Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/615105/ KG ZA 21-687
Vonnis in kort geding van 8 oktober 2021
in de zaak van
1.BUREAU VOOR OVERHEIDSCOMMUNICATIE B.V. te Amersfoort,
2. COMMUNICATIEMENSEN.NU B.V.te Den Haag,
3. SCHAALX B.V.te Utrecht,
4. PRESENTER B.V.te Utrecht,
eiseressen,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (het Ministerie van Algemene Zaken, Dienst Publiek en Communicatie)te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. D. Wolters Rückert en J. Bakker te Den Haag,
waarin zijn tussengekomen:
1.ONLYHUMAN B.V.te Den Haag,
advocaten mrs. C.A.M. Lombert en E.S. Haalebos te Amsterdam,
2. YACHT B.V.te Diemen,
advocaten mrs. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en O.L. van der Pol te Haarlem,
3. BABBAGE COMPANY B.V.te Amsterdam,
advocaat mr. A.J. van de Watering te Rotterdam.
Eiseressen worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘P&P’ en afzonderlijk worden eiseressen sub 1 tot en met 3 aangeduid als ‘Partners’ en eiseres sub 4 als ‘Presenter’. Gedaagde wordt hierna aangeduid als ‘de Staat’ en de intervenienten respectievelijk als ‘Onlyhuman’, ‘Yacht’ en ‘Babbage’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 juli 2021 met producties;
- de conclusie van antwoord met een productie;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties van Onlyhuman;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Yacht;
- de conclusie van antwoord van Yacht;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Babbage;
- de op 20 september 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door P&P, Onlyhuman, Yacht en Babbage pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Vervolgens is vonnis nader bepaald op heden.
2.De incidenten tot tussenkomst dan wel voeging
Onlyhuman, Yacht en Babbage hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen P&P en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben P&P en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Onlyhuman, Yacht en Babbage zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De Staat is een Europese aanbestedingsprocedure gestart voor de inhuur van tijdelijke communicatiecapaciteit ten behoeve van deelnemende organisaties van de overheid. De aanbesteding is uitgevoerd door de Dienst Publiek en Communicatie (hierna: DPC).
3.2.
De opdracht bestaat uit twee percelen. Perceel 1 heeft betrekking op de inhuur van communicatieprofessionals en perceel 2 op de inhuur van (web)redactieprofessionals. Het doel van de aanbesteding is dat per perceel een raamovereenkomst wordt gesloten, waarbij voor elke raamovereenkomst (maximaal) vier inschrijvers worden gecontracteerd. De deelnemende organisaties van de overheid zijn ministeries en uitvoeringsorganisaties van de overheid (hierna: nadere opdrachtgevers).
3.3.
De beoordeling van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden aan de hand van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving, bestaande uit de beste prijs-kwaliteitverhouding. Ten aanzien van het criterium kwaliteit konden 100 punten worden verkregen. Voor het criterium prijs konden geen punten verdiend worden.
3.4.
Het criterium kwaliteit is onderverdeeld in de volgende vijf subgunningscriteria:
- K1 – Casus offerte aanvraag max 40 punten
- K2 – Goed opdrachtgeverschap max 15 punten
- K3 – Goed opdrachtnemerschap max 15 punten
- K4 – Professionalisering max 15 punten
- K5 – Het vinden van de juiste mensen max 15 punten
3.5.
In het Beschrijvend Document is ten aanzien van de aanbestedingsprocedure onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
3.4
Gelegenheid tot het stellen van vragen
Om eventuele vragen over de inhoud en het proces van deze aanbesteding te beantwoorden geeft aanbestedende dienst hiervoor twee maal de mogelijkheid:
Voor vragenronde 1 kan inschrijver tot (…) vragen stellen. (…)
Voor vragenronde 2 kan inschrijver tot (…) vragen stellen.
(…)
3.19
Onjuistheden in het beschrijvend document
Het beschrijvend document is met zorg samengesteld. De inschrijver moet de Aanbestedende dienst zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk twaalf (12) kalenderdagen vóór de sluitingsdatum voor het indienen van de inschrijving melden als er toch onvolkomenheden, procedurefouten en/of tegenstijdigheden voorkomen. (…) Na hierboven vermelde termijn opgemerkte onvolkomenheden, procedurefouten en/of tegenstrijdigheden die niet eerder door inschrijver zijn waargenomen, zijn voor risico en rekening van inschrijver. In dat geval heeft de inschrijver ter zake zijn rechten verwerkt.
(…)
6.3.1
Beoordeling gunningscriterium kwaliteit Perceel 1 Inhuur communicatieprofessionals
De Aanbestedende dienst heeft een beoordelingscommissie vanminimaal3 leden samengesteld voor het beoordelen van het kwalitatieve deel van de ingediende inschrijvingen. Dit deel van de inschrijvingen worden door alle leden van de beoordelingscommissie onafhankelijk van elkaar beoordeeld en ieder schrijft zijn beoordeling op zijn eigen beoordelingsformulier. Vervolgens vindt een plenaire beoordelingssessie plaats onder leiding van de projectleider van deze aanbesteding. Zodra consensus is bereikt, drukt de beoordelingscommissie de beoordeling per subgunningscriterium uit in een gezamenlijke puntenwaardering. (…)
De beoordelingscommissie geeft per subgunningscriterium (K1 t/m K5) een score volgens onderstaande tabel:
6.4.1
Beoordeling gunningscriterium kwaliteit Perceel 2 Inhuur (Web)redactieprofessionals
De Aanbestedende dienst heeft een beoordelingscommissie van minimaal 3 leden samengesteld voor het beoordelen van het kwalitatieve deel van de ingediende inschrijvingen voor Perceel 2. (…)
6.5.1
Eindbeoordeling Perceel 1 Inhuur Communicatieprofessionals
De punten van de kwalitatieve subgunningscriteria worden bij elkaar opgeteld. De vier (4) inschrijvingen met het hoogste totale aantal punten voor kwaliteit, zijn de inschrijvingen met de beste prijs-kwaliteitverhouding en daarmee de economisch meest voordelige inschrijvingen voor Perceel 1. (…)
6.5.2
Eindbeoordeling Perceel 2 Inhuur (Web)redactieprofessionals
De punten van de kwalitatieve subgunningscriteria worden bij elkaar opgeteld. De vier (4) inschrijvingen met het hoogste totale aantal punten voor kwaliteit, zijn de inschrijvingen met de beste prijs-kwaliteitverhouding en daarmee de economisch meest voordelige inschrijvingen voor Perceel 2. (…)”
3.6.
Op 11 mei 2021 heeft de Staat de eerste Nota van Inlichtingen gepubliceerd en op 19 mei 2021 de tweede Nota van Inlichtingen.
3.7.
Partners heeft ingeschreven op perceel 1 en P&P op perceel 2. Onlyhuman, Yacht en Babbage hebben inschrijvingen ingediend voor beide percelen.
3.8.
Bij de beslissingen van 28 juni 2021 (hierna: de gunningsbeslissingen) heeft de Staat de opdracht voor perceel 1 voorlopig gegund aan USG Professionals B.V., Yacht, Onlyhuman en Babbage en de opdracht voor perceel 2 aan Entopic B.V., Yacht, Onlyhuman en Babbage. De inschrijvingen van Partners en P&P zijn – voor perceel 1 respectievelijk perceel 2 – op de vijfde plek geëindigd.
4.Het geschil
4.1.
P&P vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair
de Staat te gebieden de gunningsbeslissingen in te trekken en de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
subsidiair
(i) de Staat te gebieden om met betrekking tot perceel 1 de gunningsbeslissingen in te trekken en de inschrijving van Partners (c.q. alle inschrijvingen) te herbeoordelen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, tenzij de Staat de opdracht niet meer wenst te verstrekken; en
(ii) de Staat te gebieden om met betrekking tot perceel 2 de gunningsbeslissingen in te trekken en de inschrijving van P&P (c.q. alle inschrijvingen) te herbeoordelen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, tenzij de Staat de opdracht niet meer wenst te verstrekken;
meer subsidiair
de Staat te gebieden om met betrekking tot perceel 1 de gunningsbeslissingen in te trekken en de inschrijving van Partners voor wat betreft de subgunningscriteria K2 en K5 te herbeoordelen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, tenzij de Staat de opdracht niet meer wenst te verstrekken, danwel een andere passende maatregel te treffen;
met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
4.2.
Daartoe voert P&P – samengevat – het volgende aan. De door de Staat gehanteerde beoordelingssystematiek is niet ‘een zo objectief mogelijk systeem’. Hierdoor is het voor de inschrijvers niet volstrekt duidelijk wat van hen wordt verwacht en kan de gunningsbeslissing niet zodanig inzichtelijk worden gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. De beoordelingssystematiek voldoet volgens P&P niet aan de eisen van transparantie. Subsidiair heeft P&P gesteld dat ten aanzien van beide percelen één van de drie beoordelaars niet voldoet aan de eisen van deskundigheid die de Staat op voorhand heeft gesteld. Ten slotte heeft Partners zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat voor wat betreft de subgunningscriteria K2 en K5 bij de beoordeling evidente fouten zijn gemaakt.
4.3.
De Staat, Onlyhuman, Yacht en Babbage voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Onlyhuman en Yacht vorderen - samengevat - ieder voor zich de Staat te gebieden definitief de opdrachten aan hen te gunnen, met veroordeling van P&P in de kosten van deze procedure.
4.5.
Babbage heeft een vordering ingesteld onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter dat noodzakelijk vindt voor tussenkomst. Dat is niet het geval, zodat die vordering buiten beschouwing kan blijven.
5.De beoordeling van het geschil
Beoordelingssystematiek
5.1.
P&P heeft gesteld dat door de beoordelingscommissie de scores uitstekend/zeer goed, goed, ruim voldoende, voldoende/matig, onvoldoende en slecht/niet kunnen worden gegeven, maar dat niet is vastgesteld op welk moment welke score door de beoordelingscommissie mag worden toegekend. Er bestaat geen algemeen aanvaarde of standaard definitie van de scores waarop de commissie zou kunnen terugvallen en binnen deze aanbestedingsprocedure is geen transparante, objectieve definitie gegeven.
5.2.
Ten aanzien van deze bezwaren heeft de Staat terecht, met een beroep op het Grossman-arrest, aangevoerd dat P&P haar rechten heeft verwerkt om daarover te klagen. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
5.3.
Uit het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend gegadigde/inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde/inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is ook verwoord in het Beschrijvend Document. In paragraaf 3.19 is immers voorgeschreven dat de inschrijver geconstateerde onvolkomenheden, procedurefouten en/of tegenstrijdigheden zo spoedig mogelijk en uiterlijk vóór twaalf dagen voor de sluitingsdatum voor het indienen van de inschrijving moet melden. Verder heeft de inschrijver ingevolge paragraaf 3.4 van het Beschrijvend Document tweemaal de gelegenheid om aan de aanbestedende dienst vragen over de inhoud en het proces van de aanbesteding te stellen.
5.4.
Eiseres sub 1 heeft in de eerste vragenronde de volgende vraag (opgenomen in de eerste Nota van Inlichtingen) gesteld, waarop de Staat vervolgens antwoord heeft gegeven:
“Vraag 124:
Kunt u concreet aangeven welke beoordelingscriteria u hanteert om onderscheidende scores toe te kennen? M.a.w. welke criteria gebruikt u per subgunningscriterium zodat de beoordelingsleden dezelfde meetlat hanteren om het ‘in welke mate bijdragen’ en ‘in welke mate wordt voldaan’ onderscheidend te kunnen beoordelen en te kunnen voorzien van scores?
Antwoord:
De beoordelingscommissie hanteert bij de beoordeling onderstaande tabel:
Per subgunningscriterium kwaliteit is vermeld op welke aspecten de beoordelingscommissie specifiek let bij de beoordeling. De beoordeling wordt integraal per subgunningscriterium uitgevoerd. Daarnaast wijst Aanbestedende dienst erop dat de leden van de beoordelingscommissie de inschrijving weliswaar eerst individueel beoordelen, maar dat de uiteindelijke waardering/score in consensus tot stand komt binnen de beoordelingscommissie. Hierdoor wordt geborgd dat de leden dezelfde maatlat hanteren.”
5.5.
Anders dan P&P heeft betoogd, volgt uit deze vraag naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet, ook niet impliciet, dat P&P bezwaar heeft tegen de gekozen beoordelingssystematiek. Vervolgens heeft P&P, zonder verdere vragen te stellen in de tweede vragenronde, zonder melding te maken van onvolkomenheden, procedurefouten en/of tegenstrijdigheden en zonder enig voorbehoud haar inschrijvingen ingediend. P&P heeft voor het eerst nadat de voorlopige gunningsbeslissingen zijn genomen, haar bezwaren tegen de beoordelingssystematiek naar voren gebracht. Ter zitting is namens P&P verklaard dat zij al jaren bezwaar heeft tegen de gehanteerde beoordelingssystematiek, maar dat P&P zich erbij neer heeft gelegd toen de Staat het voornoemde antwoord gaf met het idee “als het goed uitpakt: mooi, zo niet: dan gaan we er tegen ageren”. Dit betekent dat P&P haar bezwaren tegen het beoordelingssysteem niet heeft omgezet in daden, totdat zij te horen kreeg dat zij de opdracht niet voorlopig gegund kreeg. Dat is in het licht van hetgeen hiervoor onder 5.3 is overwogen te laat.
5.6.
Nu P&P de bezwaren tegen de beoordelingssystematiek niet tijdig naar voren heeft gebracht, slaagt het beroep van de Staat op rechtsverwerking en komt de voorzieningenrechter niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de door P&P geuite bezwaren. Hierbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat in dit geval geen sprake is van onnodig formalisme, zoals P&P heeft gesteld. Het betreft namelijk een aanbestedingsrechtelijk uitgangspunt op naleving waarvan zowel de Staat als de andere inschrijvers mogen vertrouwen. De primaire vordering tot staking van de aanbesteding wordt dan ook afgewezen.
Beoordelaars
5.7.
Uit de aanbestedingsstukken volgt dat de beoordelingscommissie bestaat uit drie leden. Uit vraag 157 en het antwoord daarop, opgenomen in de eerste Nota van Inlichtingen, volgt omtrent de beoordelingscommissie het volgende:
“Vraag 157:
Beoordelingscommissie (6.3.1. blz. 34): de beoordelingscommissie bestaat uit minimaal drie leden; kunt u aangeven welke functies deze leden hebben en of zij al eerder ervaring hebben opgedaan bij het beoordelen van aanbestedingsstukken?
Antwoord:
De beoordelingscommissie bestaat uit drie (3) vertegenwoordigers vanuit de Deelnemende organisaties. Dit is aangepast in het Beschrijvend document versie 2.0. Het betreft mensen met diverse communicatiefuncties vanuit directies en/of afdelingen Communicatie van deelnemende organisaties. De beoordelingscommissie wordt voorgezeten door een projecleider van Aanbestedende dienst. De beoordelingscommissie is en wordt van tevoren uitvoerig gebriefd op het beoordelen van inschrijvingen, waardoor een eenduidige wijze van beoordelen wordt gefaciliteerd.”
5.8.
P&P heeft gesteld dat de inschrijvingen van Partners en P&P, dan wel van alle inschrijvers, dienen te worden herbeoordeeld, nu ten aanzien van perceel 1 het commissielid [commissielid 1] (hierna: [commissielid 1] ) en ten aanzien van perceel 2 het commissielid [commissielid 2] (hierna: [commissielid 2] ) niet aan de door de Staat gestelde eis ‘mensen met een communicatiefunctie vanuit directies en/of afdelingen Communicatie van deelnemende organisaties’ voldoen. Hierdoor bestond de beoordelingscommissie feitelijk uit twee leden en is de beoordeling evident procedureel onjuist uitgevoerd, aldus P&P. De Staat heeft deze stelling gemotiveerd betwist.
5.9.
De voorzieningenrechter volgt P&P niet in haar betoog. [commissielid 1] is Adviseur Communicatiecapaciteit bij DPC. [commissielid 2] was tot het moment van inschrijven op 31 mei 2021 ad interim Contractmanager categorie Communicatie bij DPC en heeft – onbetwist – ten tijde van het beoordelen op 10 en 11 juni 2021 die beoordeling uitgevoerd ter afronding van die functie. Hieruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij ten tijde van de beoordeling beiden werkzaam waren voor een afdeling Communicatie van een van de deelnemende organisaties.
5.10.
Verder heeft te gelden dat de aanbestede opdracht betrekking heeft op de inhuur van communicatiecapaciteit. Zoals de Staat onbetwist heeft aangevoerd houden/hielden [commissielid 1] en [commissielid 2] zich in hun respectievelijke functies bezig met dergelijke inhuur, in de vorm van het koppelen van communicatieadviseurs aan uitvragen van communicatieleveringen. Hoewel het een en ander mogelijk tot verwarring heeft geleid bij P&P nu [commissielid 1] en [commissielid 2] geen inhoudelijke communicatiefunctie hebben/hadden, kon en mocht de Staat, in het licht van het doel van deze aanbesteding, [commissielid 1] en [commissielid 2] beschouwen als mensen met een communicatiefunctie. Hierdoor zaten er per perceel namelijk twee personen met een inhoudelijke communicatiefunctie en één persoon met feitelijke kennis van de inhuur van communicatiecapaciteit in de beoordelingscommissie. Verder heeft de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende onderbouwd dat [commissielid 1] en [commissielid 2] de vereiste deskundigheid hebben om de inschrijvingen te beoordelen. Het is dan ook begrijpelijk dat de Staat [commissielid 1] en [commissielid 2] gekwalificeerd heeft geacht om lid te zijn van de beoordelingscommissie.
5.11.
Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat de beoordeling evident procedureel onjuist is uitgevoerd en dat daardoor de beoordeling niet in stand kan blijven. De subsidiaire vorderingen tot herbeoordeling van de inschrijving(en) ten aanzien van de percelen 1 en 2 worden dan ook afgewezen.
Beoordeling inschrijving Partners op perceel 1
5.12.
Meer subsidiair heeft Partners ten aanzien van perceel 1 bezwaren geuit die zich richten op de beoordeling van de kwalitatieve subgunningscriteria K2 en K5 en de aan haar toegekende scores/letters. Bij de beoordeling van deze bezwaren komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe. Aan de aangewezen beoordelaars moet de nodige vrijheid worden gegund. Hoewel inschrijvers hierdoor het gevoel kunnen krijgen dat zij te weinig rechtsbescherming krijgen, is een andere, meer “volle” rechterlijke toets niet goed denkbaar. De rechter kan en behoort niet op de stoel van de - deskundige - beoordelaars namens de aanbesteder plaats te nemen, maar beperkt zich tot de beantwoording van de vraag of tot de beoordeling “in redelijkheid” gekomen kon worden, of, anders gezegd, of aan die beoordeling evident feilen kleven.
5.13.
Partners heeft voor subgunningscriterium K2 (goed opdrachtgeverschap) een D (voldoende/matig) gekregen en voor subgunningscriterium K5 (het vinden van de juiste mensen) een C (ruim voldoende).
Subgunningscriterium K2
5.14.
Ten aanzien van subgunningscriterium K2 staat in het Beschrijvend Document:
“K2: GOED OPDRACHTGEVERSCHAP (maximaal 15 punten)
Doelstelling:
Opdrachtnemer heeft een goede relatie met Kandidaten en toont zich een goede opdrachtgever.
Vraag:
Beschrijf hoe u invulling geeft aan bovengenoemde doelstelling en ga in uw beschrijving in op de volgende aspecten:
- Binden en boeien van Kandidaten: wat doet Inschrijver om geschikte Kandidaten aan zich te binden en ook te behouden en hoe zorgt Inschrijver ervoor dat Kandidaten voor hem kiezen. (…)
- Incidentmanagement: wat doet Inschrijver wanneer er een incident is tussen hem en een Kandidaat en wat doet Inschrijver wanneer er een incident is tussen een Kandidaat en een Nadere opdrachtgever.
- Preventie van uitval.
Vorm:
(…)
Beoordelingsaspecten:
Bij de beoordeling van dit subgunningscriterium let de beoordelingscommissie op de mate waarin de beschrijving bijdraagt aan de genoemde doelstelling, de mate waarin wordt voldaan aan de vraagstelling en de mate waarin het antwoord duidelijk, concreet, realistisch, overtuigend en uitvoerbaar is.”
5.15.
In de beoordeling van de inschrijving van Partners staat onder meer:
“(…)
Binden en Boeien van Kandidaten
De beoordelingscommissie had graag een gestructureerde opzet/aanpak/overzicht gezien waaruit blijkt dat Inschrijver boeit en bindt. Door de gehanteerde systematiek met Kandidaten die melden wat ze ervan vinden, ontbreekt een concrete invulling.
Positief is het digital communicatie traineeship voor jonge digitale communicatieprofessionals. Echter, er is geen overzicht in hoe de ontwikkeling van Kandidaten wordt gemonitord. De beoordelingscommissie is positief over het meten en evalueren van tevredenheid van de Kandidaten; dit is echter beperkt uitgewerkt.
Verder had Inschrijver in de uitwerking bijvoorbeeld ook nog kunnen ingaan op de opleiding en professionele en persoonlijke ontwikkeling van Kandidaten, om deze te boeien en te binden.
Incidentmanagement
Inschrijver benoemt dat met de werkwijze (…) incidenten worden voorkomen. De beoordelingscommissie waardeert deze werkwijze en onderschrijft dat het onboardingsproces en het handboek daarin essentieel zijn. Wat ontbreekt is de concrete uitwerking van de procedure, bijvoorbeeld aan de hand van een stappenplan. Ook ontbreekt een concrete beschrijving van de procedures en werkafspraken die in het handboek staan.
(…)
Preventie van uitval
Dit onderdeel had volgens de beoordelingscommissie uitgebreider toegelicht en concreter uitgewerkt kunnen worden. Zo besteedt Inschrijver aandacht aan het thuiswerken en de mogelijkheid om de thuiswerkplek arbo-technisch in te richten, maar werkt vervolgens niet uit hoe. Ook bij de overige bullets ontbreekt een concrete uitwerking/omschrijving.
Op grond van het voorgaande is de beoordelingscommissie (…) van oordeel dat de uitwerking van Inschrijver in zijn totaliteitvoldoendeis.
Kenmerken en/of voordelen van de winnende inschrijvingen
(…) Deze hogere scores zijn ingegeven door de concreet uitgewerkte activiteiten die deze Inschrijvers bieden om de Kandidaten te binden en te boeien, de protocollen en aanvullende maatregelen op het gebied van incidentmanagement en het aanbod op het gebied van vitaliteit als preventiemaatregel voor uitval.”
Boeien en binden
5.16.
Partners heeft gesteld dat zij door in haar inschrijving uitspraken van kandidaten over sterke punten van Partners op te nemen puntsgewijs invulling heeft gegeven aan wat zij doet om te boeien en te binden en heeft aangetoond wat het concrete resultaat van deze inspanningen is. Verder heeft Partners gesteld dat zij weldegelijk is ingegaan op de opleiding en persoonlijke ontwikkeling van kandidaten. Hierbij heeft zij onder meer gewezen op de vele trainingen en opleidingen die zij aan haar kandidaten aanbiedt, welk aanbod bij subgunningscriterium K4 is beschreven.
5.17.
Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat een opsomming van meningen van individuele kandidaten over de sterke punten van Partners niet kan worden beschouwd als een duidelijke, concrete, realistische en overtuigende beschrijving van hetgeen Partners ten aanzien van al haar (geschikte) kandidaten doet om deze kandidaten aan zich te binden en ook te behouden en ervoor te zorgen dat zij voor Partners kiezen. Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk dat de beoordelingscommissie een dergelijke beschrijving van belang heeft geacht en dat zij het ontbreken daarvan heeft mee laten wegen in het totaal van relevante beoordelingsaspecten.
5.18.
Verder heeft Partners bij subgunningscriterium K2 niet uitgewerkt welke trainingen en opleidingen zij aanbiedt aan kandidaten. Het is onvoldoende om voor de concretisering daarvan pas bij dagvaarding te verwijzen naar subgunningscriterium K4, nog daargelaten de vraag of, als Partners naar K4 had verwezen in de inschrijving zelf, de beoordelingscommissie daar acht op had mogen slaan, nu Partners in dat geval ten opzichte van andere inschrijvers mogelijk concurrentievoordeel zou hebben genoten. Ook de overige door Partners benoemde punten ten aanzien van de opleiding en ontwikkeling van kandidaten komen de voorzieningenrechter vrijblijvend en weinig concreet voor. Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet onbegrijpelijk dat de beoordelingscommissie de kritiekpunten over de opleiding en ontwikkeling van de kandidaten heeft mee laten wegen in het totaal van relevante beoordelingsaspecten.
Incidentmanagement
5.19.
Ten aanzien van het aspect incidentmanagement heeft Partners gesteld dat zij de procedures bij de verschillende soorten incidenten heeft uitgewerkt, waarbij zij de – volgens het door haar gehanteerde handboek – te nemen stappen heeft genoemd en uitgewerkt.
5.20.
De Staat heeft hiertegen aangevoerd dat een duidelijke, concrete uitwerking van de wijze waarop incidenten worden opgelost, ontbreekt. De voorzieningenrechter volgt dit betoog. Een dergelijke uitwerking is namelijk pas in de dagvaarding gegeven en dat is te laat. De stelling van Partners dat bij de beoordeling alleen dient te worden gekeken naar de inhoud en niet naar de vorm of structuur van de inschrijving, kan haar niet baten nu één van de beoordelingsaspecten is: de mate waarin het antwoord duidelijk en concreet is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dan ook niet worden geconcludeerd dat deze kritische kanttekening onterecht is gemaakt en dat sprake is van een evidente beoordelingsfout.
Preventie en uitval
5.21.
Partners heeft de beoordeling ten aanzien van het aspect ‘preventie en uitval’ niet bestreden.
Tussenconclusie
5.22.
Gelet op het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat, gezien de voornoemde kritische kanttekeningen, de beoordelingscommissie ten aanzien van het subgunnings-criterium K2 in redelijkheid niet tot de beoordeling D (voldoende/matig) heeft kunnen komen.
Subgunningscriterium K5
5.23.
Ten aanzien van subgunningscriterium K5 staat in het Beschrijvend Document:
“K5: HET VINDEN VAN DE JUISTE MENSEN (maximaal 15 punten)
Doelstelling:
Zowel Opdrachtgever (DPC) als (Nadere) opdrachtgevers willen een Opdrachtnemer die beschikt over voldoende en geschikte in te zetten Kandidaten om de Raamovereenkomst uit te voeren.
Vraag:
Beschrijf hoe u invulling geeft aan bovengenoemde doelstelling en ga in uw beschrijving in op de volgende aspecten:
- De methoden die u gebruikt om Kandidaten te werven. Geef ook aan hoe u dit doet voor specialistische functies én hoe u zorgt voor landelijke dekking.
- Visie op schaarste. Beschrijf waarin u schaarste ervaart en hoe u hiermee omgaat.
- Wat u doet op het gebied van inclusie en diversiteit.
Vorm:
(…)
Beoordelingsaspecten:
Bij de beoordeling van dit subgunningscriterium let de beoordelingscommissie op de mate waarin de beschrijving bijdraagt aan de genoemde doelstelling, de mate waarin wordt voldaan aan de vraagstelling en de mate waarin het antwoord duidelijk, concreet, realistisch, overtuigend en uitvoerbaar is.”
5.24.
In de beoordeling van de inschrijving van Partners staat onder meer:
“De methoden die u gebruikt om Kandidaten te werven
Inschrijver beschrijft zijn wervingsmethoden; de beoordelingscommissie had hierin graag een concrete koppeling met deze raamovereenkomst gezien. De beschrijving voor werving voor specialistische functies had volgens de beoordelingscommissie uitgebreider gemogen. (…)
Visie op schaarste
De schaarste wordt erkend en Inschrijver doet aan schaarstebeheersing met onder meer het opleiden van jong communicatietalent en het opleiden van mensen zonder rijksoverheidervaring.
Inschrijver past zijn wervingsmethoden aan op de behoefte van Rijksoverheid aan communicatieprofessionals met ervaring op specialistische thema’s.
Wat u doet op het gebied van inclusie en diversiteit
De beoordelingscommissie vindt de uitwerking van dit onderdeel te algemeen en vrij beperkt.
Er komen enkele thema’s aan bod, maar hoe deze zijn doorvertaald in eigen organisatiebeleid en afspraken met de Nadere opdrachtgever, is niet uitgewerkt. Hiermee overtuigt Inschrijver op dit onderdeel de beoordelingscommissie slechts in beperkte mate.”
Methoden van werving, ook voor specialistische functies
5.25.
Partners heeft gesteld dat zij in haar inschrijving nadrukkelijk en herhaaldelijk verwijst naar specialistische functies. Verder volgt uit de beoordeling op het onderdeel ‘visie op schaarste’ dat Partners de werving juist wel heeft gekoppeld aan de raamovereenkomst en heeft ingezoomd op specialistische functies die vanuit de raamovereenkomst spelen, aldus Partners.
5.26.
Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat het niet onbegrijpelijk is dat de beoordelingscommissie heeft geoordeeld dat door Partners bij de uitwerking van haar methoden voor werving van kandidaten geen concrete koppeling wordt gemaakt met de raamovereenkomst. De enkele omstandigheid dat ten aanzien van één methode van werving onder het kopje ‘onze visie op schaarste’, te weten het opleiden van jong communicatietalent en van mensen zonder rijksoverheidervaring, wel die koppeling is gemaakt, maakt het nog niet onredelijk dat de beoordelingscommissie ten aanzien van alle beschreven wervingsmethoden de koppeling onvoldoende concreet heeft geacht.
5.27.
Verder heeft de Staat aangevoerd dat de omschrijving van Partners van haar wijze van werven van specialistische functies summier is. De voorzieningenrechter volgt de Staat in dit betoog. De omstandigheid dat Partners ten aanzien van één functie, te weten de functie communicatiestrateeg, haar wervingsactiviteiten expliciet heeft geconcretiseerd, maakt de beoordeling dat de beschrijving van de werving ten aanzien van het geheel van specialistische functies uitgebreider had gemogen, nog niet evident onjuist.
Inclusie en diversiteit
5.28.
Partners heeft gesteld dat zij in de inschrijving heeft beschreven hoe zij in haar eigen organisatie omgaat met inclusie en diversiteit en dat zij bij het werven en aanbieden van kandidaten hier bewust aandacht aan besteedt. Verder is de nadere opdrachtgever vervolgens verantwoordelijk voor het aannemen van een kandidaat, aldus Partners. In dat kader heeft Partners wel de volgende afsluitende zin in de inschrijving opgenomen:
“We zien er naar uit om samen met DPC dit verder concreet te maken in het kader van de Social return-afspraken”.
“We zien er naar uit om samen met DPC dit verder concreet te maken in het kader van de Social return-afspraken”.
5.29.
De Staat heeft aangevoerd dat de uitwerking van Partners oppervlakkig is en weinig concreet. Daarbij komt dat Partners niet heeft uitgewerkt hoe zij DPC en nadere opdrachtgevers in beweging wil zetten op het gebied van inclusie en diversiteit. De afsluitende zin is daartoe onvoldoende, nog daargelaten dat het onderwerp inclusie en diversiteit breder is dan enkel ‘social return’.
5.30.
Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk dat de beoordelingscommissie een uitwerking van hetgeen Partners zal doen om nadere opdrachtgevers op dit punt in beweging te zetten van belang heeft geacht en dat zij het ontbreken daarvan heeft mee laten wegen in het totaal van relevante beoordelingsaspecten. De voornoemde afsluitende zin is daartoe namelijk onvoldoende en dekt daarnaast het onderwerp inclusie en diversiteit niet. Ook de verdere inschrijving op dit punt komt de voorzieningenrechter, hoewel Partners wel een vertaalslag heeft gemaakt naar haar eigen organisatiebeleid, algemeen en vrij beperkt voor. Het is begrijpelijk dat de Staat dit als kritiekpunt heeft laten meewegen in het totaal van relevante beoordelingsaspecten.
Tussenconclusie
5.31.
Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de beoordelingscommissie, gezien de voornoemde kritische kanttekeningen, ten aanzien van het subgunningscriterium K5 in redelijkheid tot de beoordeling C (ruim voldoende) heeft kunnen komen.
Concluderend ten aanzien van de meer subsidiaire vordering
5.32.
Al met al is niet gebleken van evidente fouten in de beoordeling. De beoordelingscommissie heeft de grenzen van haar beoordelingsvrijheid niet overschreden. De meer subsidiaire vordering van Partners zal dan ook worden afgewezen.
Proceskosten
5.33.
P&P zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, waaronder die van Onlyhuman, Yacht en Babbage. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
Vorderingen Onlyhuman en Yacht
5.34.
In de stellingen van de Staat ligt besloten dat hij nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de gunningsbeslissingen van 28 juni 2021. Bij die stand van zaken hebben Onlyhuman en Yacht geen belang bij toewijzing van hun vorderingen jegens de Staat. Deze zullen dan ook worden afgewezen.
5.35.
Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen Onlyhuman en Yacht in het kader van de door hen tegen de Staat gerichte vorderingen worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst de vorderingen van P&P en Partners af;
6.2.
wijst de vordering van Onlyhuman af;
6.3.
wijst de vordering van Yacht af;
6.4.
veroordeelt Onlyhuman voor wat betreft de door haar ingestelde vordering tegen de Staat in de kosten van de Staat, die worden begroot op nihil;
6.5.
veroordeelt Yacht voor wat betreft de door haar ingestelde vordering tegen de Staat in de kosten van de Staat, die worden begroot op nihil;
6.6.
veroordeelt P&P in de overige kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat, Onlyhuman, Yacht en Babbage (telkens) begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
6.7.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.8.
verklaart de veroordelingen onder 6.6 en 6.7 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2021.
fo