ECLI:NL:RBDHA:2021:13815

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/618950 / KG ZA 21-950

Vonnis in kort geding van 7 december 2021

in de zaak van

EQUIPE ACTEURS B.V., te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen:

POLITIEte Den Haag,

gedaagde,

advocaat mrs. I.J. van den Berge en M.A. Visser te Zwolle.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Equipe’ en ‘de Politie’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 8 oktober 2021, met producties;

- de schriftelijke reactie van de Politie, met producties;

- de pleitnota van Equipe;

- de pleitnota van de Politie.

1.2.

De mondelinge behandeling is gehouden op 23 november 2021. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Op 24 juni 2021 heeft de Politie de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Intermediair voor Trainingsacteurs’ (hierna: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd op basis van de beste prijs kwaliteitverhouding’.

2.2.

De Opdracht ziet op het leveren van diensten voor het regelen van de inzet van

trainingsacteurs ten behoeve van de door de Politie verzorgde opleidingen, trainingen en

assessments. Hiertoe stelt de Politie zelf (na een aparte aanbestedingsprocedure) een poule samen van 180 trainingsacteurs. De opdrachtnemer dient onder meer te fungeren als ‘loket’ voor het aannemen en afhandelen van de aanvragen voor de inzet van de acteurs, het faciliteren van evaluaties en het factureren van de geëvalueerde inzetten namens de acteurs aan de Politie en het uitbetalen aan de acteurs.

2.3.

Met de Opdracht beoogt de Politie een raamovereenkomst te sluiten met een looptijd van twee jaar en drie maanden, met opties van verlenging van tweemaal één jaar. De inschrijftermijn sloot op 27 september 2021. De beoogde ingangsdatum van de overeenkomst was 1 december 2021.

2.4.

De inzet van trainingsacteurs bij de Politie wordt al meerdere jaren verzorgd door twee acteursbureaus die deel uitmaken van of gelieerd zijn aan Equipe.

2.5.

De Opdracht is omschreven in de Inschrijvingsleidraad van 24 juni 2021 (hierna: de Inschrijvingsleidraad), met bijlagen, waaronder het Programma van eisen. Daarnaast heeft de Politie Nota’s van Inlichtingen verstrekt waarin vragen van de inschrijvers zijn beantwoord.

2.6.

In de Inschrijvingsleidraad is onder meer het volgende opgenomen:

“
Het maximale dagdeeltarief voor een Trainingsacteur bedraagt € 200,- ex btw. Het maximale dagdeeltarief voor de Intermediair bedraagt € 35,- ex btw (zie § 2.2). Er wordt vanuit gegaan dat voor de helft van de Inzetten een dagvergoeding voor reiskosten ad € 25,- wordt betaald aan de Trainingsacteurs.”

2.7.

In het Programma van eisen is onder meer het volgende opgenomen:

Eis 4. Inzet Trainingsacteurs

“
De Opdrachtnemer regelt de inzet van Trainingsacteurs op aanvraag van de Politie. De Opdrachtnemer maakt hiervoor uitsluitend gebruik van Trainingsacteurs uit de Poule van de Politie. De Opdrachtnemer regelt hierbij het gehele logistieke proces rondom de inzet van Trainingsacteurs, de facturatie namens en ten behoeve van de Trainingsacteurs en communiceert (zie Eis 30) en rapporteert (zie Eis 31) op frequente basis over de status en voortgang van de dienstverlening.

(...)

Eis 11. Planning (processtap 4, 5 en 6)

De Opdrachtnemer registreert de aanvragen/Bestellingen en de beschikbaarheid van Trainingsacteurs en verwerkt deze in een planning. De Politie kan een wijziging van een Bestelling doorgeven tot 48 uur voor aanvang van de inzet. Een Trainingsacteur kan in principe geen wijziging in de beschikbaarheid doorgeven (processtap 6.) nadat deze zijn beschikbaarheid voor een aanvraag heeft doorgegeven. Er kunnen zich echter onvoorziene omstandigheden voordoen. Alleen in geval van onvoorziene omstandigheden kan de Trainingsacteur een wijziging in de beschikbaarheid doorgeven. De Opdrachtnemer registreert dan de beschikbaarheidswijziging van de Trainingsacteur met de reden van de wijziging. De Opdrachtnemer selecteert vervolgens een andere Trainingsacteur en past de planning daarop aan. De planning wordt (na aanpassing) voor akkoord voorgelegd aan de Politie.

Wanneer de Trainingsacteur langer dan 48 uur voorafgaand aan de inzet een wijziging in de beschikbaarheid doorgeeft op grond van onvoorziene omstandigheden, betreft het door de Opdrachtnemer selecteren van een andere Trainingsacteur een resultaatsverplichting. Indien de Trainingsacteur binnen de 48 uur voorafgaand aan de inzet een wijziging in de beschikbaarheid doorgeeft op grond van onvoorziene omstandigheden, betreft het door de Opdrachtnemer selecteren van een andere Trainingsacteur een inspanningsverplichting. Zie verder Eis 33.

(...)

Eis 13. Evaluatie (...)

Elke inzet van een Trainingsacteur dient geëvalueerd te worden tussen de Trainingsacteur en de contactpersoon op locatie (bijvoorbeeld de docent). De Opdrachtnemer faciliteert de registratie van de evaluatie(s) waarbij de evaluatie als ‘voldoende’ of als ‘onvoldoende’ wordt gekwalificeerd. Bij ‘onvoldoende’ dient de motivatie te worden gegeven en geregistreerd. De Opdrachtnemer rapporteert de evaluaties aan de Politie en aan de betreffende Trainingsacteur (zie ook Eis 32). De Trainingsacteur is verantwoordelijk voor het daadwerkelijk aanleveren van de Evaluatie door de contactpersoon op locatie. Zonder evaluatie kan de inzet niet worden gefactureerd (zie processtap 12).”

Eis 14.Annulering

De Politie kan tot 48 uur (Werkdagen, een Werkdag geldt dan als 24 uur) voor aanvang van een inzet wijzigingen doorvoeren in de planning. Daaronder valt ook het annuleren door de Politie van de aanvraag/Bestelling. Bij annuleringen door de Politie die in de periode van 48 uur voorafgaand aan de geplande inzet plaatsvinden, geldt dat zowel de Trainingsacteur als de Opdrachtnemer 100% van de Vergoeding in rekening kan brengen van de betreffende inzet met uitsluiting van de reiskosten. De Opdrachtnemer draagt zorg voor de registratie en facturatie van annuleringen in de managementrapportage (zie § 1.7).

Eis 33.Prestatiemonitoring inzet

Achtergrondinformatie:

De Opdrachtnemer gaat akkoord met de inzet op basis van prestatiemonitoring:

Circa 80% van de inzet is planmatige inzet en is per maand vooraf ingeregeld, vastgelegd via de online portal en komt terug in de managementrapportage;
Circa 20% van de inzet is flexibele inzet en is op aanvraag vanuit de Politie op afroep ingeregeld. Deze inzet is achteraf – uiterlijk 5 Werkdagen – na inzet vastgelegd in de online portal en de managementrapportage.

Eis:

De Opdrachtnemer is er verantwoordelijk voor dat de uitgevraagde inzet van Trainingsacteurs voor 100% is ingevuld wordt en gegarandeerd blijft. Bij het niet realiseren van de 100% inzet zal een korting worden toegepast op de beloning van de Opdrachtnemer. De korting die wordt toegepast zal evenredig zijn aan de niet gerealiseerde inzet over de betreffende maand met een toeslag hierover van 10%. Bij herhaling de daaropvolgende maand bedraagt de korting de niet gerealiseerde inzet met een toeslag hierover van 25%.

Ziekte, arbeidsongeschiktheid en/of andere redenen van de acteurs zijn geen redenen waarop de Opdrachtnemer zich kan beroepen, tenzij de Trainingsacteur zich binnen 48 uur voorafgaand aan de geplande inzet, op grond van onvoorziene omstandigheden, afmeldt. In dat geval treedt de korting niet in.

(...)

Eis 37. Facturatiemoment

De Opdrachtnemer factureert elke week de inzet van Trainingsacteurs, die in de voorgaande week hebben plaatsgevonden, aan de Politie. Facturatie vindt plaats als een inzet daadwerkelijk heeft plaatsgevonden én als de inzet is geëvalueerd waarbij de evaluatie is geregistreerd.

Tevens worden de door de Politie binnen 48 uur voorafgaand aan de inzet geannuleerde inzetten en de reiskosten (zie Eis 14) gefactureerd. De reiskosten voor geannuleerde inzetten worden niet in rekening gebracht.”

2.8.

In de eerste Nota van Inlichtingen zijn met betrekking tot de inzet, de planning, de korting, de evaluatie en de facturatie onder meer de volgende vragen en antwoorden opgenomen:

Vraag 23:

U stelt in de aanbestedingstukken (...) dat opdrachten lang van tevoren bekend zijn. In het programma van eisen is geen concrete termijn opgenomen. Kunt u exact aangeven hoe lang de opdrachten vooraf bekend zijn? De huidige praktijk is volstrekt anders, zodat het voor de prijsvorming noodzakelijk is dat op dit punt een concrete termijn wordt gegeven.

Antwoord:

Conform de achtergrondinformatie bij Eis 33 van het Programma van eisen kan de Inschrijver voor de prijsvorming er van uit gaan dat in circa 80% van de gevallen de opdracht een maand, dan wel langer bekend is. Aangezien zowel het onderwijs aan verandering onderhevig is en ook de wijze waarop de Politie gebruik gaat maken van Trainingsacteurs verandert is enige vergelijking met de huidige situatie niet relevant.

Vraag 27

Wij weten uit ervaring dat zo'n 45 % van alle trainingsacteerklussen bij de Politie last minute (lees binnen 1 week voor uitvoer) wordt aangevraagd. Kunt u bevestigen dat die praktijk niet meer zal plaatsvinden en de inschrijver daar geen rekening mee hoeft te houden?

Antwoord

Zie het antwoord op vraag 23. Met de veranderingen in het onderwijs is een vergelijking met enige ervaring uit het verleden daarnaast niet relevant.

Vraag 49

Eis 13 is onredelijk en disproportioneel. De Opdrachtnemer kan er niet verantwoordelijk voor gehouden worden of de trainingsacteur én de docent de evaluatie invullen.

Het betreft hier immers uw docenten en de acteurs uit uw poule.

Er is geen contractuele relatie met beide groepen. Wij verzoeken u deze eis aan te passen. Ons voorstel is het opnemen van een inspanningsverplichting aan de zijde van de Opdrachtnemer om het ertoe te geleiden dat de inzet tussen de trainingsacteur en de contactpersoon op locatie wordt geëvalueerd. Indien Opdrachtnemer de nodige inspanningen heeft verricht (bijvoorbeeld het versturen van een tweetal reminders), kan de Opdrachtnemer de inzet factureren.

Antwoord

Het invullen van de evaluatie is een gemeenschappelijke verantwoordelijkheid van de Politie, de Trainingsacteurs en de Opdrachtnemer. Van de Opdrachtnemer eist de Politie dat deze het registratieproces van de evaluatie faciliteert. De contactpersoon op locatie en de Trainingsacteurs zijn verantwoordelijk voor het daadwerkelijk invullen daarvan. Indien er geen registratie van de evaluatie plaats heeft gevonden is de consequentie dat de betreffende inzet niet in rekening kan worden gebracht. De Opdrachtnemer heeft er zodoende, net als de Trainingsacteurs, belang bij dat de registratie plaatsvindt. Daarnaast dient de registratie van de evaluatie als 'prestatieverklaring' voor het accorderen van de factuur in het interne proces van de Politie, wat de voortgang van het facturatie- en betalingsproces ten goede komt. Zou de Politie deze eis laten vallen, dan dient de prestatieverklaring als extra stap in het proces opgenomen te worden, wat weer nadelig in het proces kan zijn. De Politie vindt het registratieproces van de evaluatie zonder meer een taak van de intermediair omdat de snelheid van betaling aan de intermediair en dus ook aan de Trainingsacteurs daar van af

hangt. Deze eis is daarom redelijk en proportioneel.

Vraag 69

Eis 33 is onredelijk en disproportioneel. U eist van de Opdrachtnemer een 100% garantie voor de gevraagde terwijl de Opdrachtnemer geen invloed heeft op de omvang van de poule, de kwaliteit van de acteurs in de poule, de andere werkzaamheden van de acteurs in de poule en de afspraken tussen de Politie en de acteurs. Omdat de huidige ervaring leert dat een poule van 180 acteurs veel te weinig is om in de behoefte te voorzien, staat op voorhand vast dat Opdrachtnemer de 100% garantie niet kan waar maken (als deze al in het licht van het proportionaliteitsbeginsel zou mogen worden opgelegd). Het is derhalve onredelijk om de Opdrachtnemer aansprakelijk te houden en/of te confronteren met een 'korting' (in feite een boete) indien acteurs afmelden en/of niet verschijnen. Wij verzoeken u eis 33 (en de raamovereenkomst) aan te passen en de 'kortingsbepaling' te schrappen.

Antwoord:

De mate van gevraagde inzet is voor de Politie cruciaal voor de kwaliteit en continuïteit van het onderwijs, immers, als de Trainingsacteur niet komt opdagen kan de les/training niet of niet volledig doorgaan. Minder dan 100% invulling van de gevraagde capaciteit is dan ook niet acceptabel. De Politie is zich bewust dat het gros van de aanvragen, die in bulk zullen voorkomen, relatief weinig tijd van de Opdrachtnemer vragen en dat een deel meer tijd zal

vragen. De Politie hanteert daarom de betreffende korting zodat de Opdrachtnemer zich maximaal inzet om de 100% te halen. De Politie benadrukt dat de korting moet worden gezien als een omgekeerde incentive, het is nadrukkelijk geen boete.

Vraag 72

Eis 33 De aanbestedingsstukken veronderstellen een leveringsplicht van de opdrachtnemer, maar de gevraagde werkzaamheden betreffen het indelen van acteurs in een poule van de Politie. Omdat de opdrachtnemer geen verantwoordelijkheid draagt voor de poule en daarvoor overigens ook niet wordt vergoed, is het onredelijk om een leveringsplicht aan de opdrachtnemer op te leggen. Wij achten een dergelijke plicht ook bezwaarlijk. Kunt u bevestigen dat de opdrachtnemer geen leveringsplicht heeft en zijn verplichtingen niet verder gaan dan het indelen van de acteurs die in de poule van de Politie beschikbaar zijn?

Antwoord

De Opdrachtnemer heeft wel degelijk een leveringsplicht. Die gaat echter niet verder dan de plicht tot levering van beschikbare Trainingsacteurs uit de Poule van de Politie.

Vraag 96

Vragen met betrekking tot het selecteren en opleiden/inwerken van acteurs. Onze ervaring is dat – zeker in tijden van drukte – het verloop onder trainingsacteurs groot is en de beschikbaarheid van acteurs afneemt. Trainingsacteurs kiezen dan voor opdrachten dichter bij huis, die beter worden betaald en makkelijker door hen kunnen worden geannuleerd. Ook is een duidelijke trend dat acteurs niet per los dagdeel ingezet willen worden. De hoeveelheid werk die door de opdrachtnemer moet worden gedaan hangt heel erg af van hoe de Politie de acteurs in de poule contracteert. Kunt u exact aangeven wat de afspraken met de acteurs zullen zijn?

Antwoord

Nee, de afspraken met de Trainingsacteurs zullen een resultaat zijn van de SAS-procedure voor Trainingsacteurs. Dat is een separate aanbesteding.

2.9.

Op 16 augustus 2021 heeft Equipe een klacht ingediend bij het klachtenmeldpunt van de Politie. Deze klacht bestond uit meerdere bezwaaronderdelen en had onder meer betrekking op Eis 11 (de planning), Eis 13 (de evaluatie), en Eis 33 (de korting).

2.10.

Op 18 augustus 2021 heeft de Politie gemeld dat de klacht niet in behandeling wordt genomen tot na de sluiting van de tweede Nota van Inlichtingen.

2.11.

Op 30 augustus 2021 heeft Equipe de klacht ingediend bij de Commissie van aanbestedingsexperts (hierna: CVAE).

2.12.

Op 7 september 2021 heeft de Politie de tweede Nota van Inlichtingen gepubliceerd.

Hierin zijn onder meer de volgende vragen en antwoorden opgenomen:

Vraag 12

Eis 13 bepaalt dat Opdrachtnemer niet betaald krijgt, indien er geen evaluatie heeft plaatsgevonden tussen de Trainingsacteur en de contactpersoon op locatie. Deze eis is onredelijk en disproportioneel. De Opdrachtnemer kan er niet verantwoordelijk

voor worden gehouden dat de Trainingsacteur én de contactpersoon de evaluatie invullen. Het betreft hier immers Zoals uit de aanbestedingsdocumentatie blijkt heeft eenieder hierin

Trainingsacteurs en docenten uit uw poule. Opdrachtnemer heeft geen contractuele relatie met beide groepen. Daar komt nog eens bij dat de Politie in antwoord op vraag 51 en 52 heeft aangegeven dat de Trainingsacteurs en de docenten niet geconfronteerd kunnen worden met een sanctie als zij de evaluatie niet invullen. (...)

Antwoord

De Politie verwijst hierbij naar de antwoorden op de vragen 49 en 50 uit de 1e Nota van Inlichtingen waarin onder meer staat vermeld dat het invullen van de evaluatie een gemeenschappelijke verantwoordelijkheid is van de Politie, de Trainingsacteurs en de

Opdrachtnemer en dat de Politie de werkzaamheden bij uitstek tot de taken en de basisdienstverlening van de intermediair beschouwt. Zoals uit de aanbestedingsdocumentatie blijkt heeft eenieder hierin zijn/haar rol:

De Trainingsacteur heeft belang bij de evaluatie omdat de betaling daarvan afhankelijk is;

De Intermediair heeft de opdracht om het proces zo optimaal mogelijk te faciliteren;

De Politie zal in de taakstelling van de docenten opnemen dat zij verplicht zijn de evaluatie in te vullen.

Vraag 16

de Politie geeft aan dat de leveringsplicht niet verder gaat dan de plicht tot levering van beschikbare Trainingsacteurs uit de poule van de Politie. Kunt u dit verduidelijken?

Antwoord

In het geval dat de aanvraag niet ingevuld kan worden omdat er geen Trainingsacteurs in de Poule beschikbaar zijn voor die specifieke aanvraag, dan zal dat de Opdrachtnemer niet

aangerekend worden. Dat betekent dat de Opdrachtnemer weliswaar verplicht is om alle Trainingsacteurs uit de Poule te benaderen maar, indien geen Trainingsacteur in de Poule beschikbaar is voor de gevraagde inzet, niet verplicht is te leveren.

2.13.

Op 15 september 2021 heeft (het klachtenmeldpunt van) de Politie aan Equipe meegedeeld dat zij de door Equipe gehandhaafde bezwaaronderdelen ongegrond acht. In de betreffende reactie heeft de Politie met betrekking tot Eis 33 (de korting) de volgende toelichting gegeven:

“
De Politie begrijpt dat voor het invullen van een aanvraag/Bestelling Opdrachtnemer afhankelijk is van de beschikbaarheid van de Trainingsacteurs in de Poule. Wanneer de Politie een aanvraag/Bestelling doet voor (bijvoorbeeld) 80 Trainingsacteurs en slechts voor 70 van de 80 inzetten een Trainingsacteur in de Poule beschikbaar is, gaat de Politie ervan uit dat Opdrachtnemer deze 70 Trainingsacteurs uit de Poule inplant voor de betreffende inzet. Wanneer deze inzetten daadwerkelijk hebben plaatsgevonden en geëvalueerd zijn, krijgt de Opdrachtnemer deze 70 inzetten betaald. De overige 10 inzetten krijgt Opdrachtnemer niet betaald, omdat voor deze inzetten geen Trainingsacteurs in de Poule beschikbaar waren. De korting treedt in dit geval ook niet in, omdat de leveringsplicht van Opdrachtnemer niet verder strekt dan het leveren van de in de Poule beschikbare Trainingsacteurs. De Opdrachtnemer moet dan wel kunnen aantonen dat geen Trainingsacteurs in de Poule beschikbaar waren. Zie ook het antwoord op vraag 39 van de tweede Nota van Inlichtingen.

De Politie zal tevens door middel van een voorbeeld verduidelijken wanneer de korting wel intreedt. Wanneer de Politie een aanvraag/Bestelling doet voor (bijvoorbeeld) 80 Trainingsacteurs en voor alle 80 inzetten van een dagdeel een Trainingsacteur in de Poule beschikbaar is, maar voor 2 inzetten geen Trainingsacteur in de Poule wordt ingepland door Opdrachtnemer (ondanks het feit dat voor deze 2 inzetten wel een Trainingsacteur in de Poule beschikbaar is), zal evenredig aan deze 2 gemiste inzetten de korting worden toegepast. De overige 78 inzetten (wanneer deze inzetten daadwerkelijk hebben plaatsgevonden en geëvalueerd zijn) krijgt Opdrachtnemer betaald. Wanneer in dit voorbeeld het dagdeeltarief van Opdrachtnemer €35,- bedraagt, wordt de korting dus toegepast over de beloning van 78 x €35,- = €2.730,-. De niet gerealiseerde inzet over de betreffende maand bedraagt, wanneer dit de enige twee niet gerealiseerde inzetten zijn, 2 x €35,- = €70,-. De korting is dan 10% van €70,- en bedraagt dus €7,-. Uiteindelijk krijgt Opdrachtnemer in dit voorbeeld €2730,- - €7,- = €2.723,- betaald.

Uit beide hiervoor gegeven voorbeelden blijkt dat de kortingsregeling redelijk en proportioneel is.”

2.14.

In een advies van 24 september 2021 heeft de CVAE de klachten van Equipe deels gegrond verklaard. In dit advies heeft de CVAE geoordeeld dat de Politie risico’s neerlegt bij de intermediair die niet tot diens invloedsfeer behoren. De CVAE oordeelt dat de leveringsplicht, in combinatie met de verplichte gebruikmaking van uitsluitend de Poule van 180 acteurs en met de kortingsregeling (van Eis 33) en het maximumtarief maken dat sprake is van een disproportionele risicoverdeling. Hierbij heeft de CVAE erop gewezen dat de intermediair geen contractuele relatie heeft met de acteurs uit de poule en dat hij de evaluaties, die noodzakelijk zijn voor facturering, niet kan afdwingen. Verder heeft de CVAE geoordeeld dat de Politie de inschrijvers onvoldoende heeft geïnformeerd over de inhoud van de met de acteurs te sluiten overeenkomsten en dat dat in strijd is met het transparantiebeginsel.

2.15.

Op 27 september 2021, voorafgaand aan het verstrijken van de inschrijftermijn, heeft Equipe de Politie verzocht om de aanbestedingsprocedure te staken. In dit bericht heeft Equipe kenbaar gemaakt dat zij wel in de Opdracht geïnteresseerd is. Twee andere partijen hebben tijdig een inschrijving gedaan.

2.16.

Vlak na het verstrijken van de inschrijftermijn heeft de Politie aan Equipe meegedeeld dat de aanbestedingsprocedure ongewijzigd wordt voortgezet.

2.17.

In uitgebreide schriftelijke verklaringen van 5 en 15 november 2021 hebben de twee inschrijvers verklaard dat zij de Opdracht niet disproportioneel achten.

3.Het geschil

3.1.

Equipe vordert, zakelijk weergegeven:

1. de Politie te gebieden om de Aanbestedingsprocedure voor de Opdracht te staken en gestaakt te houden;

2. de Politie te verbieden de Opdracht op basis van de Aanbestedingsprocedure (definitief) te gunnen;

3. en voor zover de Politie de Opdracht (nog) wenst te gunnen de Politie te gebieden een aanbestedingsprocedure te initiëren die in overeenstemming is met de eisen die daaraan op grond van de Aanbestedingswet 2012 worden gesteld, zulks met inachtneming van dit vonnis;

een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Politie in de proceskosten.

3.2.

Aan deze vordering legt Equipe het volgende ten grondslag.

De vraagstelling van de Politie voldoet op twee punten niet aan de wettelijke eisen. In de eerste plaats is de aanbestedingsprocedure disproportioneel, omdat door het samenstel van de beperktheid van de poule, de annuleringsregeling, de toegepaste korting en de onduidelijkheid daarover, en de verplichte evaluatie risico’s worden neergelegd bij de opdrachtnemer, die zij niet kan verdisconteren in de prijs. Voorts is de betaling afhankelijk van risico’s die buiten de invloedsfeer van de inschrijver liggen. Het gaat hierbij met name om Eis 33, waarvan ook de CVAE heeft geoordeeld dat deze disproportioneel is. Daarnaast handelt de Politie in strijd met het transparantiebeginsel, omdat zij geen informatie levert over de afspraken die zij heeft gemaakt (of voornemens is te maken) met de trainingsacteurs. Aangezien Equipe geïnteresseerd is in de Opdracht, is de opzet van de aanbesteding jegens haar onrechtmatig.

3.3.

De Politie concludeert tot afwijzing van het gevorderde en voert daartoe gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

In dit kort geding moet in de eerste plaats worden beoordeeld of de Politie de aanbesteding moet staken en of het haar moet worden verboden de Opdracht op basis van deze aanbestedingsprocedure te gunnen. Hiertoe is van belang of de door de Politie gestelde eisen disproportioneel zijn en of zij, in strijd met het transparantiebeginsel, te weinig informatie heeft verstrekt over de met de trainingsacteurs te sluiten overeenkomsten.

4.2.

In haar advies heeft de CVAE geoordeeld dat Eis 33 (de korting), in samenhang met de overige aspecten van de aanbesteding, disproportioneel is. Daarnaast heeft de CVAE geoordeeld dat Eis 13 (de verplichte evaluatie) disproportioneel is en dat de Politie de inschrijvers onvoldoende heeft geïnformeerd over de met de trainingsacteurs te maken afspraken.

4.3.

Hoewel adviezen van de CVAE niet bindend zijn, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter onzorgvuldig om na een dergelijk advies, waarin meerdere bezwaren gegrond zijn verklaard, zonder nadere toelichting en/of zonder verlenging van de inschrijftermijn de aanbestedingsprocedure voort te zetten. Aangezien Equipe tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat zij ook na kennisname van de in dit kort geding door de Politie gegeven toelichting niet zou hebben ingeschreven, heeft deze wijze van voortzetting van de aanbestedingsprocedure voor dit kort geding geen gevolgen.

4.4.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Politie de bezwaren van Equipe voor wat betreft Eis 33 (de korting), Eis 13 (de verplichte evaluatie) en het gebrek aan informatie over de met de trainingsacteurs te sluiten overeenkomsten onvoldoende weerlegd. Dit licht de voorzieningenrechter als volgt toe.

4.5.

Eis 33 voorziet in een korting die in werking treedt indien de opdrachtnemer niet voldoet aan haar leveringsplicht voor het leveren van voor een bepaalde aanvraag beschikbare acteurs. De beperkte omvang van de poule, de onbekendheid van de met de trainingsacteurs gemaakte afspraken, in combinatie met de wijzigingsmogelijkheid van de Politie en de onduidelijkheid over het peilmoment van wanneer de opdrachtnemer aan haar leveringsplicht heeft voldaan, maken dat deze eis niet proportioneel is. Weliswaar heeft de Politie gesteld dat de Poule (mede gelet op de verbeterde voorwaarden) volgens haar toereikend moet zijn en dat het aantal kort van tevoren door te voeren wijzigingen beperkt is, maar zeker is dat niet. In dit verband heeft Equipe onweersproken gesteld dat de huidige poule van trainingsacteurs veel groter is. Voorts heeft de Politie ter zitting erkend dat – anders dan zij in de eerste Nota van Inlichtingen heeft meegedeeld – het onderwijs op dit moment (naar verwachting tot september 2022) zo is ingepland dat studenten kort van tevoren hun opleidingsbehoeften kunnen inplannen, zodat aannemelijk is dat 33% van de aanvragen niet ruim van tevoren bekend is. Dit percentage wijkt af van het door de Politie opgegeven percentage van 20% van de aanvragen dat minder dan een maand van tevoren bekend is en dit strookt ook niet met de in de eerste Nota van Inlichtingen op de vragen 23 en 27 gegeven antwoorden. Een en ander maakt dat het op voorhand onzeker is of er per aanvraag (of op het moment van een eventuele wijziging) voldoende acteurs beschikbaar zijn en welke (extra) inspanningen de opdrachtnemer moet verrichten. Het risico daarop ligt nu geheel bij de opdrachtnemer. Dit geldt ook indien de poule van trainingsacteurs wel toereikend is. Zonder bekendheid met de eisen die gesteld zijn aan de beschikbaarheid van de trainingsacteurs en de concrete mogelijkheden om na het opgeven van beschikbaarheid alsnog af te zeggen, is het voor een opdrachtnemer moeilijk om in te schatten wat de risico’s zijn. Daarmee is Eis 33, in combinatie met de hiervoor vermelde factoren en de vastgestelde maximale dagdeelvergoeding, disproportioneel.

4.6.

Met betrekking tot de evaluatie geldt in wezen hetzelfde.

Eis 13 stelt de betaling van de opdrachtnemer afhankelijk van een evaluatie van de trainingsacteurs door een contactpersoon van de Politie. De Opdrachtnemer heeft hierop geen invloed, aangezien zij geen contractuele heeft met de trainingsacteurs en/of de contactpersoon. De politie heeft gesteld dat de kans dat de evaluatie niet wordt ingevuld zeer klein is. Zij heeft daarbij erop gewezen dat de evaluatie eenvoudig is, dat deze verplicht is gesteld voor docenten, dat trainingsacteurs weten dat ze zonder evaluatie geen betaling krijgen en dat de opdrachtnemer bij de contactpersoon erop kan aandringen dat de evaluatie alsnog wordt uitgevoerd. Dat de kans klein is, neemt niet weg dat het risico bij opdrachtnemer is gelegd, zonder dat deze de evaluatie kan afdwingen. De politie heeft voor dit risico verder ook geen enkele garantie afgegeven. Ook deze eis is daarom naar voorlopig oordeel disproportioneel.

4.7.

Met betrekking tot de inhoud van de tussen de Politie en de trainingsacteurs te sluiten overeenkomsten overweegt de voorzieningenrechter dat de (potentiële) opdrachtnemer er belang bij heeft om te weten welke afspraken de Politie voornemens is te maken. Het feit dat die overeenkomsten nog niet zijn gesloten, betekent niet dat de Politie de opdrachtnemers niet beter over de voorgenomen afspraken kan informeren. De gegeven toelichting is (te) vaag en biedt onvoldoende concrete informatie over bijvoorbeeld de minimale beschikbaarheid van de trainingsacteurs en de mogelijkheden tot afzegging na een eenmaal opgegeven beschikbaarheid. Dit gebrek aan informatie is in strijd met het transparantiebeginsel en draagt bij aan het oordeel dat Eis 33 disproportioneel is.

4.8.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de aanbestedingsprocedure op meerdere punten niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De omstandigheid dat de twee partijen die wel hebben ingeschreven de Opdracht niet disproportioneel achten, maakt dat niet anders.

Vorderingen, dwangsom en proceskosten

4.9.

Aangezien de inschrijftermijn is gesloten en ten minste twee partijen een inschrijving hebben gedaan, brengen de geconstateerde onregelmatigheden mee dat de aanbesteding moet worden gestaakt en gestaakt gehouden. Voor een verbod om te gunnen, bestaat geen grond, aangezien de gunning, zoals ook vermeld in 5.1. en 5.4 van de Inschrijvingsleidraad, deel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure. De vordering met betrekking tot een eventueel toekomstige (her)aanbesteding wordt – bij gebrek aan belang – afgewezen. Een nieuwe aanbestedingsprocedure en de daarin gestelde eisen kunnen pas te zijner tijd op de eigen merites worden beoordeeld.

4.10.

Voor oplegging van een dwangsom bestaat geen aanleiding. Van de Politie mag, zoals zij zelf ook heeft gesteld, worden verwacht dat zij een rechterlijke veroordeling nakomt.

4.11.

De Politie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

gebiedt de Politie de Aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;

5.2.

veroordeelt de Politie in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Equipe begroot op € 1.781,52, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 667,-- aan griffierecht en € 98,52 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2021.

Bevel tot staking van aanbestedingsprocedure wegens disproportionele eisen en schending van het transparantiebeginsel

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing