ECLI:NL:RBDHA:2021:12432

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: 09/577297 / HA ZA 19-773

Vonnis van 10 november 2021

in de zaak van

[de curator]te [plaats 1] (voorheen: [A] te [plaats 2])
,in hoedanigheid van curator in het faillissement van [de B.V.], laatstelijk statutair gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres,

advocaat: mr. P.T.F. Langerak te Alphen aan den Rijn,

tegen

[de gedaagde]te [plaats 3],

gedaagde,

advocaat: mr. E.C. Kerkhoven te Den Haag.

Partijen zullen hierna de curator en [de gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 3 juli 2019, met producties 1 t/m 20;
het herstelexploot van 30 juli 2019;
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [de gedaagde], met producties 1 t/m 9;
de conclusie van antwoord in incident tot vrijwaring van de curator;
de akte houdende het verzoek tot schorsing ex art. 225 Rv en tot hervatting ex art. 227 Rv van de curator;
het vonnis in incident van 4 december 2019;
de conclusie van antwoord, met producties 10 t/m 26;
het tussenvonnis van 22 juli 2020, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 maart 2021 en de daarin opgenomen stukken;
de antwoordakte van de curator van 7 juli 2021.

1.2.

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld commentaar te leveren op de verslaglegging, voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Zij hebben van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

1.3.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De vennootschap [de B.V.] (hierna: [de B.V.] is opgericht bij notariële akte van 28 maart 1994 met als bedrijfsactiviteiten ‘Beheersdoel’ en ‘Financiële Holdings’. [de gedaagde] is vanaf de oprichting steeds enig aandeelhouder en bestuurder van [de B.V.] geweest.

2.2.

De laatste jaarrekening die door [de B.V.] is gedeponeerd betreft de jaarrekening over het boekjaar 2011.

2.3.

Essent Energie Verkoop B.V. (hierna: Essent) heeft als schuldeiser van [de B.V.] met een steunvordering van de belastingdienst bij verzoekschrift het faillissement van [de B.V.] aangevraagd. Bij beschikking van deze rechtbank van 29 november 2016 is dit verzoek afgewezen, omdat de vordering van Essent was gebaseerd op een op tegenspraak gewezen vonnis waartegen [de B.V.] hoger beroep had ingesteld. De slagingskans van dit hoger beroep kon op voorhand niet als irrelevant worden verworpen.

2.4.

Essent is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen. Op de zitting van het gerechtshof Den Haag van 10 januari 2017 zijn Essent en [de B.V.] overeengekomen dat [de gedaagde] een bedrag van € 22.000,- zou storten op de derdengeldrekening van de raadsman van Essent, in afwachting van de uitkomst van de procedure over de vordering van Essent in hoger beroep. Partijen verklaarden nog nadere afspraken te willen maken over de exacte condities waaronder deze storting zou plaatsvinden. Het gerechtshof heeft de procedure aangehouden om partijen hiertoe in de gelegenheid te stellen.

2.5.

Bij brief van 24 januari 2017 heeft de raadsman van [de B.V.] het gerechtshof meegedeeld dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt. Bij faxbericht van 25 januari 2017 heeft de raadsvrouw van Essent het hof laten weten dat partijen er inderdaad niet in zijn geslaagd overeenstemming te bereiken over de voorwaarden op grond waarvan de betaling van het bedrag van € 22.000,- op de derdengeldrekening zou plaatsvinden.

2.6.

Op 20 februari 2017 is [de gedaagde] door de politie aangehouden. [de gedaagde] heeft vervolgens tot 1 mei 2017 in voorlopige hechtenis gezeten.

2.7.

Het gerechtshof heeft aanleiding gezien om bij beschikking van 21 februari 2017 partijen nog éénmaal in de gelegenheid te stellen om een regeling te treffen. Hiertoe heeft het gerechtshof partijen een termijn van één week gegeven, dus tot 28 februari 2017. Hierbij heeft het gerechtshof overwogen dat hij voornemens is om, als partijen niet tot een oplossing komen, de bestreden beschikking van de rechtbank te vernietigen en [de B.V.] alsnog in staat van faillissement te verklaren.

2.8.

Nadat deze termijn verstreek zonder betaling door [de B.V.] dan wel [de gedaagde] aan Essent, heeft het gerechtshof bij beschikking van 16 maart 2017 het faillissement van [de B.V.] uitgesproken en [A] aangesteld als curator.

2.9.

Op het moment van dagvaarden had de curator een bedrag van € 212.118,99 aan concurrente schuldeisers voorlopig erkend, alsmede een preferente schuld aan de fiscus van € 106.603,-, tegenover een boedelactief van ongeveer € 11.000,-.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad:

primair

- [de gedaagde] op grond van artikel 2:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) veroordeelt tot betaling van het boedeldeficit als nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling tot betaling van een voorschot op het boedeldeficit van € 210.000,-;

subsidiair

- voor recht verklaart dat [de gedaagde] zijn taak als bestuurder van [de B.V.] onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW en hem op grond daarvan veroordeelt tot betaling van de schade ad € 318.721,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;

meer subsidiair

- voor recht verklaart dat [de gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamelijke schuldeisers van [de B.V.] en hem op grond daarvan veroordeelt tot betaling van de schade ad € 318.721,99, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;

primair, subsidiair en meer subsidiair

- [de gedaagde] veroordeelt in de kosten van de procedure, alsmede de beslag- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

De curator legt aan zijn vorderingen – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag. [de gedaagde] heeft zijn taken als bestuurder van [de B.V.] in de periode voorafgaand aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk vervuld in de zin van artikel 2:248 BW door jarenlang de jaarstukken niet te deponeren en geen deugdelijke administratie te voeren. Deze onbehoorlijke taakvervulling is als belangrijke oorzaak van het faillissement van [de B.V.] te beschouwen, zodat [de gedaagde] aansprakelijk is voor het boedeldeficit. Hiernaast brengen overige feiten en omstandigheden, zoals het ontplooien van bedrijfsactiviteiten die niet aansluiten bij de statutaire doelomschrijving van [de B.V.], mee dat [de gedaagde] zijn taak als bestuurder van [de B.V.] onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW en op grond daarvan schadeplichtig is.

3.3.

[de gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW

4.1.

De curator heeft zijn vordering primair gegrond op artikel 2:248 BW. Uit dit artikel volgt dat iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, het zogenaamde boedeldeficit, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Van een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur is in ieder geval sprake indien niet is voldaan aan de administratieplicht als neergelegd in artikel 2:10 BW of de deponeringsplicht als bedoeld in artikel 2:394 BW. Tevens wordt in die gevallen vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, welk vermoeden door de bestuurder kan worden ontzenuwd.

4.2.

Tussen partijen is, zo is tijdens de zitting gebleken, niet in geschil dat [de B.V.] wettelijk verplicht was om jaarstukken te deponeren. Evenmin is in geschil dat deze deponering voor het laatst heeft plaatsgevonden over het boekjaar 2011. Nu vaststaat dat over de boekjaren 2012 t/m 2015 geen deponering van de jaarrekening heeft plaatsgevonden, is de verplichting uit artikel 2:394 BW geschonden.

4.3.

[de gedaagde] voert aan dat de schending van deze deponeringsplicht is aan te merken als een onbelangrijk verzuim, zodat dit niet kan [plaats 1] tot onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 2 BW. De curator heeft echter terecht aangevoerd dat een onbelangrijk verzuim in dit kader betrekking heeft op gevallen van beperkte termijnoverschrijding van de deponering van de jaarrekening, bijvoorbeeld een overschrijding van enkele dagen. Het over een periode van meerdere jaren geheel verzuimen van de deponeringsplicht valt niet onder deze uitzondering, zodat de rechtbank aan dit verweer van [de gedaagde] voorbij zal gaan.

4.4.

Met de schending van artikel 2:394 BW staat vast dat [de gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW, en bestaat er een vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het is aan de bestuurder, [de gedaagde], om dit vermoeden te ontzenuwen.

4.5.

[de gedaagde] voert aan dat de oorzaak van het faillissement niet gelegen is in zijn onbehoorlijke taakvervulling, maar in het feit dat hij op 20 februari 2017 in voorlopige hechtenis is gesteld, waarbij hij in alle beperkingen heeft gezeten en dus geen contact met de buitenwereld kon hebben. Als gevolg daarvan kon hij geen zorg dragen voor de betaling van het op de zitting overeengekomen bedrag van € 22.000,- op de derdengeldrekening van de raadsman van Essent. Dit terwijl hij wel bereid was het bedrag te betalen en hij ook beschikte over de daarvoor noodzakelijke financiële middelen.

4.6.

De rechtbank kan [de gedaagde] in zijn betoog niet volgen. Uit de beschikkingen van het gerechtshof en het verhandelde op de zitting blijkt dat [de gedaagde] vóór zijn aanhouding en detentie al geruime tijd de mogelijkheid heeft gehad om over te gaan tot betaling van de overeengekomen € 22.000,-. De zitting bij het gerechtshof waarop dit bedrag door [de gedaagde] en Essent is overeengekomen, vond immers al plaats op 10 januari 2017. Het gerechtshof heeft de zaak vervolgens aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen die betaling te effectueren. Vanaf dat moment had [de gedaagde] tot betaling van het bedrag over kunnen gaan, maar dit heeft hij niet gedaan. Niet gebleken is dat [de gedaagde] op dat moment niet bij machte was om dit bedrag te voldoen. [de gedaagde] heeft juist verklaard dat hij een groot bedrag op een buitenlandse bankrekening had staan waarmee hij dit bedrag gemakkelijk kon betalen. Wel heeft [de gedaagde] verklaard dat hij het bedrag niet wilde betalen omdat hij in de overtuiging was dat de (incasso)procedure die Essent tegen [de B.V.] had ingesteld in hoger beroep door hem gewonnen zou worden.

4.7.

Ook nadat Essent het gerechtshof bij brief van 25 januari 2017 had laten weten dat partijen geen overeenstemming hadden bereikt over de betaling op de derdengeldrekening, wat maakte dat het faillissementsverzoek voor toewijzing gereed lag, is [de gedaagde] niet tot betaling overgegaan. Desondanks heeft het gerechtshof bij beschikking van 21 februari 2017 de zaak nógmaals aangehouden tot 28 februari 2017 om partijen nog éénmaal in de gelegenheid te stellen om een regeling te treffen. Gezien de eerder gebleken betalingsonwil van [de gedaagde] acht de rechtbank het niet aannemelijk dat [de gedaagde] in deze laatste termijn zou hebben betaald indien hij op 20 februari 2017 niet zou zijn aangehouden en gedetineerd. Dit temeer omdat voor partijen niet te voorzien was dat het gerechtshof [de gedaagde] deze extra termijn zou geven om tot betaling over te gaan, en het juist voor de hand had gelegen dat na de brief van Essent van 25 januari 2017 waarin stond dat partijen geen overeenstemming hadden bereikt het faillissement van [de B.V.] zou worden uitgesproken. Dat [de gedaagde] wegens zijn arrestatie niet op het laatst mogelijke tijdstip tot betaling kon overgaan, is een gevolg van zijn eigen betalingsonwil en dient voor zijn rekening en risico te blijven. De arrestatie en voorlopige hechtenis in beperkingen kan dan ook niet gelden als een andere belangrijke oorzaak van het faillissement als bedoeld in artikel 2:248 BW.

4.8.

De rechtbank overweegt ten overvloede dat zelfs indien [de B.V.] en/of [de gedaagde] een bedrag van € 22.000,- op de derdengeldrekening zou hebben gestort, het gelet op de schuldenlast van [de B.V.] nog maar zeer de vraag zou zijn geweest of het faillissement met deze betaling zou zijn voorkomen.

4.9.

[de gedaagde] heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen gelden als een andere oorzaak van het faillissement. Hij is dan ook niet geslaagd in het ontzenuwen van het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 BW. Dat betekent dat [de gedaagde] als bestuurder van [de B.V.] jegens de boedel aansprakelijk is voor het boedeldeficit. De rechtbank zal [de gedaagde] veroordelen tot betaling van het boedeldeficit zoals nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Nu de primaire vordering in zoverre zal worden toegewezen, komt de rechtbank aan de beoordeling van de (meer) subsidiaire vorderingen van de curator niet toe.

Voorschotbetaling

4.10.

Naast verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert de curator een voorschot op het boedeldeficit van € 210.000,-. Voor de hoogte van dit bedrag is aangesloten bij de hoogte van de ingediende concurrente schuldenlast, te weten € 212.118,99. De significante fiscale schuldenlast van [de B.V.] is hierin niet meegenomen omdat mogelijk nog verlaging van deze schulden kan worden gerealiseerd indien over de afgelopen jaren belastingaangifte wordt gedaan.

4.11.

[de gedaagde] heeft in de stukken en op de zitting verklaard dat verschillende concurrente vorderingen die zijn ingediend in het faillissement, ten onrechte door de curator voorlopig zijn erkend. Dit omdat – kort gezegd – [de B.V.] met de betreffende crediteuren geen overeenkomst heeft gesloten dan wel de ingediende bedragen zijn opgeklopt. De rechtbank begrijpt dat [de gedaagde] met het oog hierop het door de curator gevorderde voorschot te hoog acht.

4.12.

Door de curator is terecht opgemerkt dat [de gedaagde] zijn bezwaren ten aanzien van de vorderingen van een aantal concurrente crediteuren tijdens de verificatievergadering kenbaar kan maken. Niet uitgesloten is dat een deel van de vorderingen niet op de definitieve uitkeringslijst zal worden opgenomen, zodat het totale schuldenbedrag uiteindelijk lager kan zijn dan het bedrag dat op dit moment voorlopig is erkend. Ondanks dat niet met zekerheid van tevoren de uiteindelijke omvang van het totale boedeltekort kan worden geschat, staat dit niet aan de toewijzing van een voorschot in de weg (vergelijk Gerechtshof Leeuwarden, 14 oktober 2004, ECLI:NL:GHLEE:2004:AR3937). Wel zal de rechtbank bij de directe toewijzing van een deel van het gevorderde een veilige marge aanhouden, in welk verband het toe te wijzen bedrag zal worden vastgesteld op € 125.000,-. Voor het overige door [de gedaagde] verschuldigde zal, zoals gevorderd, op de voet van artikel 2:248 lid 5 BW worden verwezen naar de schadestaatprocedure.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.13.

De curator heeft gevorderd dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [de gedaagde] heeft zich hiertegen verweerd.

4.14.

Bij de beoordeling van de gevorderde verklaring tot uitvoerbaarheid bij voorraad moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval (vergelijk Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). Indien de vordering de betaling van een geldsom betreft, zoals in onderhavige zaak, is het belang van de eiser in beginsel gegeven. Daarbij heeft de curator belang bij een snelle afwikkeling van het faillissement, dat nu al vier jaar voortduurt.

4.15.

Op de zitting heeft [de gedaagde] verklaard dat het voor hem een groot probleem zou zijn als de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Dit omdat hij het door de curator gevorderde voorschot nu niet cash kan betalen. Als het beslag op de woning wordt opgeheven, zou hij dat wel kunnen betalen. Ook heeft [de gedaagde] aangevoerd dat hij totdat de strafzaak formeel voorbij is geen zekerheid kan stellen. Hij is dan ook bang dat het huis waarin hij woont – waarop slechts een kleine hypotheek rust – en waar de curator reeds beslag op heeft gelegd, naar aanleiding van het vonnis zal worden verkocht.

Het betoog van [de gedaagde] dat hij niet in staat is een voorschot te betalen, verhoudt zich slecht met de omstandigheid dat hij ‘ultimate beneficial owner’ is van een buitenlandse vennootschap die over vermogen beschikt en dat hij in 2017 over ruim een miljoen euro aan banktegoeden beschikte. Voor zover [de gedaagde] aanvoert dat hij geen beschikking heeft over zijn vermogen wegens de tegen hem lopende strafzaak, heeft hij dit onvoldoende onderbouwd. [de gedaagde] heeft immers op de zitting juist verklaard dat de strafzaak inmiddels de facto voorbij is. Bovendien geldt dat [de gedaagde] ter zitting heeft gezegd dat hij het voorschot wel zou kunnen betalen indien het beslag op de woning door de curator zou worden opgeheven. De curator heeft op zitting gezegd dat hij er niet op uit is om de woning van [de gedaagde] te verkopen, maar om het faillissement af te wikkelen. In het kader van de belangenafweging gaat de rechtbank er dan ook niet van uit dat toewijzing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ontegenzeggelijk zal meebrengen dat de woning van [de gedaagde] verkocht zal worden.

4.16.

[de gedaagde] heeft nog aangevoerd dat uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de toewijzing van een voorschot niet noodzakelijk is, omdat niet aannemelijk is dat de waarde van de beslagen woning na appel geen verhaal meer zou bieden. In zijn visie blijven de verhaalsmogelijkheden van de curator onverkort in stand indien uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het gevorderde voorschot zou worden afgewezen. [de gedaagde] heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd. Het is immers niet uitgesloten dat toekomstige beslagen op de woning het verhaal van de curator zullen beperken. Dit maakt dat de curator een belang heeft bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het gevorderde voorschot.

4.17.

Bovenstaande belangen van beide partijen afwegende, oordeelt de rechtbank dat de vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis zal worden toegewezen. De rechtbank merkt hierbij nog het volgende op. Het feit dat een vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, vrijwaart degene die het vonnis ten uitvoer legt niet van de gevolgen van een latere vernietiging van dat vonnis. In beginsel is de executant, indien het ten uitvoer gelegde vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, aansprakelijk voor de schade die de geëxecuteerde door de tenuitvoerlegging heeft geleden.

Proceskosten

4.18.

De rechtbank veroordeelt [de gedaagde], als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van de curator worden als volgt begroot:

griffierecht € 297
verschotten € 85,18
beslagexploot € 217,18
kadastrale inschrijving € 60
salaris advocaat

Totaal € 2.348,36

4.19.

Voor afzonderlijke veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vergelijk Hoge Raad 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.

4.20.

De curator vordert hiernaast de buitengerechtelijke incassokosten op basis van de staffel als opgenomen in het Besluit buitengerechtelijke incassokosten. De grondslag van de vorderingen van de curator betreft echter geen handelstransactie of vaststellingsovereenkomst, zodat dit Besluit niet van toepassing is. In dat geval moeten de gevorderde kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 BW. Om voor vergoeding in aanmerking te komen moeten de kosten betrekking hebben op werkzaamheden die meer omvatten dan een enkele (eventuele herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De curator heeft niet gesteld dat hieraan is voldaan, en dit is ook niet anderszins gebleken, zodat deze vordering zal worden afgewezen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [de gedaagde] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW tot betaling van het boedeldeficit als nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks met veroordeling tot betaling van een voorschot op het boedeldeficit van € 125.000,-;

5.2.

veroordeelt [de gedaagde] in de proceskosten en de beslagkosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.348,36 en begroot de door de curator nog te maken nakosten op € 163,- te vermeerderen met € 85.- in geval van betekening, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,;

5.3.

verklaart de veroordelingen onder 5.1 en 5.2 uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Boogers en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel, rolrechter, op 10 november 2021.^[1]