedaagde] concludeert tot afwijzing van het gevorderde en voert daartoe gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Op grond van het Vonnis is [eiser] (naast [A]) verplicht om bescheiden met betrekking tot de afnemers, de voorraad en de met de inbreukmakende patiëntenatlassen behaalde winst aan [gedaagde] te verschaffen. De termijn waarbinnen dit diende te geschieden is bepaald op veertien dagen en aan deze veroordeling is een (niet-gemaximeerde) dwangsom verbonden. Het Vonnis is op 8 of 9 september 2021 aan [eiser] betekend, zodat de dwangsommen – van € 10.000,- per dag – met ingang van 22 of 23 september 2021 zijn gaan lopen.

4.2.

Vast staat dat niet alle in het Vonnis vermelde bescheiden aan [gedaagde] zijn afgegeven en dat ook nog na 23 september 2021 nadere bescheiden zijn verstrekt. Doordat een deel van de bescheiden niet of niet tijdig zijn verstrekt heeft (ook) [eiser] (mogelijk) dwangsommen verbeurd. [gedaagde] maakt aanspraak op € 120.000,-- aan verbeurde dwangsommen voor de periode tot en met 6 oktober 2021. Voor de dwangsommen die mogelijk daarna zijn verbeurd heeft [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling toegezegd het hoger beroep af te wachten. Dit betekent dat in dit kort geding alleen hoeft te worden beoordeeld over de dwangsommen die tot en met 6 oktober 2021 zijn verbeurd.

4.3.

[eiser] beroept zich erop dat de dwangsomveroordeling in hoger beroep geen stand zal houden. Daarnaast heeft [eiser] betoogd dat hij alle mogelijke inspanningen heeft verricht om aan de veroordeling te voldoen. Verder heeft hij betoogd dat niet alle door [gedaagde] verlangde bescheiden (zoals vermeld op het overzicht van GP09) onder de veroordeling vallen.

4.4.

In dit vonnis moet de voorzieningenrechter uitgaan van het Vonnis, zoals dat door de rechtbank is gewezen, en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het hoger beroep dient hierbij – behoudens evidente misslagen – buiten beschouwing te blijven. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die maken dat het Vonnis hangende het hoger beroep op grond van een kennelijke misslag moet worden geschorst. Dat [eiser] vooraf met de veroordeling geen rekening had gehouden en dat hij geen zelfstandig verweer heeft gevoerd tegen de exhibitie, is in dat verband onvoldoende. [eiser] heeft zijn grieven tegen het Vonnis overigens nog niet (volledig) kenbaar gemaakt. Verder heeft [eiser] ook niet weersproken dat hij betrokken is geweest bij Mardeno Medical in de periode dat deze vennootschap werd veroordeeld tot betaling van licentievergoeding aan [X], dat zijn naam stond vermeld in de colofon van een van de inbreukmakende uitgaves en dat een betaling ten behoeve van de inbreukmakende patiëntenatlassen heeft gelopen via Lowell, waarvan hij (en niet [A]) de bestuurder is. Tegen deze achtergrond heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat het oordeel van de rechtbank dat hij de inbreuken heeft gefaciliteerd, berust op een kennelijke misslag. In het verlengde daarvan geldt hetzelfde voor het oordeel dat [eiser], ter vaststelling van de door de inbreuken geleden schade, gehouden is (inzage in) bescheiden te verschaffen. Dit betekent dat er in dit kort geding van moet worden uitgegaan dat [eiser] gehouden is de bescheiden te verschaffen

4.5.

In het Vonnis is overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat [eiser] en [A] geen toegang meer hebben tot de gevorderde bescheiden. Aangezien [eiser] dit punt bij de rechtbank niet aan de orde heeft gesteld, kan niet worden aangenomen dat het oordeel van de rechtbank berust op een feitelijke of juridische misslag. De gestelde onmogelijkheid kan wel een grond zijn voor gedeeltelijke vernietiging van het Vonnis in hoger beroep. Verder komt dit hierna aan de orde bij de discussie vooruitlopend op een eventueel executiegeschil.

4.6.

De vraag of [eiser] al dan niet in staat was om de gevraagde bescheiden (tijdig) te verschaffen, dient op grond van artikel 611d Rv door de dwangsomrechter te worden beoordeeld. Een dergelijk geschil is nog niet aanhangig en om proceseconomische redenen ligt het in de rede om daarvoor het hoger beroep af te wachten.

4.7.

Met betrekking tot de vraag of [eiser] in de onmogelijkheid verkeerde om voor 6 oktober 2021 aan de veroordeling te voldoen, dient de dwangsomrechter te beoordelen of van [eiser] meer inspanningen konden worden gevergd dan hij heeft betracht.

4.8.

In de gegeven omstandigheden valt niet uit te sluiten dat door de dwangsomrechter wordt geoordeeld dat [eiser] in de onmogelijkheid verkeert (verkeerde) om aan de dwangsomveroordeling te voldoen. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de vennootschappen die de inbreuken hebben gemaakt beide (overigens ruim voordat de rechtbank het Vonnis wees) zijn ontbonden en dat [A] – en dus niet, ook niet mede, [eiser] – de bewaarder is van de administratie. Aannemelijk is daarom dat [eiser] voor het verstrekken van de bescheiden afhankelijk is van [A]. Daar komt bij dat niet vaststaat dat alle gevorderde bescheiden voorhanden zijn en dat [eiser] de bescheiden die hij wél heeft verstrekt, redelijkerwijs eerder had kunnen verstrekken. Daar staat overigens tegenover dat [eiser] er goed aan had gedaan om [gedaagde] eerder (dan op 5 oktober 2021) te informeren over de feitelijke situatie en dat het niet onaannemelijk is dat het aanzeggen van de dwangsommen van positieve invloed is geweest op het verstrekken van de bescheiden.

4.9.

Gelet op het voorgaande is minst genomen onzeker of [eiser] tot en met 6 oktober 2021 voor een bedrag van € 120.000,-- aan dwangsommen heeft verbeurd. Daarin, in het feit dat er wel bescheiden zijn verstrekt, dat het gelegde beslag zekerheid biedt en in de omstandigheid dat de executie van de dwangsommen voor [eiser] grote gevolgen heeft, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om – als het mindere van de subsidiaire vordering – de executie van de dwangsommen te verbieden, en wel totdat in hoger beroep op de incidentele vordering is beslist. Er bestaat geen grond om een voorziening op te leggen die verdergaat dat wat door de incidentele vordering wordt bestreken. De voorzieningenrechter gaat er hierbij vanuit dat [eiser] het incident op 7 december 2021 heeft ingesteld, althans dat hij dat binnen twee weken na heden alsnog zal doen.

4.10.

Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat dit vonnis slechts een ordemaatregel betreft en dat [eiser] er rekening mee moet houden dat de dwangsomveroordeling om bescheiden te verschaffen voortduurt en dat het ook niet zeker is dat die veroordeling in hoger beroep (geheel) wordt vernietigd. [eiser] doet er daarom goed aan zich zoveel mogelijk in te (blijven) spannen om de ontbrekende bescheiden boven water te krijgen en om [gedaagde] op de hoogte te houden van de door hem verrichte inspanningen.

4.11.

[gedaagde] zal, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zoals gevorderd te vermeerderen met rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

verbiedt de executie van de op grond van het Vonnis aangezegde dwangsommen totdat het hof heeft beslist op de door [eiser] overeenkomstig artikel 351 Rv gevorderde schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van dat Vonnis of totdat dat incident op andere wijze is geëindigd;

5.2.

veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na heden de kosten van dit geding aan [eiser] te betalen, tot dusver aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.423,52, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 309,-- aan griffierecht en € 98,52 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

5.3.

bepaalt dat [gedaagde] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2021.