Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak in kort geding ter zitting van 21 december 2021
in de zaak met zaak- en rolnummer C/09/620110 / KG ZA 21-1046 van
Eurofins Nederlands Moleculair Diagnostisch Laboratorium B.V.te Rijswijk,
eiseres,
advocaat mr. P.H.L.M. Kuypers te Rotterdam,
tegen
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
waarin zijn tussengekomen
Synlab Belgium SC/SPRLte Fleurus (België),
advocaten: mrs. D.J.L. van Ee en J. Berckenkamp te Amsterdam,
en
Saltro B.V.te Utrecht,
advocaten: mrs. C.M.P. Peersman en K. van Berloo te Zeist,
en in de zaak met zaak- en rolnummer C/09/620104 / KG ZA 21-1044 van
Eurofins Nederlands Moleculair Diagnostisch Laboratorium B.V.te Rijswijk,
eiseres,
advocaat mr. Tj.P. Grünbauer te Ede,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
waarin door Eurofins ex artikel 118 Rv Artemis Bio-Support B.V. te Delft is opgeroepen.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Eurofins’, ‘de Staat’, ‘Synlab’, ‘Saltro’ en ‘Artemis’.
Aanwezig is mr. S.J. Hoekstra-van Vliet, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. Wagter, griffier.
Tevens zijn aanwezig partijen en hun advocaten voornoemd, met uitzondering van Artemis.
Nadat partijen hun eigen standpunten hebben toegelicht, over en weer hebben gereageerd op de standpunten van de andere partijen en vragen van de voorzieningenrechter hebben beantwoord, heeft de voorzieningenrechter de zitting voor korte tijd geschorst. Na hervatting van de zitting heeft de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 30p van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) mondeling uitspraak gedaan. Deze luidt als volgt.
1.De feiten in beide procedures
1.1.
De Staat heeft op 30 juni 2021 de Europese aanbesteding voor Moleculaire Diagnostiek voor SARS-COV-2 gepubliceerd. De aanbesteding is verdeeld in 24 percelen, waarvan één landelijk (perceel 24) en de rest regionaal.
1.2.
Uit het ten behoeve van deze aanbesteding opgestelde Beschrijvend Document van 25 augustus 2021 (hierna: ‘BD’) volgt dat wordt gegund op basis van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitsverhouding. Voor zowel het landelijke perceel als de regionale percelen geldt een aantal genummerde kwalitatieve subgunningscriteria. De landelijke criteria zijn voorzien van de afkorting LP en de regionale criteria van de afkorting RP. In het kader van deze kortgedingprocedures zijn van belang onderstaande kwalitatieve subgunningscriteria LP4, LP5, RP4 en RP5.
1.3.
Eurofins heeft ingeschreven op perceel 8 (het regionale perceel GGD Haaglanden) en perceel 24 (het landelijke perceel). Op beide percelen worden overeenkomsten gesloten met twee inschrijvers.
1.4.
De Staat heeft op 27 oktober 2021 de voorlopige gunningsbeslissing ten aanzien van de beide percelen bekendgemaakt. Op 7 december 2021 heeft de Staat de beide voorlopige gunningsbeslissingen ingetrokken en nieuwe voorlopige gunningsbeslissingen genomen. Als gevolg hiervan was de uitkomst van de aanbestedingsprocedure voor wat betreft de beide percelen op 7 december 2021 als volgt:
1.5.
Uit voormelde rangorde blijkt dat Eurofins geen van beide percelen voorlopig gegund had gekregen. Ter zitting heeft de Staat echter medegedeeld dat de inschrijving van Artemis alsnog ongeldig is verklaard, waardoor Eurofins perceel 8 alsnog voorlopig gegund heeft gekregen.
2.De vordering
2.1.
In de procedure met zaak- en rolnummer C/09/620110 / KG ZA 21-1046 betreffende het landelijke perceel vordert Eurofins – zakelijk weergegeven – na wijziging van eis, de gunningsbeslissingen in te trekken, de Staat te bevelen aan de inschrijving van Eurofins een maximale score toe te kennen op subgunningscriteria LP4 en LP5 en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen.
2.2.
In de procedure met zaak- en rolnummer C/09/620104 / KG ZA 21-1044 betreffende het regionale perceel 8 vordert Eurofins – zakelijk weergegeven – na wijziging van eis, de gunningsbeslissingen in te trekken, de Staat te bevelen de inschrijving van Eurofins op subgunningscriteria RP4 en RP5 te herbeoordelen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen.
2.3.
In beide procedures stelt Eurofins zich op het standpunt dat zij ten onrechte op voormelde subgunningscriteria te weinig punten toegekend heeft gekregen.
3.De beoordeling
in de procedure met zaak- en rolnummer C/09/620110 / KG ZA 21-1046
3.1.
Synlab en Saltro hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure met zaak- en rolnummer C/09/620110 / KG ZA 21-1046 tussen Eurofins en de Staat. Ter zitting hebben Eurofins en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de gevorderde tussenkomst. Synlab en Saltro zijn vervolgens in die procedure toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat voorbij gegaan wordt aan het verweer van Saltro dat Eurofins in haar vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Voor niet-ontvankelijkverklaring bestaat geen grond. Niet valt in te zien waarom Eurofins, die binnen de gestelde termijn van zeven dagen de onderhavige procedure tegen de Staat aanhangig heeft gemaakt, gehouden was (ook) een procedure tegen Saltro te starten.
LP5
3.3.
LP5 betreft de detectielimiet. Onder dit subgunningscriterium diende de inschrijver aan te tonen dat zij gebruik maakt van een test met een aantoonbare detectielimiet die kleiner is dan of gelijk is aan de opgenomen limiet. Deze limiet betreft de vraag hoeveel genomische kopieën (virusdeeltjes) nodig zijn om het virus te kunnen detecteren. Indien door een inschrijver een test wordt gebruikt die voldoet aan de in de aanbesteding opgenomen detectielimiet, kunnen 75 punten worden toegekend indien daarvan bewijs kan worden geleverd. Bewijs dient te worden geleverd door middel van een validatierapport. De detectielimiet is als volgt geformuleerd:
“Gebruik maken van NAAT-testen met een aantoonbaar detectielimiet van ≤2*10^2 genomische kopieën/mL”. Indien het gevraagde bewijs niet wordt geleverd, worden geen punten toegekend. Eurofins heeft voor LP5 geen punten gekregen.
“Gebruik maken van NAAT-testen met een aantoonbaar detectielimiet van ≤2*10^2 genomische kopieën/mL”. Indien het gevraagde bewijs niet wordt geleverd, worden geen punten toegekend. Eurofins heeft voor LP5 geen punten gekregen.
3.4.
Uit het validatierapport dat Eurofins als bewijs voor subgunningscriterium LP5 heeft overgelegd bij haar inschrijving (betreffende haar voorkeursworkflow WF2) blijkt, dat sprake is van een detectielimiet van 1.9 digital copies/reacties. Eurofins stelt zich op het standpunt dat die eenheid gangbaar is en vergelijkbaar met de in de aanbesteding gebruikte eenheid van genomische kopieën/ml. Volgens Eurofins is de omrekening van de ene eenheid naar de andere gemakkelijk uit te voeren en had het op de weg van de Staat gelegen om die omrekening zelf uit te voeren, dan wel om Eurofins om verduidelijking te vragen, in plaats van haar geen punten te geven. Ter zitting heeft Eurofins nog gesteld dat in validatierapporten betreffende andere workflows wel is gewerkt met genomische kopieën/ml.
3.5.
De voorzieningenrechter volgt de stellingen van Eurofins niet. Terecht heeft de Staat naar voren gebracht dat die omrekening zonder aanvullende informatie niet mogelijk is. Immers, in het validatierapport waarop Eurofins zich beroept, is de hoeveelheid genomische kopieën/ml niet opgenomen en zonder aanvullende gegevens, die in het rapport zelf ontbreken, is niet vast te stellen of aan de gestelde eis is voldaan. Het enkele feit dat in andere rapportages wel gewerkt wordt met genomische kopieën/ml doet daaraan niet af. De stelling van Eurofins dat de Staat aan de hand van in het validatierapport opgenomen literatuurverwijzingen de omrekening van digital copies/reacties naar de hoeveelheid genomische kopieën/ml zelf eenvoudig had kunnen en moeten uitvoeren, wordt verworpen. Nog daargelaten dat De Staat gemotiveerd heeft weersproken dat het bij de literatuurverwijzing daadwerkelijk om openbaar toegankelijke informatie gaat (hij stelt de genoemde website niet te hebben kunnen benaderen) staat vast, dat de betreffende informatie niet in het rapport zelf is opgenomen. De Staat mag slechts kennis nemen van gegevens die daadwerkelijk in de inschrijving zijn vermeld. Dat brengt met zich dat niet van de Staat kan worden gevergd dat hij zelf op zoek gaat naar de in het validatierapport ontbrekende informatie die nodig is om tot omrekening te komen. De door Eurofins ingeschakelde partijdeskundigen bevestigen feitelijk ook dat aanvullende informatie noodzakelijk is. Zo heeft drs. [A] in zijn verklaring opgenomen dat de omrekening niet reeds op basis van het validatierapport kan worden gemaakt. Dat de berekening op zich - zodra de ontbrekende gegevens voorhanden zijn - mogelijk eenvoudig is, doet aan het voorgaande niet af. Onder de gegeven omstandigheden rustte op de Staat ook geen verplichting tot het stellen van verduidelijkingsvragen, nu het gaat om ontbrekende informatie die Eurofins reeds bij inschrijving had moeten verstrekken. Hetgeen Eurofins beoogt, komt feitelijk neer op een aanvulling van haar inschrijving na sluiting van de inschrijvingstermijn. Een dergelijke wijziging van een inschrijving is aanbestedingsrechtelijk niet toegestaan wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel. Evenmin is onder de gegeven omstandigheden sprake van een vormfout die zich leent voor eenvoudig herstel. Het ter zitting door Eurofins aangehaalde arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 december 2021 mist hier dan ook toepassing.
3.6.
De conclusie is dat Eurofins terecht geen punten heeft gekregen voor LP5. Nu niet in geschil is dat zij bij herbeoordeling van subgunningscriterium LP4 maximaal 20 punten extra kan krijgen en dat dit aantal onvoldoende is om in de onderlinge rangorde te kunnen stijgen, heeft Eurofins geen belang meer bij een beoordeling van haar stellingen betreffende LP4.
3.7.
De vordering van Eurofins ligt daarmee voor afwijzing gereed. Eurofins zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, waaronder mede begrepen de kosten van de tussenkomende partijen. Immers, onweersproken is gebleven dat die partijen een evident belang hebben bij de uitkomst van de onderhavige procedure en dus terecht zijn tussengekomen. Voor de door de Staat en Synlab gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
in de zaak met zaak- en rolnummer C/09/620104 / KG ZA 21-1044
3.8.
Artemis is in deze procedure correct opgeroepen maar niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
3.9.
Vaststaat dat Eurofins bij de huidige stand van zaken perceel 8 voorlopig gegund heeft gekregen. Desondanks heeft zij belang bij de onderhavige vordering, nu niet zeker is dat Artemis zich bij haar uitsluiting zal neerleggen en een ophoging van de score van Eurofins op subgunningscriterium RP5 mogelijk zal kunnen leiden tot een hoger puntenaantal dan dat van Artemis. Dat ligt voor RP4 anders, nu hiervoor bij herbeoordeling slechts 20 extra punten zouden kunnen worden behaald en daarmee Artemis niet kan worden ingehaald. Dat brengt met zich dat ook in deze zaak uitsluitend RP5 (die inhoudelijk identiek is aan LP5) beoordeling behoeft.
3.10.
Ook bij RP5 gaat het om de vraag of door Eurofins voldoende bewijs is aangeleverd dat door haar gebruik wordt gemaakt van een detectietest die voldoet aan de in de aanbesteding genoemde eis. Het verweer van de Staat is in deze procedure gelijkluidend aan dat betreffende LP5. De voorzieningenrechter volgt ook in deze procedure het verweer van de Staat en verwijst ter zake naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.5. is overwogen. De conclusie is dan ook dat de Staat voor RP5 eveneens terecht geen punten aan Eurofins heeft toegekend.
3.11.
De vordering van Eurofins ligt daarmee voor afwijzing gereed. Eurofins zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor een kostenveroordeling ten gunste van Artemis is geen plaats, nu niet is gebleken dat door haar kosten zijn gemaakt. Voor de door de Staat gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
4.De beslissing
in de procedure met zaak- en rolnummer C/09/620110 / KG ZA 21-1046
De voorzieningenrechter:
4.1.
wijst het gevorderde af;
4.2.
veroordeelt Eurofins in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel de Staat als Synlab en Saltro telkens begroot op € 1.683,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;
4.3.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is aan de Staat en Synlab;
4.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak met zaak- en rolnummer C/09/620104 / KG ZA 21-1044
4.5.
wijst het gevorderde af;
4.6.
veroordeelt Eurofins in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.683,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;
4.7.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is aan de Staat;
4.8.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
WAARVAN PROCES-VERBAAL,
…………………………………. …………………………………
Mr. M.F. Wagter mr. S.J. Hoekstra-van Vliet