Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/616273 / KG ZA 21-764
Vonnis in kort geding van 12 november 2021
in de zaak van
Radiologische Screeningsmaatschap Diantonte Utrecht,
alsmede haar maten:
1.
Sandrad B.V.te Hilversum,
Sandrad B.V.te Hilversum,
2.
Weltevreden B.V.te Bilthoven,
Weltevreden B.V.te Bilthoven,
3.
Nofen B.V.te Utrecht,
Nofen B.V.te Utrecht,
4.
the A train B.V.te Den Dolder,
the A train B.V.te Den Dolder,
5.
Florovon B.V.te Bilthoven,
Florovon B.V.te Bilthoven,
6.
RadiologX B.V.te Bussum,
RadiologX B.V.te Bussum,
7.
Limarad B.V.te Bilthoven,
Limarad B.V.te Bilthoven,
8.
Mouton sur terre B.V.te Utrecht,
Mouton sur terre B.V.te Utrecht,
9.
Robot Head B.V.te Amsterdam,
Robot Head B.V.te Amsterdam,
10.
Pappot Medical B.V.te Amsterdam,
Pappot Medical B.V.te Amsterdam,
11.
Wolters Radiodiagnostiek B.V.te IJsselstein,
Wolters Radiodiagnostiek B.V.te IJsselstein,
12.
PETWIZZARD B.V.te Bilthoven,
PETWIZZARD B.V.te Bilthoven,
13.
Muskuloskeletale & Thoracale Radiologie B.V.te Amsterdam,
Muskuloskeletale & Thoracale Radiologie B.V.te Amsterdam,
eiseressen,
advocaat mr. R.J. Roks te Amsterdam,
tegen:
Stichting Bevolkingsonderzoek Midden-Westte Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,
waarin zijn tussengekomen:
Mammaradiologen Screeningte Amsterdam
,
,
alsmede haar maten:
1.
[maat 1]te [plaats 1] ,
[maat 1]te [plaats 1] ,
2.
[maat 2]te [plaats 1] ,
[maat 2]te [plaats 1] ,
3.
[maat 3]te [plaats 2] ,
[maat 3]te [plaats 2] ,
4.
[maat 4]te [plaats 3] ,
[maat 4]te [plaats 3] ,
5.
[maat 5]te [plaats 4] ,
[maat 5]te [plaats 4] ,
6.
[maat 6]te [plaats 5] ,
[maat 6]te [plaats 5] ,
7.
[maat 7]te [plaats 1] ,
[maat 7]te [plaats 1] ,
8.
[maat 8]te [land] ,
[maat 8]te [land] ,
advocaten mrs. P.H.L.M. Kuypers en O.H.P. Schyns te Brussel, België.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Dianton’, ‘BOMW’ en ‘Mammaradiologen’ (alles in vrouwelijk enkelvoud).
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte houdende een aanvulling / wijziging van eis;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, met producties;
- de op 27 oktober 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging
2.1.
Mammaradiologen heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Dianton en BOMW dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van BOMW. Ter zitting heeft Dianton zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt en heeft BOMW verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Mammaradiologen is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat; er is geen reden om te oordelen dat de toelating zou leiden tot strijd met de goede procesorde.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
BOMW heeft op 6 mei 2021 een openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor, kort weergegeven, radiologische dienstverlening ten behoeve van het bevolkingsonderzoek naar borstkanker. De opdracht is verdeeld in twee percelen en BOMW is voornemens per perceel met één inschrijver een overeenkomst te sluiten. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving en de te sluiten overeenkomsten zullen een looptijd van 36 maanden hebben, met driemaal de mogelijk om te verlengen met één jaar.
3.2.
In het Beschrijvend Document staat, voor zover nu relevant, het volgende:
“(…)
Voorwoord
(…)
Een Aanbesteding zoals die de Opdrachtgever volgt, kent een juridisch kader. Dit zijn de Europese aanbestedingsrichtlijnen die in Nederland zijn geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012.
Hierdoor is Opdrachtgever gehouden een formeel en strikt aanbestedingsproces te volgen. Dit betekent dat in de Aanbestedingsstukken aangegeven restricties (denk aan randvoorwaarden, uitgangspunten, vormvereisten, et cetera, zoals opgenomen in o.a. hoofdstuk 2) bindend zijn. Dit vertaalt zich onder meer in de volgende elementen:
Er is geen mogelijkheid om met Opdrachtgever van gedachten te wisselen over de gewenste of best passende oplossing, anders dan het schriftelijk stellen van vragen.
Er is geen mogelijkheid om met Opdrachtgever van gedachten te wisselen over de gewenste of best passende oplossing, anders dan het schriftelijk stellen van vragen.
Communicatie met Opdrachtgever vindt te allen tijde schriftelijk plaats, uitsluitend zoals omschreven in de Aanbestedingsstukken.
Communicatie met Opdrachtgever vindt te allen tijde schriftelijk plaats, uitsluitend zoals omschreven in de Aanbestedingsstukken.
In de Inschrijving aangeleverde informatie is een 'best-and-final-offer'. Dit betekent dat een Inschrijver geen gelegenheid krijgt aangeleverde informatie te wijzigen of aan te vullen, anders dan op verzoek van Opdrachtgever.
In de Inschrijving aangeleverde informatie is een 'best-and-final-offer'. Dit betekent dat een Inschrijver geen gelegenheid krijgt aangeleverde informatie te wijzigen of aan te vullen, anders dan op verzoek van Opdrachtgever.
Inschrijver levert informatie aan volgens het format dat Opdrachtgever voorschrijft.
Inschrijver levert informatie aan volgens het format dat Opdrachtgever voorschrijft.
Het zich niet conformeren aan van toepassing zijnde voorwaarden, kan leiden tot uitsluiting van de verdere aanbestedingsprocedure. Dit vloeit voort uit de aanbestedingsbeginselen van transparantie, gelijke behandeling en objectiviteit. Het is daarom van essentieel belang dat Inschrijvers zich houden aan hetgeen in de Aanbestedingsstukken staat beschreven. In het geval van onduidelijkheden, kan de Inschrijver vragen stellen. De wijze waarop dit kan, staat beschreven in hoofdstuk 2 van dit Beschrijvend Document.
(…)
2.3
Communicatie gedurende de Aanbesteding
2.3.1
Contactgegevens opdrachtgever
De communicatie met betrekking tot deze Aanbesteding verloopt uitsluitend via het Aanbestedingsplatform onder vermelding van 'Radiologische Dienstverlening Bevolkingsonderzoek Midden-West'.
Gedurende de looptijd van deze Aanbesteding is het niet toegestaan contact te hebben met (andere) medewerkers van Opdrachtgever of bij deze Aanbesteding betrokken organisaties teneinde informatie te vergaren met betrekking tot deze Aanbesteding, op een andere manier dan de toegestane procedures in het Beschrijvend Document is vastgelegd. Let op! Handelen in strijd met deze bepaling is niet toegestaan en leidt in beginsel tot uitsluiting van verdere deelname aan de Aanbesteding.
(…)
2.3.3
Melden tegenstrijdigheden, onduidelijkheden en/of onvolkomenheden
Opdrachtgever heeft de Aanbestedingsstukken met zorg opgesteld. Mocht echter sprake zijn van tegenstrijdigheden, onduidelijkheden en/of onvolkomenheden, dan dient Inschrijver zo spoedig mogelijk, maar hier uiterlijk op 7 juni 2021 een melding van te maken. Opdrachtgever verwacht van Inschrijver een proactieve houding, zodat Opdrachtgever de Aanbestedingsstukken effectief kan herstellen door middel van een Nota van Inlichtingen. Indien Inschrijver niet of niet tijdig melding maakt van tegenstrijdigheden, onduidelijkheden en/of onvolkomenheden dan vervalt het recht van Inschrijver om op een later moment daar over te klagen en/of bezwaren te uiten.
(…)
4.1
Gunningcriteria
Opdrachtgever beoordeelt de Inschrijvingen per Perceel op grond van het Gunningcriterium. Om vast te stellen welke Inschrijving debeste prijs-kwaliteitverhouding heeft, beoordeelt de Opdrachtgever de Inschrijvingen op basis van de criteria die zijn opgenomen in de tabel. De criteria zijn verdeeld in criteria ter beoordeling van dekwaliteit, deze criteria wegen voor 70% mee in de gunningbeslissing, het criteriumprijsweegt voor 30% mee.
Gunningscriterium
Omschrijving
Weging
Max. score (voor weging)
§
G1
Tijdigheid en continuïteit Dienstverlening
15%
10
4.1.1
G2
Kwaliteit Dienstverlening
30%
10
4.1.2
G3
Interview
- Coördinerend radioloog
- Vervangend Coördineren radioloog
25%
10
4.1.3
G4
Tarief
30%
10
4.1.4
(…)
4.1.1
G1: Tijdigheid en continuïteit Dienstverlening
Tijdigheid en continuïteit van de Beoordeling is van groot belang voor opdrachtgever. Vrouwen van wie het Mammogram wordt Beoordeeld, moeten zo snel als mogelijk de Uitslag krijgen. Deze Uitslag moet betrouwbaar zijn.
Gevraagde informatie
Opdrachtgever vraagt Inschrijver dan ook om uit te werken welkeorganisatorische maatregelenhij treft om detijdigheidencontinuïteitvan deBeoordelingtewaarborgen. Hierbij mag de Inschrijver gebruik maken van eigen standaarddocumenten, bijvoorbeeld een kwaliteitshandboek, zolang de Inschrijver duidelijk maakt welke aspecten uit het standaarddocument betrekking hebben op de gevraagde uitwerking van de volgende aspecten:
o
Hoe hij de inzet van Screeningsradiologen planningtechnisch coördineert zodat:
Hoe hij de inzet van Screeningsradiologen planningtechnisch coördineert zodat:
De tijdigheid gegarandeerd kan worden, ook wanneer er een derde beoordelaar aan te pas moet komen.
De tijdigheid gegarandeerd kan worden, ook wanneer er een derde beoordelaar aan te pas moet komen.
Daarnaast geeft hij aan hoe hij omgaat met vakanties, ziekte en andere onvoorziene omstandigheden zoals technische problemen waardoor niet Beoordeeld kan worden;
Daarnaast geeft hij aan hoe hij omgaat met vakanties, ziekte en andere onvoorziene omstandigheden zoals technische problemen waardoor niet Beoordeeld kan worden;
Bij uitwerking moet de Inschrijver rekening houden met het 'Beoordelingskader G1'.
Beoordelingskader G1
Opdrachtgever beoordeelt de uitwerking van Inschrijver op basis van onderstaand beoordelingskader.
De uitwerking van Inschrijver wordt beoordeeld aan de hand van de mate waarin:
Inschrijver concrete maatregelen aanbiedt die bijdragen aan de tijdigheid en continuïteit van de Dienstverlening en daarmee aan de continuïteit van het bevolkingsonderzoek borstkanker;
Inschrijver concrete maatregelen aanbiedt die bijdragen aan de tijdigheid en continuïteit van de Dienstverlening en daarmee aan de continuïteit van het bevolkingsonderzoek borstkanker;
Inschrijver aannemelijk maakt dat de voorgestelde maatregelen en middelen deel uitmaken van de dagelijkse werkroutine van Inschrijver;
Inschrijver aannemelijk maakt dat de voorgestelde maatregelen en middelen deel uitmaken van de dagelijkse werkroutine van Inschrijver;
de aangeboden maatregelen en middelen realistisch en uitvoerbaar zijn;
de aangeboden maatregelen en middelen realistisch en uitvoerbaar zijn;
de aangeboden voorgestelde maatregelen passen bij de organisatie en werkprocessen van Opdrachtgever;
de aangeboden voorgestelde maatregelen passen bij de organisatie en werkprocessen van Opdrachtgever;
de aangeboden maatregelen bijdragen aan een goede samenwerkingsrelatie in het contact tussen Opdrachtgever en Inschrijver.
de aangeboden maatregelen bijdragen aan een goede samenwerkingsrelatie in het contact tussen Opdrachtgever en Inschrijver.
Opdrachtgever beschouwt de genoemde onderwerpen als samenhangend geheel en beoordeelt integraal de kwaliteit van de uitwerking. Opdrachtgever kent geen score toe per onderwerp, maar beoordeelt het totaalbeeld dat volgt uit de beantwoording van het Gunningcriterium'
De score voor G1 wordt als volgt toegekend:
Waardering
Grondslag waardering
Score
Zeer goed
De beantwoording is aansprekend door de zeer concrete, eenduidige en volledige beantwoording. Alle aspecten van de vraagstelling zijn specifiek, onderscheidend en in onderlinge samenhang uitgewerkt op een wijze die zeer goed aansluit op de behoefte zoals omschreven in dit Beschrijvend Document, het Programma van Eisen en het beoordelingskader.
10
Goed
De beantwoording is aansprekend door de concrete, eenduidige en volledige beantwoording. Alle aspecten/onderdelen
van de vraagstelling zijn specifiek, onderscheidend en in onderlinge samenhang uitgewerkt op een wijze die goed aansluit op de behoefte zoals omschreven in dit Beschrijvend Document, het Programma van Eisen en het beoordelingskader.
5
Voldoende
De beantwoording is concreet en eenduidig,
de aspecten/onderdelen van de vraagstelling
zijn uitgewerkt, in onderlinge samenhang, op een wijze die voldoende aansluit op de behoefte zoals omschreven in dit Beschrijvend Document, het Programma van Eisen en het beoordelingskader,
Onvoldoende
De beantwoording is beperkt concreet en eenduidig, de aspecten/onderdelen van de vraagstelling zijn beperkt uitgewerkt op een
wijze die onvoldoende aansluit op de behoefte zoals omschreven in dit
Beschrijvend Document, het Programma van Eisen en het beoordelingskader.
Terzijde leggen van de Inschrijving, deze wordt niet meer beoordeeld.
(…)
4.1.4
G4: Tarief
Inschrijver biedt een vast tarief in EUR per Onderzoek aan, dat gelijk is aan of lager dan het door Opdrachtgever vastgestelde maximumtarief per Onderzoek en gelijk is aan of hoger dan het door Opdrachtgever vastgestelde minimumtarief.
(…)
Het maximumtarief is EUR 6,50 per Onderzoek. Het minimumtarief is vastgesteld op EUR 4,70 per Onderzoek.
(…) Het tarief kan worden afgegeven tot op twee decimalen nauwkeurig, dit zijn eurocenten.
De beoordeling van het tarief vindt plaats als volgt:
Opdrachtgever controleert of het tarief niet hoger is dan het vastgestelde maximum tarief of niet lager is dan het vastgestelde minimum tarief. Inschrijvers die een tarief afgeven dat ligt boven het vastgestelde maximum of onder het vastgestelde minimum, daarvan legt de Opdrachtgever de Inschrijving terzijde en de Inschrijver kan niet voor gunning van de Opdracht in aanmerking komen. Van Inschrijvers van wie de Inschrijving niet terzijde wordt gelegd, wordt de score berekend volgens de volgende formule:
SP = 10 * L/P
SP = Score prijs (op twee cijfers achter de komma)
L= Laagste prijs (niet lager dan minimumtarief)
P = Aangeboden prijs
(…)
4.2.2
Beoordeling op de Gunningscriteria
Een beoordelingsteam voert de beoordeling per Perceel uit, eerst op de kwalitatieve Gunningscriteria G1 tot en met G3, zonder dat het beoordelingsteam kennis heeft van de ingediende prijzen
Eerst voert elke beoordelaar individueel een beoordeling uit. Tijdens een plenaire beoordelingssessie bespreekt het beoordelingsteam de per beoordelaar toegekende scores. Doelstelling van deze plenaire sessie is om per Gunningscriterium consensus over de toe te kennen score te bereiken en om de definitieve score op kwaliteit vast te stellen.
Vervolgens wordt per Inschrijver de inschrijfprijs bekend gemaakt en de score bepaald. De totale vastgestelde score op kwaliteit en de score op prijs worden bij elkaar opgeteld. De Inschrijver die de hoogste score heeft behaald, is de Inschrijver met de beste prijs-kwaliteit verhouding. Met deze Inschrijver wordt de Overeenkomst gesloten.
Indien twee of meer Inschrijvers een gelijke hoogste score hebben, dan wordt het voornemen tot verlenen van de opdracht uitgebracht aan de Inschrijver die de hoogste fictieve aftrek heeft behaald op Gunningscriterium G2.
Indien ook op G2 door deze Inschrijvers een gelijke score is behaald, dan wordt de opdracht gegund aan de Inschrijver met de hoogste score op G3. Indien ook op G3 door desbetreffende Inschrijvers een gelijke score is behaald, dan vindt een loting plaats tussen de desbetreffende Inschrijvers, om te bepalen aan wie het voornemen tot verlening wordt uitgebracht. De desbetreffende Inschrijvers mogen bij de loting aanwezig zijn.
4.2.3
Beoordelingsteam
Bij een kwalitatieve beoordeling kent het beoordelingsteam per Perceel de scores toe aan de
Inschrijvingen die ter beoordeling voor liggen. (…)
(…)”
3.3.
Dianton en Mammaradiologen hebben tijdig een inschrijving ingediend voor perceel 2.
3.4.
Op 15 juli 2021 heeft BOMW aan Dianton en Mammaradiologen bericht dat voor perceel 2 twee inschrijvingen zijn ontvangen, dat de eindscores van deze inschrijvers gelijk zijn en dat zij ook op gunningscriterium G2 en G3 gelijk gescoord hebben. BOMW laat in dit bericht verder weten dat conform het Beschrijvend Document een loting zal worden georganiseerd. Uit de als bijlage bij de gunningsbeslissing van 23 juli 2021 gevoegde legal opinion (zie onder 3.6 en 3.7) blijkt dat BOMW op dit moment uitging van de volgende door de inschrijvers behaalde scores:
3.5.
Mammaradiologen heeft schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de beslissing om tot loting over te gaan en heeft er daarbij op gewezen dat er volgens haar een fout is gemaakt in de berekeningswijze van de eindscores. Naar aanleiding van dit bezwaar heeft BOMW de heer mr. [mr. A] , advocaat (hierna: ‘ [mr. A] ’), ingeschakeld om haar te adviseren over de vraag of BOMW de eindscores had berekend conform het bepaalde in het Beschrijvend Document.
3.6.
Op 21 juli 2021 heeft [mr. A] schriftelijk advies uitgebracht aan BOMW. In dit advies (‘legal opinion’) staat dat de in eerste instantie door BOMW gehanteerde berekening – waarbij BOMW de gewogen scores voor (sub)gunningscriterium G1, G2 en G3 heeft afgerond op hele getallen, de gewogen score voor G4 heeft afgerond op twee decimalen en de eindscores op hele getallen – niet in overeenstemming was met het bepaalde in het Beschrijvend Document. [mr. A] stelt in zijn advies dat volgens hem de gewogen scores op G1 tot en met G4 en de eindscores moeten worden afgerond op twee decimalen achter de komma. In het schriftelijk advies van [mr. A] staat verder nog het volgende:
“Terzijde merk ik op dat ik vandaag kort na 12 uur werd opgebeld door een medewerker van één van de betrokken inschrijvers die naar mij was verwezen door een aanbestedingsadvocaat, kennelijk met de bedoeling om de mening van haar organisatie aan mij kenbaar te maken. Nadat mij duidelijk was, dat zij namens een van de betrokken partijen sprak, heb ik het gesprek afgebroken en volstaan met de mededeling dat ik een zo objectief mogelijk advies zou geven zonder enige vooringenomenheid ten opzichte van de betrokken inschrijvers.”
3.7.
Op 22 juli 2021 is Dianton er telefonisch over geïnformeerd dat toch niet tot loting overgegaan zou worden. Op 23 juli 2021 is de gunningsbeslissing aan Dianton toegezonden, waarin staat vermeld dat de inschrijving van Mammaradiologen de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft en dat BOMW voornemens is de opdracht te gunnen aan Mammaradiologen. In de brief staat dat Dianton een eindscore heeft behaald van 9,25 punt en Mammaradiologen van 9,26 punten. Als bijlagen bij de gunningsbeslissing zijn gevoegd een overzicht met de door Dianton behaalde scores met een toelichting daarop en de – inhoudelijk door BOMW gevolgde – legal opinion van [mr. A] . In het overzicht met de door Dianton behaalde scores staat het volgende:
“(…)
(…)
G1:De totaalscore komt uit op een score van 5 punten van de maximaal te behalen score van 10 punten (goed).
U ontvangt een ' goed' omdat de beantwoording aansprekend is door de concrete, eenduidige en volledige beantwoording. Alle aspecten/onderdelen van de vraagstelling zijn specifiek, onderscheidend en in onderlinge samenhang uitgewerkt op een wijze die goed aansluit op de behoefte zoals omschreven in dit Beschrijvend Document, het Programma van Eisen en het beoordelingskader. (zie Beschrijvend Document paragraaf 4.1.1).
Om tot een beoordeling ‘zeer goed' te komen, moeten alle onderdelen van het gunningcriterium o.a. ‘zeer concreet' zijn uitgewerkt. De ingediende beschrijving is concreet maar gaat niet op alle onderdelen in op hoe de borging van tijdigheid en continuïteit is verankerd in de organisatie, o.a. op het onderdeel:
•
concrete maatregelen om de tijdigheid en continuïteit te waarborgen. Hier ontbreekt bijvoorbeeld een toelichting op het aantal Beoordelingen per in te zetten Radioloog, van belang voor planning en tijdige inzet.
concrete maatregelen om de tijdigheid en continuïteit te waarborgen. Hier ontbreekt bijvoorbeeld een toelichting op het aantal Beoordelingen per in te zetten Radioloog, van belang voor planning en tijdige inzet.
•
verankering van de maatregelen in de organisatie. De inschrijver lijkt ervan uit te gaan dat BOMW haar kent en dat zij (BOMW) erop mag vertrouwen dat inschrijver de kwaliteit van haar werkzaamheden en de continuïteit daarvan borgt. Deze kennis mag BOMW echter niet gebruiken voor de beoordeling.
verankering van de maatregelen in de organisatie. De inschrijver lijkt ervan uit te gaan dat BOMW haar kent en dat zij (BOMW) erop mag vertrouwen dat inschrijver de kwaliteit van haar werkzaamheden en de continuïteit daarvan borgt. Deze kennis mag BOMW echter niet gebruiken voor de beoordeling.
Op grond van bovenstaande kan BOMW niet tot een waardering van ‘zeer goed’ komen
(…)”
3.8.
Op 9 augustus 2021 heeft Dianton schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing en bij dagvaarding van 11 augustus 2021 heeft zij onderhavig kort geding aanhangig gemaakt.
3.9.
Bij brief van 6 oktober 2021 heeft BOMW het volgende aan Dianton en Mammaradiologen laten weten:
“(…)
Na zorgvuldige bestudering van de onderbouwing in de voornoemde brief van (uw advocaat van) Dianton van 9 augustus 2021 zien wij aanleiding de gunningsbeslissing van 23 juli 2021 te herzien. Wij trekken de gunningsbeslissing van 23 juli 2021 derhalve in en nemen hierbij een herziene gunningsbeslissing. Tevens reageren wij hierbij op de bezwaren zoals uiteengezet in de brief van uw advocaat van 9 augustus 2021.
(…)
Naar aanleiding van het voornoemde bezwaar van Mammaradiologen hebben wij op 21 juli 2021 mr. [mr. A] ingeschakeld om advies te geven over de vraag of wij de eindscores hebben berekend conform het bepaalde in het Beschrijvend Document. Op dezelfde dag (21 juli 2021) heeft mr. [mr. A] ons een schriftelijk advies verstrekt. De conclusie van mr. [mr. A] was dat de in eerste instantie door ons gehanteerde berekening niet in overeenstemming was met het bepaalde in het Beschrijvend Document. Naar zijn mening moesten wij de gewogen scores op de vier (sub)gunningscriteria (G1-G4) en de eindscores afronden op twee decimalen achter de komma. Wij hebben dat advies overgenomen in onze gunningsbeslissing van 23 juli 2021.
(…)
Naar aanleiding van de voornoemde bezwaren van zowel Mammaradiologen als Dianton zien wij aanleiding tot een herziene gunningsbeslissing te komen, met inachtneming van de volgende uitgangspunten:
Het uitgangspunt is dat (on)gewogen scores en eindscores niet worden afgerond, tenzij de aanbestedingsstukken expliciet bepalen dat die scores wél dienen te worden afgerond. Van belang is derhalve wat de aanbestedingsstukken bepalen over eventuele afronding van de (on)gewogen scores en de eindscores.
Het uitgangspunt is dat (on)gewogen scores en eindscores niet worden afgerond, tenzij de aanbestedingsstukken expliciet bepalen dat die scores wél dienen te worden afgerond. Van belang is derhalve wat de aanbestedingsstukken bepalen over eventuele afronding van de (on)gewogen scores en de eindscores.
De aanbestedingsstukken bepalen:
De aanbestedingsstukken bepalen:
niets over de afronding van ongewogen scores op (sub)gunningscriteria G1-3;
niets over de afronding van ongewogen scores op (sub)gunningscriteria G1-3;
niets over de afronding van de gewogen scores op (sub)gunningscriteria G1-G4;
niets over de afronding van de gewogen scores op (sub)gunningscriteria G1-G4;
niets over de afronding van de eindscores (op pagina 30 van het Beschrijvend Document wordt volstaan met de mededeling dat de totale vastgestelde score op kwaliteit en de score op prijs "bij elkaar wordt opgeteld"); en
niets over de afronding van de eindscores (op pagina 30 van het Beschrijvend Document wordt volstaan met de mededeling dat de totale vastgestelde score op kwaliteit en de score op prijs "bij elkaar wordt opgeteld"); en
ten aanzien van (sub)gunningscriterium G4 (Tarief): (i) dat inschrijvers op dit (sub)gunningscriterium een tarief moesten invullen tot op twee decimalen nauwkeurig, dus tot op de Eurocent (het ingevulde tarief moest dus ook worden aangeboden op twee decimalen), en (ii) dat de ongewogen score wordt afgerond op twee decimalen: “SP = Score prijs (op twee cijfers achter de komma)”.
ten aanzien van (sub)gunningscriterium G4 (Tarief): (i) dat inschrijvers op dit (sub)gunningscriterium een tarief moesten invullen tot op twee decimalen nauwkeurig, dus tot op de Eurocent (het ingevulde tarief moest dus ook worden aangeboden op twee decimalen), en (ii) dat de ongewogen score wordt afgerond op twee decimalen: “SP = Score prijs (op twee cijfers achter de komma)”.
Op grond van de aanbestedingsstukken zijn wij derhalve verplicht alleen de ongewogen scores op (sub)gunningscriterium G4 af te ronden op twee decimalen, en alle andere scores op de (sub)gunningscriteria (gewogen én ongewogen), alsmede de eindscores,nietaf te ronden.
De herziene (ongewogen en gewogen) scores per (sub)gunningscriterium en de eindscores van de twee inschrijvers op deze aanbesteding zijn derhalve:
Gevolg van de juiste berekening van de eindscores
Het resultaat van deze herziene gunningsbeslissing blijft derhalve hetzelfde als het resultaat van de (ingetrokken) gunningsbeslissing van 23 juli 2021.
(…)”
In de herziene gunningsbeslissing staat daarnaast nog een uitgebreide motivering van de puntentoekenning op (sub)gunningscriterium G1. Voor de andere (sub)gunningscriteria wordt de motvering die is opgenomen in de bijlage bij de gunningsbeslissing van 23 juli 2021 gehandhaafd. Tot slot wordt in de brief ingegaan op het bezwaar van Dianton dat ongeoorloofde communicatie zou hebben plaatsgevonden tussen BOMW en Mammaradiologen.
4.Het geschil
4.1.
Dianton vordert – zakelijk weergegeven – BOMW te gebieden om de gunningsbeslissing van 6 oktober 2021 in te trekken en ingetrokken te houden en:
primair
BOMW te gebieden om de inschrijving van Mammaradiologen ongeldig te verklaren althans haar uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure;
BOMW te verbieden om de opdracht te gunnen aan de maatschap Mammaradiologen op basis van deze aanbesteding;
BOMW te gebieden over te gaan tot herbeoordeling door een nieuw beoordelingsteam van de inschrijving van Dianton, meer in het bijzonder op gunningscriterium G1 en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, indien en voor zover BOMW de opdracht nog steeds wenst te gunnen;
subsidiair
BOMW te verbieden om de opdracht te gunnen aan Mammaradiologen op basis van deze aanbesteding;
BOMW te gebieden om over te gaan tot loting als bedoeld in het Beschrijvend Document en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, indien en voor zover BOMW de opdracht nog wenst te gunnen;
meer subsidiair
BOMW te verbieden om de opdracht te gunnen aan Mammaradiologen op basis van deze aanbesteding;
BOMW te gebieden om, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht met uitnodiging van Dianton;
althans, primair en subsidiair en meer subsidiair elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Dianton, alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van BOMW in de kosten van de procedure en de nakosten.
4.2.
Daartoe voert Dianton – samengevat – het volgende aan. Allereerst geldt volgens Dianton dat de inschrijving van Mammaradiologen moet worden uitgesloten, omdat Mammaradiologen de communicatievoorschriften van de aanbestedingsprocedure heeft overtreden. Dit heeft zij gedaan door rechtstreeks contact te zoeken met [mr. A] . Verder heeft BOMW de beoordeling van de inschrijving van Dianton op subgunningscriterium G1 niet goed uitgevoerd en is de gunningssystematiek en het beoordelingskader van subgunningscriterium G1 strijdig met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Tot slot is Dianton van mening dat er bij subgunningscriteria G1 tot en met G3 op basis van de tekst van het Beschrijvend Document de gewogen eindscore op hele cijfers moet worden afgerond, hetgeen – als er niet wordt herbeoordeeld – er toe leidt dat er een gelijke eindscore is en BOMW over moet gaan tot loting.
4.3.
BOMW en Mammaradiologen voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Mammaradiologen vordert – zakelijk weergegeven – Dianton niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen en voorwaardelijk, voor zover volgens de voorzieningenrechter een zelfstandige vordering vereist is voor tussenkomst, BOMW te gebieden om de opdracht, voor zover zij die nog wil gunnen, te gunnen aan Mammaradiologen.
4.5.
Verkort weergegeven stelt Mammaradiologen daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Dianton nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Dianton en BOMW met betrekking tot de vorderingen van Mammaradiologen hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
Vooraf
5.1.
Dianton stelt dat in de herziene gunningsbeslissing geen nieuw gunningsvoornemen staat. Hoewel in de herziene gunningsbeslissing niet expliciet wordt vermeld dat BOMW voornemens is de opdracht te gunnen aan Mammaradiologen, is dat wel voldoende duidelijk uit die brief af te leiden. Er staat duidelijk in dat het resultaat van de herziene gunningsbeslissing hetzelfde blijft als het resultaat van de ingetrokken gunningsbeslissing van 23 juli 2021. De voorzieningenrechter gaat daarom uit van een, ook voor Dianton voldoende kenbaar, voornemen tot gunning aan Mammaradiologen.
Overtreden communicatievoorschriften
5.2.
Het bezwaar van Dianton dat ziet op overtreding van de communicatievoorschriften door Mammaradiologen betreft het telefonische contact dat heeft plaatsgevonden tussen Mammaradiologen en [mr. A] . Dianton stelt zich op het standpunt dat Mammaradiologen de communicatievoorschriften uit het Beschrijvend Document heeft geschonden en om die reden van deelname aan de aanbestedingsprocedure uitgesloten had moeten worden. De voorzieningenrechter volgt Dianton niet in dit standpunt en overweegt daartoe als volgt.
5.3.
In de aanbestedingsstukken staat uitdrukkelijk dat met de Opdrachtgever alleen schriftelijk gecommuniceerd mag worden (in het voorwoord) en dat het niet is toegestaan is contact te hebben met (andere) medewerkers van Opdrachtgever of bij de aanbesteding betrokken organisaties om informatie over de aanbesteding te vergaren op een andere manier dan de in het Beschrijvend Document toegestane procedures (paragraaf 2.3.1). De voorzieningenrechter is van oordeel dat – anders dan Dianton meent – niet zonder meer duidelijk is dat [mr. A] gerekend moet worden tot de in paragraaf 2.3.1 bedoelde medewerkers of instanties, nu [mr. A] een voor een eenmalig advies ingeschakelde externe advocaat is. Daar komt bij dat het communicatievoorschrift betrekking heeft op het
vergarenvan informatie met betrekking tot de aanbesteding. Vast staat dat het contact tussen Mammaradiologen en [mr. A] geen betrekking had op het vergaren van informatie met betrekking tot de aanbesteding. Dit blijkt duidelijk uit hetgeen [mr. A] over dit contact in de legal opinion heeft vermeld. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding eraan te twijfelen dat [mr. A] de gang van zaken rond dat contact juist heeft weergegeven, te minder omdat dit ook bevestiging vindt in het door BOMW ingestelde onderzoek naar het betreffende contact. Daar komt nog bij dat de inschrijftermijn al gesloten was, zodat het ‘vergaren’ van informatie over de aanbesteding op dat moment zinloos zou zijn.
vergarenvan informatie met betrekking tot de aanbesteding. Vast staat dat het contact tussen Mammaradiologen en [mr. A] geen betrekking had op het vergaren van informatie met betrekking tot de aanbesteding. Dit blijkt duidelijk uit hetgeen [mr. A] over dit contact in de legal opinion heeft vermeld. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding eraan te twijfelen dat [mr. A] de gang van zaken rond dat contact juist heeft weergegeven, te minder omdat dit ook bevestiging vindt in het door BOMW ingestelde onderzoek naar het betreffende contact. Daar komt nog bij dat de inschrijftermijn al gesloten was, zodat het ‘vergaren’ van informatie over de aanbesteding op dat moment zinloos zou zijn.
5.4.
Al met al komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het contact tussen [mr. A] en Mammaradiologen niet wordt bestreken door het communicatieverbod als opgenomen in het Beschrijvend Document. Voor zover daarover al anders zou moeten worden geoordeeld geldt bovendien dat overtreding van dat verbod niet zonder meer tot uitsluiting moet leiden, nu paragraaf 2.3.1 van het Beschrijvend Document BOMW op dit punt een discretionaire bevoegdheid verschaft. In de gegeven omstandigheden zou uitsluiting van Mammaradiologen disproportioneel zijn geweest. Dit alles betekent dat er geen aanleiding is om Mammaradiologen vanwege haar (kortstondige) contact met [mr. A] van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten en dat de primaire vordering onder 1 niet toewijsbaar is.
5.5.
Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter nog op dat ook het contact tussen Mammaradiologen en BOMW naar aanleiding van de mededeling van BOMW dat tot loting overgegaan zou worden, niet in strijd is geweest met de communicatievoorschriften. Mammaradiologen hebben naar aanleiding van die mededeling schriftelijk bezwaar gemaakt via TenderNed bij dezelfde contactpersoon die haar ook had geïnformeerd over de voorgenomen loting. Dit is toegestaan en levert op geen enkele wijze overtreding van de communicatievoorschriften door Mammaradiologen op.
Subgunningscriterium G1: strijd met beoordelingssystematiek
5.6.
Ten aanzien van de beoordeling van (sub)gunningscriterium G1 stelt Dianton allereerst dat uit de motivering zoals opgenomen in de herziene gunningsbeslissing blijkt dat BOMW haar inschrijving ten onrechte heeft vergeleken met de beantwoording van de andere inschrijver. In de aanbestedingsstukken is echter geen relatieve beoordelingssystematiek opgenomen en de vergelijking is daarom niet toegestaan en in strijd met de beoordelingssystematiek, aldus Dianton.
5.7.
Dianton baseert dit bezwaar op de volgende passages uit de herziene gunningsbeslissing (onderstrepingen toegevoegd door de voorzieningenrechter):
“(…)
Wat Dianton wél aanbiedt in haar inschrijving (i.e. hetgeen op de toekomst gericht is), is naar ons oordeel (ook) niet 'zeer concreet'. Zo beschrijft Dianton in G1 niet welke screeningsradiologen zij zal inzetten voor de onderhavige opdracht, noch wat hun ervaring is, noch op welke dagen deze radiologen beschikbaar zijn, noch waar zij werken en wat hun eventuele nevenfuncties zijn. Naar ons oordeel heeft Dianton in dit opzicht derhalve geen zeer concrete en volledige beantwoording gegeven en dat maakt haar plan in mindere mate realistisch en uitvoerbaar;dit in tegenstelling tot de andere inschrijver op deze aanbesteding die zijn inschrijving op dit onderdeel wel zeer concreet heeft uitgewerkt.
Wat Dianton wél aanbiedt in haar inschrijving (i.e. hetgeen op de toekomst gericht is), is naar ons oordeel (ook) niet 'zeer concreet'. Zo beschrijft Dianton in G1 niet welke screeningsradiologen zij zal inzetten voor de onderhavige opdracht, noch wat hun ervaring is, noch op welke dagen deze radiologen beschikbaar zijn, noch waar zij werken en wat hun eventuele nevenfuncties zijn. Naar ons oordeel heeft Dianton in dit opzicht derhalve geen zeer concrete en volledige beantwoording gegeven en dat maakt haar plan in mindere mate realistisch en uitvoerbaar;dit in tegenstelling tot de andere inschrijver op deze aanbesteding die zijn inschrijving op dit onderdeel wel zeer concreet heeft uitgewerkt.
(…)
De andere inschrijver op deze aanbesteding (Mammaradiologen) is wel zeer concreet geweest in de beantwoording op G1 en heeft daarom de score 'zeer goed' toebedeeld gekregen. In een document van 11 pagina's heeft Mammaradiologen op Gl een beantwoording gegeven die aansprekend is door de zeer concrete, eenduidige en volledige beantwoording. Alle aspecten van de vraagstelling zijn specifiek, onderscheidend en in onderlinge samenhang uitgewerkt op een wijze die zeer goed aansluit op de behoeften van BOMW. Mammaradiologen heeft een veelvoud aan zeer concrete voorbeelden gegeven van de wijze waarop zij te werk gaat in de praktijk teneinde de tijdigheid en de continuïteit van iedere beoordeling te waarborgen. Zo is per screeningsradioloog zeer concreet inzichtelijk gemaakt dat iedere radioloog ruim voldoende tijd uittrekt voor de screeningswerkzaamheden ten behoeve van de onderhavige opdracht en is zeer concreet inzichtelijk gemaakt welke stappen de inschrijver zet zodra een screeningsradioloog wegvalt. Aan de hand van een zeer concreet weekrooster is inzichtelijk gemaakt welke screeningsradiologen op welke dag worden ingezet en op welke wijze de werkzaamheden gelijk verdeeld worden over de screeningsradiologen. Ook wordt op zeer concrete wijze inzichtelijk gemaakt hoe Mammaradiologen bewerkstelligt dat er geen vertraging optreedt. Verder gaat Mammaradiologen op zeer concrete wijze in op de situatie dat drie of meer radiologen tegelijkertijd afwezig zijn, en welke stappen er dan gezet worden om de continuïteit te waarborgen. Dat maakt het plan van deze inschrijver ook realistisch en uitvoerbaar.
De andere inschrijver op deze aanbesteding (Mammaradiologen) is wel zeer concreet geweest in de beantwoording op G1 en heeft daarom de score 'zeer goed' toebedeeld gekregen. In een document van 11 pagina's heeft Mammaradiologen op Gl een beantwoording gegeven die aansprekend is door de zeer concrete, eenduidige en volledige beantwoording. Alle aspecten van de vraagstelling zijn specifiek, onderscheidend en in onderlinge samenhang uitgewerkt op een wijze die zeer goed aansluit op de behoeften van BOMW. Mammaradiologen heeft een veelvoud aan zeer concrete voorbeelden gegeven van de wijze waarop zij te werk gaat in de praktijk teneinde de tijdigheid en de continuïteit van iedere beoordeling te waarborgen. Zo is per screeningsradioloog zeer concreet inzichtelijk gemaakt dat iedere radioloog ruim voldoende tijd uittrekt voor de screeningswerkzaamheden ten behoeve van de onderhavige opdracht en is zeer concreet inzichtelijk gemaakt welke stappen de inschrijver zet zodra een screeningsradioloog wegvalt. Aan de hand van een zeer concreet weekrooster is inzichtelijk gemaakt welke screeningsradiologen op welke dag worden ingezet en op welke wijze de werkzaamheden gelijk verdeeld worden over de screeningsradiologen. Ook wordt op zeer concrete wijze inzichtelijk gemaakt hoe Mammaradiologen bewerkstelligt dat er geen vertraging optreedt. Verder gaat Mammaradiologen op zeer concrete wijze in op de situatie dat drie of meer radiologen tegelijkertijd afwezig zijn, en welke stappen er dan gezet worden om de continuïteit te waarborgen. Dat maakt het plan van deze inschrijver ook realistisch en uitvoerbaar.
(…)
5.8.
Anders dan Dianton stelt is uit (voormelde passages in) de herziene gunningsbeslissing niet af te leiden dat BOMW bij de beoordeling heeft gehandeld in strijd met de vooraf bekend gemaakte beoordelingssystematiek. Zoals BOMW terecht stelt heeft zij hiermee slechts voldaan aan haar wettelijke plicht om in de gunningsbeslissing de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving bekend te maken. Daar komt nog bij dat ook als moet worden aangenomen dat BOMW de inschrijvingen onderling heeft vergeleken, dit niet de conclusie rechtvaardigt dat BOMW heeft gehandeld in strijd met de vooraf bekend gemaakte gunningssytematiek. Uit paragraaf 4.2.2 van het Beschrijvend Document is niet af te leiden dat de inschrijvingen bij de beoordeling daarvan niet met elkaar mogen worden vergeleken. Dit bezwaar van Dianton leidt er dan ook niet toe dat BOMW moet overgaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen.
Subgunningscriterium G1: onjuiste beoordeling
5.9.
Dianton stelt dat zij ten onrechte niet de beoordeling ‘zeer goed’ en de daarbij behorende 10 punten heeft gekregen voor subgunningscriterium G1. Gelet op haar inschrijving – die zeer concreet is ten aanzien van hetgeen onder G1 wordt uitgevraagd – had een redelijk handelend en redelijk bekwaam aanbesteder tot een hogere score moeten komen. Dit moet leiden tot herbeoordeling van de inschrijving van Dianton.
5.10.
In het kader van de beoordeling van dit betoog wordt vooropgesteld dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat enigszins op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, wier deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet de nodige beoordelingsruimte worden gegund, mede waar de rechter geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Alleen als sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hiervan in dit geval geen sprake is.
5.11.
Uit paragraaf 4.1.1 blijkt duidelijk wat van de inschrijvers ten aanzien van subgunningscriterium G1 verwacht wordt en waarop een inschrijver wordt beoordeeld. De herziene gunningsbeslissing bevat een zeer uitgebreide motivering van de beoordeling van de inschrijving van Dianton op dit gunningscriterium en daarin is uitvoerig gemotiveerd waarom de beoordelingscommissie tot het oordeel is gekomen dat de inschrijving weliswaar voorziet in een concrete, eenduidige en volledige beantwoording van hetgeen BOMW heeft uitgevraagd, maar niet in een
zeerconcrete, eenduidige en volledige beantwoording en dat Dianton daarom met een ‘goed’ en niet met een ‘zeer goed’ is beoordeeld. BOWM heeft hierbij gemotiveerd toegelicht dat de inschrijving van Dianton op tien onderdelen concreter uitgewerkt had kunnen worden en dat van een ‘zeer concrete en volledige beantwoording’ daarom geen sprake is. Anders dan Dianton stelt heeft BOMW hierbij geen beoordelingscriteria gehanteerd die in de aanbestedingsstukken niet uitgevraagd zijn.
zeerconcrete, eenduidige en volledige beantwoording en dat Dianton daarom met een ‘goed’ en niet met een ‘zeer goed’ is beoordeeld. BOWM heeft hierbij gemotiveerd toegelicht dat de inschrijving van Dianton op tien onderdelen concreter uitgewerkt had kunnen worden en dat van een ‘zeer concrete en volledige beantwoording’ daarom geen sprake is. Anders dan Dianton stelt heeft BOMW hierbij geen beoordelingscriteria gehanteerd die in de aanbestedingsstukken niet uitgevraagd zijn.
5.12.
Gezien de inschrijving van Dianton op subgunningscriterium G1 en de gegeven motivering in de herziene gunningsbeslissing is de voorzieningenrechter van oordeel dat BOMW in redelijkheid tot het oordeel ‘goed’ heeft kunnen komen. Van een onbegrijpelijke beoordeling of procedurele of inhoudelijke onjuistheden of onduidelijkheden is niet gebleken. Gegeven de terughoudende toets die de voorzieningenrechter moet toepassen is er geen aanleiding voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. De vordering strekkende tot herbeoordeling is dan ook niet toewijsbaar.
Subgunningscriterium G1: ondeugdelijke scoringsmethodiek
5.13.
Dianton heeft ten aanzien van subgunningscriterium G1 subsidiair gesteld dat gunningssystematiek en het beoordelingskader in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Volgens Dianton is het onderscheid tussen de waardering ‘goed’ en ‘zeer goed’ in het Beschrijvend Document niet goed beschreven en werkt dit willekeur en favoritisme in de hand. Het is volgens Dianton voor inschrijvers niet duidelijk waar zij aan moeten voldoen om de score ‘zeer goed’ te krijgen en achteraf is niet toetsbaar of de aanbestedende dienst de beoordeling juist heeft uitgevoerd. Deze onvoldoende transparante gunningssystematiek moet leiden tot een heraanbesteding, aldus Dianton.
5.14.
De voorzieningenrechter is met BOMW en Mammaradiologen van oordeel dat Dianton haar recht heeft verwerkt om nu nog over deze beoordelingssystematiek te klagen. Uit het ‘Grossmann-arrest’ (HvJEG 12 februari 2004, C‑230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Ook op grond van paragraaf 2.3.3 van het Beschrijvend Document moesten inschrijvers ‘zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk op 7 juni 2021’ melding maken van tegenstrijdigheden, onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken, bij gebreke waarvan het recht van Inschrijver vervalt om op een later moment nog te klagen of bezwaren te uiten. Dianton heeft dit bezwaar desalniettemin voor het eerst in haar akte wijziging van eis naar voren. Zij geeft ook geen gegronde reden waarom zij dit bezwaar pas op een zo laat moment aan de orde heeft kunnen stellen. Gelet hierop heeft Dianton haar recht verwerkt om nu nog over dit onderdeel te klagen.
5.15.
Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter in dit verband nog op dat ook niet aan de orde is dat het onderscheid tussen de waardering tussen ‘goed’ en ‘zeer goed’ niet goed is beschreven in de aanbestedingsstukken. Zoals BOMW terecht stelt is in het Beschrijvend Document duidelijk omschreven wat ten aanzien van G1 van inschrijvers wordt verwacht, welke aspecten zijn in de inschrijving moeten betrekken en welk het beoordelingskader wordt gehanteerd. Het onderscheid tussen een beoordeling ‘zeer goed’ en ‘goed’ is ook duidelijk omschreven. Dat aan die beoordeling uiteindelijk altijd een zekere mate van subjectiviteit kleeft, levert als zodanig geen strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen op. Ook een inhoudelijke beoordeling op dit punt zou derhalve niet leiden tot toewijzing van de gevorderde heraanbesteding.
Afronding eindscores
5.16.
Bij de beoordeling van dit punt van de bezwaren van Dianton stelt de voorzieningenrechter voorop dat de herziene gunningsbeslissing van BOMW van 6 oktober 2021 uitgangspunt is en derhalve niet meer de – op het advies van [mr. A] gebaseerde – gunningsbeslissing van 23 juli 2021. Uit de herziene gunningsbeslissing volgt dat BOMW bij de puntentoekenning alleen de ongewogen scores op (sub)gunningscriterium G4 heeft afgerond op twee decimalen en alle andere scores op de (sub)gunningscriteria en de eindscore niet heeft afgerond. Dianton stelt zich op het standpunt dat deze wijze van puntentoekenning niet correct is. Volgens Dianton moeten bij de scores op (sub)gunningscriteria G1 tot en met G3 de cijfers achter de komma geen rol spelen en moeten de gewogen scores en de eindscores worden afgerond op hele cijfers. Als dat wordt gedaan eindigen – indien de beoordeling op G1 in stand blijft – beide inschrijvers op 9 punten en moet – zoals eerder was aangekondigd – worden overgegaan tot loting. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.
5.17.
In de aanbestedingsstukken is alleen ten aanzien van (sub)gunningscriterium G4 iets bepaald over het wel of niet afronden van punten. In paragraaf 4.1.4 staat hierover dat de inschrijver een tarief kan opgeven op twee decimalen nauwkeurig (dit zijn dan de eurocenten) en dat de score prijs wordt vastgesteld op twee cijfers achter de komma (dit betreft dan de ongewogen score op G4). Voor alle overige staat niets vermeld over het wel of niet afronden van scores.
5.18.
BOMW heeft in eerste instantie onduidelijkheid gecreëerd op dit punt, omdat zij – voorafgaand aan de mededeling dat er geloot zou gaan worden – zelf zowel de gewogen scores als de eindscores heeft afgerond op hele cijfers. Daarmee heeft BOMW verwarring gewekt. De aanbestedingsstukken zelf zijn niet oorzaak van die verwarring. Het Beschrijvend Document laat geen enkele twijfel bestaan over de wijze waarop de scores moeten worden berekend. Alleen ten aanzien van de gewogen score op G4 is bepaald dat moet worden afgerond op twee decimalen. Bij alle andere scores is niets bepaald over afronding, hetgeen simpelweg meebrengt dat niet moet worden afgerond. Enige andere uitleg is uit de aanbestedingsstukken niet af te leiden en Dianton heeft dat als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver ook moeten (kunnen) begrijpen. BOMW heeft aldus in de herziene gunningsbeslissing gehandeld overeenkomstig de scoringssystematiek uit het Beschrijvend Document. Ook dit bezwaar van Dianton leidt derhalve nergens toe.
Slotsom vorderingen Dianton
5.19.
Slotsom is dat de vorderingen van Dianton niet toewijsbaar zijn. Hoewel begrijpelijk is dat het voor Dianton uiterst teleurstellend is om door een scoreverschil van slechts 0,006 punten niet als winnaar te eindigen. Hoe luttel ook, een verschil is er en dat betekent dat de herziene gunningsbeslissing van 6 oktober 2021 in stand kan blijven.
Voorwaardelijke vordering Mammaradiologen
5.20.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hoeft een tussenkomende partij geen zelfstandige vordering in te stellen. De voorwaarde waaronder Mammaradiologen haar vordering heeft ingesteld, treedt dus niet in, zodat deze verder buiten beschouwing kan blijven.
Proceskosten
5.21.
Dianton zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst de vorderingen van Dianton af;
6.2.
veroordeelt Dianton in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van BOMW en van Mammaradiologen telkens begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
6.3.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2021.
idt