ECLI:NL:RBDHA:2021:1251

• Datum uitspraak: 1 februari 2021
• Publicatiedatum: 18 februari 2021
• Zaaknummer: C/09/601779 / KG ZA 20-1036
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: T.F. Hesselink
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Niet-ontvankelijkheid van eiseres in kort geding inzake aanbesteding door Rijkswaterstaat

In deze zaak heeft de Rechtbank Den Haag op 1 februari 2021 uitspraak gedaan in een kort geding tussen [eiseres] B.V. en de Staat der Nederlanden, Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat. De eiseres had een kort geding aangespannen tegen Rijkswaterstaat, omdat zij het niet eens was met de voorlopige gunningsbeslissing van een aanbesteding. De rechtbank heeft geoordeeld dat de dagvaarding niet binnen de vervaltermijn was betekend, waardoor eiseres niet-ontvankelijk werd verklaard in haar vorderingen. De vervaltermijn was korter dan de opschortende termijn die in de aanbestedingsprocedure was opgenomen. De rechtbank heeft vastgesteld dat de eiseres niet tijdig had gereageerd op de gunningsbeslissing en dat zij daarmee haar recht op rechtsbescherming had verloren. De vorderingen van de tussenkomende partij, Infra B.V., werden eveneens afgewezen, omdat zij geen belang meer had bij de vorderingen na de niet-ontvankelijkheid van eiseres. De proceskosten werden toegewezen aan de gedaagden, waarbij eiseres werd veroordeeld in de kosten van zowel Rijkswaterstaat als de tussenkomende partij.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/601779/ KG ZA 20-1036

Vonnis in kort geding van 1 februari 2021

in de zaak van

[eiseres] B.V. te Boxtel,

eiseres,

advocaat mr. A. ter Mors te Deventer,

tegen:

de Staat der Nederlanden, Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. A.C.M. Remmé te Utrecht,

waarin is tussengekomen:

[tussenkomende partij] Infra B.V.,

te Rosmalen, gemeente ‘s-Hertogenbosch,

advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiseres]’, ‘Rijkswaterstaat’ en ‘[tussenkomende partij]’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 tot en met 9;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging;

- het incidentele verzoek tot afgifte dagvaarding en producties van de zijde van [tussenkomende partij], met 5 producties;

- het antwoord met betrekking tot het verzoek tot afgifte dagvaarding van [eiseres], met producties A en B;

- een brief van de zijde van [eiseres] van 7 januari 2021, met producties 10 tot en met 14;

- een brief van de zijde van [tussenkomende partij] van 11 januari 2021;

- de akte houdende wijziging van eis van [tussenkomende partij];

- de conclusie van antwoord van Rijkswaterstaat;

- een brief van de zijde van Rijkswaterstaat van 11 januari 2021;

- een brief van de zijde van [eiseres] van 11 januari 2021;

- een brief van de zijde van [eiseres] van 12 januari 2021, met producties 15.

1.2.

In het incidentele verzoek tot afgifte dagvaarding en producties van de zijde van [tussenkomende partij] heeft [tussenkomende partij] gesteld dat zij uitsluitend een vergaand geanonimiseerde versie van de dagvaarding heeft ontvangen en dat zij een deel van de bij de dagvaarding behorende producties niet heeft ontvangen. [tussenkomende partij] heeft de voorzieningenrechter verzocht om zo spoedig mogelijk – en dus al voorafgaand aan de mondelinge behandeling – te beslissen op haar verzoek tot afgifte van de volledige (niet geanonimiseerde) dagvaarding en producties. Per e-mail van 15 december 2020 is door de griffie van de rechtbank, namens de voorzieningenrechter, aan partijen bericht dat de vordering tot tussenkomst van [tussenkomende partij] pas ter zitting (gepland op 13 januari 2021) zal worden beoordeeld en dat de voorzieningenrechter voordien formeel geen verplichting kan opleggen aan partijen tot afgifte van de dagvaarding en/of het antwoord met bijbehorende stukken aan de derde partij.

1.3.

In de (op 11 januari 2021 ingediende) akte houdende wijziging van eis van [tussenkomende partij] heeft [tussenkomende partij] zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. In reactie daarop heeft [eiseres] bij brief van 11 januari 2021 verzocht om een nadere termijn voor het kunnen indienen van een conclusie van antwoord op het niet-ontvankelijkheidsverweer van [eiseres]. In de overige brieven van partijen van 11 januari 2021 hebben zij zich onder meer en voor zover nu nog relevant uitgelaten over de mogelijkheid om de ontvankelijkheidsvraag eventueel schriftelijk af te handelen.

1.4.

Per e-mail van 11 januari 2021 is door de griffie van de rechtbank, namens de voorzieningenrechter, aan partijen bericht dat de zitting op 13 januari 2021 doorgang zal vinden en dat tijdens die zitting aan de orde zullen komen:

• het verzoek tot tussenkomst, subsidiair voeging van [tussenkomende partij];
• de ontvankelijkheid van [eiseres] (en dat er dus geen uitstel wordt verleend voor het indienen van een conclusie van antwoord op het ontvankelijkheidsverweer);
• het incidentele verzoek tot afgifte dagvaarding en producties van [tussenkomende partij] Infra B.V.

Verder is bericht dat vervolgens een (tussen)vonnis zal worden gewezen en dat – zo nodig – zo snel mogelijk een nadere mondelinge behandeling zal worden gepland. Tevens is aan partijen bericht dat – in verband met de beperkingen als gevolg van het coronavirus – per partij één advocaat en één vertegenwoordiger namens diens cliënt ter zitting aanwezig kan zijn. Verder is bericht dat indien meer mensen bij de zitting aanwezig moeten zijn, zij de zitting via een digitale verbinding kunnen bijwonen.

1.5.

Op 13 januari 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij deze zitting was een aantal betrokken via een digitale verbinding aanwezig. Ter zitting hebben alle partijen pleitnotities overgelegd en is (onder meer) besproken dat [eiseres] nogmaals naar de weglakkingen in de door haar aan [tussenkomende partij] verstrekte dagvaarding zou kijken en zou kijken of de niet eerder aan [tussenkomende partij] verstrekte producties alsnog (gedeeltelijk) aan [tussenkomende partij] zouden kunnen worden verstrekt. Ter zitting is vonnis bepaald op 27 januari 2021. Vonnis is vervolgens nader bepaald op heden.

1.6.

Bij brief van 19 januari 2021 heeft [eiseres] de na de mondelinge behandeling aan [tussenkomende partij] verstrekte minder geanonimiseerde versie van de dagvaarding toegezonden.

2. Het incident tot tussenkomst subsidiair voeging

2.1.

[tussenkomende partij] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en Rijkswaterstaat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting hebben [eiseres] en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [tussenkomende partij] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding – ten behoeve van de beoordeling van de ontvankelijkheid van [eiseres] en de vraag in hoeverre [eiseres] stukken moet verstrekken aan [tussenkomende partij] – van het volgende uitgegaan.

3.1.

Rijkswaterstaat heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de ontwikkeling, levering en dienstverlening van een bouwblok audio voor audiosystemen en toepassingen in verkeerscentrales ten behoeve van gespreksafhandelingen voor de bediening van tunnels, bruggen, sluizen, keringen en ander objecten in beheer bij Rijkswaterstaat.

3.2.

In het kader van deze aanbesteding heeft Rijkswaterstaat een Beschrijvend document aan potentiële inschrijvers ter beschikking gesteld. In het Beschrijvend document is voor zover nu relevant het volgende opgenomen:

“(…)

7.1

Akkoordverklaring

Dor het indienen van een Inschrijving, vergezeld van de bijlage 1 ‘Akkoordverklaring’, gaat Inschrijver uitdrukkelijk akkoord met alle eisen, vereisten en voorwaarden die in dit Beschrijvend document zijn opgenomen. Het ontbreken van de bijlage ‘Akkoordverklaring’ of het ontbreken van de rechtsgeldige ondertekening in de bijlage ‘Akkoordverklaring’ leidt tot terzijde legging van de Inschrijving.

(…)

7.22

Mededeling gunningsbeslissing

Alle Inschrijvers krijgen gelijktijdig via TenderNed een gemotiveerd bericht van de mededeling van de gunningsbeslissing.

Opschortende termijn

Iedere Inschrijver c.q. belanghebbende die het met de gunningsbeslissing niet eens is, kan hierover een voorlopige voorziening vragen bij de bevoegde civiele rechter te Den Haag.

Belanghebbende dient dit te vragen uiterlijk 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing. Deze opschortende termijn is tevens een vervaltermijn. Ingeval Inschrijver een voorlopige voorziening vraagt, wordt Inschrijver verzocht een kopie van de dagvaarding aan Rijkswaterstaat op te sturen.

De gunningsbeslissing is op grond van artikel 2.129 van de Aanbestedingswet nog geen aanvaarding van het aanbod van de Inschrijver. Gedurende 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing, is het Rijkswaterstaat niet toegestaan de opdracht definitief te gunnen door het aangaan van de Overeenkomst.

Als gedurende deze 20 kalenderdagen een voorlopige voorziening is gevraagd, zal de uitspraak in kort geding in eerste instantie worden afgewacht. De uitspraak vormt de basis voor de verdere besluitvorming van Rijkswaterstaat. Indien tegen de gunningsbeslissing een voorlopige voorziening is gevraagd, zal Rijkswaterstaat de andere Inschrijvers hiervan op de hoogte brengen.

(…)”

3.3.

Er zijn drie inschrijvers op de aanbesteding, waaronder [eiseres] en [tussenkomende partij].

3.4.

Op 12 oktober 2020 heeft Rijkswaterstaat de voorlopige gunningsbeslissing (gedateerd 9 oktober 2020) verzonden. In de aan [eiseres] verzonden voorlopige gunningsbeslissing staat vermeld dat Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht te gunnen aan [tussenkomende partij] en dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is verklaard.

3.5.

Bij brief van 16 oktober 2020 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Hierop heeft Rijkswaterstaat bij brief van 21 oktober 2020 gereageerd. Kort samengevat hield de reactie van Rijkswaterstaat in dat de op 12 oktober 2020 verzonden gunningsbeslissing van toepassing blijft.

3.6.

Bij dagvaarding van 2 november 2020 heeft [eiseres] dit kort geding aanhangig gemaakt.

4. Het geschil

In de hoofdzaak

4.1.

[eiseres] vordert, zakelijk weergegeven, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

Rijkswaterstaat te verbieden om de inschrijving van [eiseres] uit te sluiten om reden dat [eiseres] minder dan (gemiddeld) 1,5 punten toe zou komen op het kwaliteits(sub)gunningscriterium “proof of concept”;

Rijkswaterstaat te gebieden om de inschrijving van [eiseres] te betrekken in de beoordeling voor gunning c.q. te verbieden om de inschrijving van [eiseres] daarvan uit te sluiten;

Rijkswaterstaat te verbieden om de opdracht conform het gunningsvoornemen aan een derde te gunnen;

subsidiair:

4. Rijkswaterstaat te gebieden tot herbeoordeling over te gaan van het kwaliteits(sub)gunningscriterium “proof of concept” met inachtneming van de door [eiseres] in de dagvaarding toegelichte uitleg van de beoordelingssystematiek en wijze;

meer subsidiair:

5. Rijkswaterstaat te gebieden tot heraanbesteding over te gaan;

althans zodanige voorzieningen te gebieden als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van de procedure.

4.2.

Rijkswaterstaat en [tussenkomende partij] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.3.

[tussenkomende partij] vordert, zakelijk weergegeven, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

i. [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af wijzen

subsidiair:

Rijkswaterstaat te gebieden te aanbieding van [eiseres] als ongeldig terzijde te leggen;

meer subsidiair:

de vorderingen van [eiseres] af te wijzen;

en in alle gevallen Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissing te handhaven, alles met veroordeling van [eiseres] in de kosten van dit geding.

4.4.

Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en Rijkswaterstaat met betrekking tot de vorderingen van [tussenkomende partij] hierna worden besproken.

In het incident

4.5.

[tussenkomende partij] vordert, zakelijk weergegeven:

-
primair , te bepalen dat

o [eiseres] per ommegaande een afschrift van de volledige dagvaarding en alle producties aan [tussenkomende partij] moet verstrekken;

o de voorzieningenrechter ex artikel 19 en 85 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te nadele van [tussenkomende partij] geen rekening zal houden met (onderdelen van) stukken en andere gegevens die [eiseres] niet ook aan [tussenkomende partij] heeft verstrekt en zonodig voorafgaand aan die bepaling aan partijen mee te delen dat ter zitting van 13 januari 2021 de tussenkomst dan wel voeging van [tussenkomende partij] zal worden toegestaan, dan wel bij tussenvonnis op het verzoek tot tussenkomst te beslissen;

-
Subsidiair , voor het geval de voorzieningenrechter eerst ter zitting en beslissing over het verzoek tot tussenkomst wil nemen en pas daarna een standpunt over de processtukken die [tussenkomende partij] worden onthouden, om maatregelen te treffen die recht doen aan de belangen van partijen en [tussenkomende partij] zoveel mogelijk gelegenheid bieden om verweer te voeren.

4.6.

[eiseres] voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

5.1.

Uit proceseconomische redenen ziet de voorzieningenrechter aanleiding allereerst het meest verstrekkende verweer in de hoofdzaak – de stelling dat [eiseres] niet-ontvankelijk is – beoordelen.

5.2.

In het Beschrijvend document is opgenomen:

“Iedere Inschrijver c.q. belanghebbende die het met de gunningsbeslissing niet eens is, kan hierover een voorlopige voorziening vragen bij de bevoegde civiele rechter te Den Haag.

Belanghebbende dient dit te vragen uiterlijk 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing. Deze opschortende termijn is tevens een vervaltermijn.” Rijkswaterstaat heeft op 12 oktober 2020 via Tendernet de voorlopige gunningsbeslissing verzonden. De 20-dagen-termijn is aangevangen op 13 oktober 2020. [eiseres] heeft dit kort geding aanhangig gemaakt op maandag 2 november 2020, de 21ste kalenderdag na verzending van de voorlopige gunningsbeslissing.

5.3.

[tussenkomende partij] – en in haar kielzog ook Rijkswaterstaat – stelt (stellen) zich op het standpunt dat [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard omdat zij, gezien de in het Beschrijvend document opgenomen vervaltermijn, niet tijdig een kort geding aanhangig gemaakt heeft. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die stelling terecht is ingenomen en overweegt daartoe als volgt.

5.4.

Op grond van artikel 2.127 lid 1, en 3 van de Aanbestedingswet (hierna: Aw) neemt een aanbestedende dienst een opschortende termijn tenminste 20 kalenderdagen in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit. Die opschortende termijn vangt aan op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en gegadigden. Als deze opschortende termijn eindigt op een zaterdag, zondag of erkende feestdag, dan eindigt de termijn op het laatste uur van de daaropvolgende werkdag (zie MvT, Kamerstukken II, 32 027, nr. 3, p. 6 en artikel 1 van de Algemene termijnenwet). In onderhavige situatie eindigde de opschortende termijn, uitgaande van 20 kalenderdagen, op zondag 1 november 2020 en is deze dus, gezien het vorenstaande, geëindigd op het laatste uur van maandag 2 november 2020. Artikel 2.131 Aw bepaalt: “Indien gedurende de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt verzocht met betrekking tot de desbetreffende gunningsbeslissing, sluit de aanbestedende dienst de met die beslissing beoogde overeenkomst niet eerder dan nadat de rechter dan wel het scheidsgerecht een beslissing heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen en de opschortende termijn is verstreken.” Het voorgaande brengt mee dat Rijkswaterstaat voordat in dit kort geding is beslist niet de beoogde overeenkomst met [tussenkomende partij] mag sluiten.

5.5.

In het Beschrijvend document is echter naast een opschortende termijn als bedoeld in artikel 2: 127 Aw, tevens een vervaltermijn opgenomen. De opschortende termijn en de vervaltermijn zijn twee verschillende termijnen, waarop, tenzij anders is overeengekomen, verschillende regimes van toepassing zijn. De opschortende termijn die de aanbestedende dienst verplicht in acht moet nemen voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit is een dwingende, uit de wet voortvloeiende termijn, waarvan niet in het nadeel van inschrijvers of gegadigden kan worden afgeweken. Door het verstrijken van de opschortende termijn vervalt voor een inschrijver of gegadigden echter niet het recht om (eventueel nog na contractsluiting) een rechtsvordering met betrekking tot de aanbesteding in te stellen. Een vervaltermijn regelt dit laatste wel. Een vervaltermijn is een door partijen overeengekomen, en dus contractuele, termijn, waarna een afgewezen inschrijver niet meer in rechte kan opkomen tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Anders dan [eiseres] lijkt te veronderstellen brengt de omstandigheid dat de wettelijke opschortingstermijn van artikel 2.127 Aw van toepassing is, niet met zich mee dat niet tevens een contractuele vervaltermijn overeengekomen kan worden.

5.6.

[eiseres] heeft voordat zij haar inschrijving indiende geen bezwaar gemaakt tegen de in het Beschrijvend document opgenomen vervaltermijn en heeft hierover geen vraag gesteld. [eiseres] heeft – doordat zij bij inschrijving uitdrukkelijk akkoord is gegaan met alle eisen, vereisten en voorwaarden uit het Beschrijvend document – onvoorwaardelijk ingestemd met de vervaltermijn. Tussenconclusie is dan ook dat partijen naast een opschortende termijn tevens een vervaltermijn zijn overeengekomen. Zoals [eiseres] zelf ook ter zitting heeft erkend, is op een contractuele vervaltermijn in beginsel – tenzij anders overeengekomen – niet de Algemene termijnenwet van toepassing. Als een vervaltermijn eindigt op een zaterdag, zondag of feestdag wordt de termijn daarvan daarom niet verlengd tot de eerstvolgende werkdag.

5.7.

Volgens [eiseres] is, gelet op de bewoordingen van 7.22 van het Beschrijvend document zo begrijpt de voorzieningenrechter, met de overeengekomen vervaltermijn niet een andere termijn overeengekomen dan de opschortende termijn en is daarom in dit geval op de vervaltermijn ook de ‘zondag wordt maandag”-regel van de opschortende termijn van toepassing. Aangezien aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van de stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken toepassing van de zogenoemde CAO-norm in de rede. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. De uitleg die [eiseres] aan de vervaltermijn geeft volgt echter niet uit het Beschrijvend document. Met het woord ‘tevens’ wordt onmiskenbaar tot uitdrukking gebracht dat de termijn van 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningbeslissing ook geldt als vervaltermijn. Maar daarin kan – anders dan [eiseres] betoogt – naar objectieve maatstaven niet worden gelezen dat op die vervaltermijn ook het wettelijke regime van de opschortende termijn voor wat betreft de toepasselijkheid van de Algemene termijnenwet van toepassing is. Dat Rijkswaterstaat [eiseres] eerder niet heeft gewezen op (de gevolgen voor [eiseres] van) deze vervaltermijn, mogelijk omdat Rijkswaterstaat zich ook niet realiseerde dat de vervaltermijn al was verlopen, maakt dit niet anders. Uitgangspunt zijn de bewoordingen in het Beschrijvend document, die duidelijk zijn, en niet de gedragingen van Rijkswaterstaat op een later moment.

5.8.

[eiseres] heeft nog betoogd dat het gelet op ratio en achtergrond van het vervalbeding ook niet logisch is dat het vervalbeding zijn werking al zou krijgen terwijl de wettelijke opschortingstermijn nog niet is afgelopen. De ratio van het vervalbeding is volgens [eiseres] dat een aanbestedende dienst zich wil beschermen tegen het alsnog moeten opzeggen van een na uitwerking van de wettelijke rechtsbescherming gegunde opdracht, doordat een derde daarna alsnog met succes een kort geding aanspant. Het vervalbeding heeft daarom, aldus [eiseres], betrekking op de belangen van de aanbestedende dienst, niet die van inschrijvers. Verder heeft het vervalbeding volgens [eiseres] betrekking op de periode na ommekomst van de termijn van wettelijke rechtsbescherming, die doorloopt tot en met 2 november 2020 en niet mede op de periode tijdens de termijn van wettelijke rechtsbescherming. Ook dit betoog baat [eiseres] niet. Zoals hiervoor al is overwogen is er sprake van twee verschillende termijnen. Daargelaten op de bescherming van wiens belangen de vervaltermijn is gericht, geldt – zoals al is overwogen – bij de uitleg van die vervaltermijn de CAO-norm en zijn de bewoordingen van het vervalbeding in het Beschrijvend document duidelijk. De door [eiseres] voorgestane benadering van het vervalbeding komt in strijd met de bewoordingen van het vervalbeding. Die benadering zou ook in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en – daargelaten of de aanbestedende dienst wel of niet in zijn belangen wordt geschaad – de belangen van de overige gegadigden schaden.

5.9.

Al het voorgaande betekent dat de vervaltermijn eindigde op het einde van het laatste uur van zondag 1 november 2020 en dat [eiseres] niet tijdig voor afloop van die vervaltermijn dit kort geding aanhangig heeft gemaakt.

5.10.

[eiseres] heeft verder aangevoerd dat een contractueel vervalbeding dat juridisch en feitelijk korter is dan de wettelijke termijn buiten beschouwing gelaten moet worden omdat die afwijking in directe strijd is met rechtstreeks werkend EU-recht. Van strijd met rechtstreeks werkend EU-recht is in dit geval echter geen sprake, aangezien op grond artikel 2 lid van de rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 200) een opschortende termijn geldt van tenminste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden of, als andere communicatiemiddelen worden gebruikt, tenminste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, tenminste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen. Het contractueel vervalbeding hanteert dus geen kortere termijn dan de op grond van het EU-recht tenminste toe te passen opschortende termijn.

5.11.

[eiseres] heeft tot slot ook nog gesteld dat een kortere vervaltermijn dan de opschortende termijn, die opschortende termijn zinledig maakt. Ook dat maakt het vorenstaande niet anders, nu er simpelweg sprake is van het bestaan van twee verschillende termijnen met aparte regimes en toepassing van die twee verschillende termijnen ook is toegestaan. [eiseres] heeft niet gesteld dat toepassing van een kortere vervaltermijn dan de opschortende termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zodat die eventuele aanleiding om het contractuele vervalbeding buiten toepassing te laten onbesproken blijft. Voor zover [eiseres] heeft bedoeld te stellen dat de omstandigheid dat de vervaltermijn verliep op zondag 1 november 2020 feitelijk meebracht dat zij uiterlijk op de vrijdag daarvoor had moeten dagvaarden, waardoor haar termijn dus nog korter werd, wordt zij daarin niet gevolgd. Het was [eiseres] al op 21 oktober 2020 bekend dat Rijkswaterstaat niet voornemens was de gunningsbeslissing aan te passen, zodat zij sindsdien – rekening houdend met uitsluitend werkdagen – zeven (werk)dagen de tijd had om uiterlijk op vrijdag 30 oktober 2020 de dagvaarding uit te brengen. Anders dan [eiseres] stelt, was dus ook niet aan de orde dat [eiseres] gedwongen zou zijn in het weekend te dagvaarden – hetgeen volgens [eiseres] praktisch niet mogelijk is – nu zij voldoende tijd had om voorafgaand aan het weekend te dagvaarden. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter in dit verband nog op dat het Rijkswaterstaat met het oog op het in het aanbestedingsrecht toepasselijke gelijkheidsbeginsel ook niet vrij staat om in het voordeel van [eiseres] af te wijken van de toepasselijke, met alle deelnemers aan de aanbesteding overeengekomen, procedureregels.

5.12.

Gezien het vorenstaande wordt [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen in de hoofdzaak. Nu Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan [tussenkomende partij], brengt voormelde beslissing mee dat [tussenkomende partij] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen jegens Rijkswaterstaat in de hoofdzaak, zodat deze worden afgewezen. De voorzieningenrechter begrijpt het verzoek van [tussenkomende partij] om [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen omdat deze te laat zijn ingediend, dan wel de vorderingen van [eiseres] op die grond af te wijzen als een conclusie verbonden aan haar verweer in de hoofdzaak en niet als een zelfstandige vordering. Op die vorderingen zal dan ook niet worden beslist. Bij deze stand van zaken heeft [tussenkomende partij] ook geen belang meer bij haar vorderingen in het incident, zodat ook die vorderingen zullen worden afgewezen.

5.13.

[eiseres] heeft zich verzet tegen de door [tussenkomende partij] ten aanzien van de niet-ontvankelijkverklaring gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad, omdat zij in (turbo)spoedappel wil gaan als de vordering van [tussenkomende partij] op dit punt zou worden toegewezen. De beslissing om [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren levert geen executeerbaar vonnis op en leent zich derhalve niet voor een uitvoerbaarverklaring bij voorraad (of een uitdrukkelijk oordeel over het achterwege laten daarvan).

5.14.

[tussenkomende partij] zal in de hoofdzaak voor wat betreft de door haar jegens Rijkswaterstaat ingestelde vordering worden veroordeeld in de kosten van Rijkswaterstaat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Rijkswaterstaat als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet [eiseres] in haar verhouding tot [tussenkomende partij] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [tussenkomende partij] was immers te voorkomen dat de opdracht aan [eiseres] zou worden gegund, welk doel is bereikt. [eiseres] zal dan ook in de hoofdzaak worden veroordeeld in de proceskosten van [tussenkomende partij]. Voorts zal [eiseres], als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Rijkswaterstaat. Voor veroordeling in de nakosten, zoals door Rijkswaterstaat gevorderd, bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.15.

Ook in het incident zal [eiseres] – ondanks de afwijzing van de vordering van [tussenkomende partij] – worden veroordeeld in de kosten van [tussenkomende partij]. [eiseres] heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling slechts een zeer vergaand geanonimiseerde versie van de dagvaarding aan [eiseres] verstrekt, waarbij 26 (van de 56) pagina’s van de dagvaarding geheel onleesbaar, 11 pagina’s deels onleesbaar en ook de primaire vordering onleesbaar waren. Ondanks verzoeken daartoe is [eiseres] tot aan de mondelinge behandeling niet bereid geweest een minder geanonimiseerde versie van de dagvaarding aan [tussenkomende partij] te verstrekken. De incidentele vordering is noodzakelijk geweest om [eiseres] er toe te bewegen meer informatie te verstrekken dan zij oorspronkelijk deed en om te voorkomen dat [tussenkomende partij] (ernstig) in haar procesbelangen zou worden geschaad. Inmiddels is (door toezending van de stukken van 19 januari 2021) gebleken dat het voor [eiseres] – ondanks haar beroep op bedrijfsvertrouwelijkheid van informatie – wel degelijk mogelijk was om meer informatie aan [tussenkomende partij] te verstrekken dan zij voorafgaand aan de mondelinge behandeling vrijwillig had gedaan. Dat [eiseres] dat uiteindelijk alsnog vrijwillig meer informatie heeft verstrekt aan [tussenkomende partij], neemt niet weg dat de voorzieningenrechter – zou het tot een beslissing op de incidentele vorderingen zijn gekomen – [eiseres] (grotendeels) in het ongelijk zou hebben gesteld. Gelet hierop en gezien het moment waarop [eiseres] vrijwillig meer informatie verschafte – waarbij de voorzieningenrechter overigens nog niet heeft beoordeeld of die informatie genoeg aan de belangen van [tussenkomende partij] tegemoet kwam – ziet de voorzieningenrechter aanleiding [eiseres] in de proceskosten van [tussenkomende partij] in het incident te veroordelen. De voorzieningenrechter zal daartoe voor het salaris advocaat in de hoofdzaak en het incident gezamenlijk het forfaitair tarief voor een complexe zaak in kort geding hanteren voor [tussenkomende partij]. Nu het incident zich niet op Rijkswaterstaat richtte, is er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten opzichte van Rijkswaterstaat in het incident.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen in de hoofdzaak;

6.2.

wijst de vorderingen van [tussenkomende partij] in de hoofdzaak en in het incident af;

6.3.

veroordeelt [tussenkomende partij] voor wat betreft de door haar in de hoofdzaak ingestelde vordering jegens Rijkswaterstaat in de kosten van Rijkswaterstaat, tot dusver begroot op nihil;

6.4.

veroordeelt [eiseres] in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van Rijkswaterstaat op € 1.636,--, waarvan € 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat en aan de zijde van [tussenkomende partij] (in de hoofdzaak en het incident) op € 2.137,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 1.470,-- aan salaris advocaat;

6.5.

bepaalt dat de aan Rijkswaterstaat verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.6.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2021.

idt