Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/617558 / KG ZA 21-849
Vonnis in kort geding van 10 november 2021
in de zaak van
[eiser]te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,
tegen:
MAKELAARDIJ [gedaagde] B.V. h.o.d.n. [gedaagde] MAKELAARSte [plaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.L.R. Kenens te Leiden.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiser] ’ en ‘ [gedaagde] ’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 16 september 2021, met producties;
- de akte houdende een eis in reconventie, met producties;
- de op 11 oktober 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op 1 november 2021. Het vonnis is nader bepaald op heden.
2.De feiten in conventie en in reconventie
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
[eiser] is op 1 juli 1991 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] . Nadat [eiser] gedurende een korte periode elders heeft gewerkt, is hij op 1 april 2001 opnieuw bij [gedaagde] in dienst getreden en wel in de functie van administratief/commercieel medewerker nieuwbouw. In de arbeidsovereenkomst zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:
“(…)
Artikel 6
1. Het is werknemer niet toegestaan binnen een tijdvak van drie jaar na beëindiging van de dienstbetrekking zelf binnen een kring, met het kantoor van werkgever, alsmede de thans gevestigde en eventueel te vestigen regiokantoren als middelpunt, en met een straal van 5 km. in enigerlei vorm een kantoor, bedrijf of beroep gelijk, gelijkwaardig of aanverwant aan dat van werkgever te vestigen, uit te oefenen, mede uit te oefenen, of te doen uitoefenen, hetzij direct hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm ook bij een dergelijk kantoor, bedrijf of de uitoefening van zo’n beroep belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin enig aandeel van welke aard ook te hebben.
(…)
Artikel 12
1. Werknemer verklaart zich er mee bekend dat tussen werkgever en de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen NVM (hierna te noemen: de NVM) een lidmaatschapsrelatie bestaat, krachtens welke werkgever (of haar directieleden) jegens de NVM:
a. er voor verantwoordelijk is (zijn) dat de aan zijn bedrijf verbonden medewerkers niet handelen in strijd met de binnen de NVM geldende regelgeving;
b. verplicht is (zijn) ervoor zorg te dragen dat aan zijn bedrijf verbonden makelaars lid worden en blijven van de NVM.
2. Gelet op het hiervoor sub 1 bepaalde:
a. aanvaardt werknemer dat hij zijn werkzaamheden dient te vervullen in gebondenheid aan de binnen de NVM geldende regelgeving. Voor de ondertekening van deze overeenkomst heeft werknemer van werkgever een exemplaar van de betreffende regelingen ontvangen en daarvan kennis genomen. Werknemer verklaart zich met die regelgeving te kunnen verenigen;
b. wordt van werknemer verlangd dat hij na kennisneming van eventuele, na ondertekening van deze overeenkomst door of vanwege de NVM vastgestelde regelgeving, ook deze regelgeving bij de vervulling van zijn werkzaamheden in acht zal nemen.
3. Partijen komen uitdrukkelijk overeen dat de overtreding en/of het niet-nakomen van het hiervoor sub 2 bepaalde als een dringende reden voor ontslag op staande voet zal gelden als bedoeld in artikel 1639 p BW.
4. De kosten verbandhoudende met het verkrijgen van het lidmaatschap van de NVM en de daaruit voortvloeiende contributies worden door werkgever aan werknemer vergoed. Indien de dienstbetrekking tussen werkgever en werknemer – op verzoek van werknemer – binnen twee jaar na de datum van beëdiging eindigt, zal werknemer alle door werkgever betaalde kosten ten behoeve van het lidmaatschap van de NVM aan werkgever terugbetalen.
(…)”
2.2.
Op een bepaald moment is [eiser] binnen het dienstverband bij [gedaagde] begonnen aan de opleiding tot makelaar/taxateur. Nadat hij deze opleiding had afgerond, is hij vanaf 2011 bij [gedaagde] de functie van makelaar/taxateur gaan vervullen.
2.3.
Na langdurige arbeidsongeschiktheid is [eiser] door het UWV op 27 mei 2021 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Volgens het Arbeidsdeskundig rapport is [eiser] belastbaar voor gemiddeld tien, incidenteel twaalf uur per week, respectievelijk twee uur incidenteel drie uur per dag.
2.4.
Op 14 juni 2021 hebben partijen, ter beëindiging van het dienstverband van [eiser] bij [gedaagde] , een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende vastgelegd:
“(…)
5. Postcontractuele bedingen
5.1.
Na de Einddatum blijven alle bedingen zoals vermeld in de arbeidsovereenkomst, inclusief boetebeding, die de strekking hebben voort te duren na het einde van de arbeidsovereenkomst, onverminderd van kracht, waaronder het concurrentiebeding zoals bedoeld in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst. Partijen komen in afwijking van dat concurrentiebeding hierbij overeen, dat het beding niet van toepassing is op activiteiten van Werknemer die uitsluitend betrekking hebben op het taxeren van onroerend goed in het kader van NWWI taxatie.
5.2.
Bij overtreding of niet-nakoming door Werknemer van het concurrentiebeding, verbeurt Werknemer ten gunste van Werkgever, zonder dat aanmaning, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist, een onmiddellijk opeisbare boete van € 5.000,00 alsmede een aanvullende boete van € 250,00 voor elke dag dat de overtreding na mededeling van de ontdekking daarvan door Werkgever voortduurt, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, onverminderd de bevoegdheid van Werkgever om in plaats van de boete volledige schadevergoeding, alsmede nakoming te vorderen. Betaling van deze boete(s) ontslaat Werknemer niet van de in het concurrentiebeding omschreven verplichtingen.”
2.5.
[eiser] is na de beëindiging van het dienstverband binnen zijn eenmanszaak werkzaamheden gaan verrichten als zelfstandig taxateur. Hij heeft hiertoe een samenwerkings- en associéovereenkomst (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) gesloten met [bedrijf] Makelaars (hierna: [bedrijf] ). [bedrijf] houdt kantoor in [plaats] , op zo’n 300 meter afstand van [gedaagde] . [eiser] heeft voor [bedrijf] een tot vier taxaties per maand uitgevoerd.
2.6.
Nadat [gedaagde] had vernomen dat [eiser] als VBO-makelaar/lid was ingeschreven bij [bedrijf] , heeft [gedaagde] [eiser] op 30 juli 2021 per WhatsApp meegedeeld dat hij zijn lidmaatschap VBO [bedrijf] diende te beëindigen.
2.7.
Bij (advocaat)brief van 24 augustus 2021 heeft [eiser] op het standpunt gesteld dat het concurrentiebeding is komen te vervallen.
2.8.
Bij (advocaat)brief van 27 augustus 2021 heeft [gedaagde] met beroep op het concurrentiebeding [eiser] gesommeerd om zijn werkzaamheden voor [bedrijf] per direct te staken en aangezegd aanspraak te zullen maken op de overeengekomen boete.
2.9.
Bij (advocaat)brief van 7 september 2021 heeft [gedaagde] aanspraak gemaakt op € 14.750,- aan vanaf 30 juli 2021 verbeurde boetes.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser] vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
schorsing van het concurrentiebeding, alsmede het daaraan gekoppelde boetebeding;
subsidiair:
schorsing van het concurrentiebeding, alsmede het daaraan gekoppelde boetebeding met dien verstande dat het [eiser] wordt toegestaan om taxatiewerkzaamheden uit te voeren voor [bedrijf] en de overeenkomst in stand te laten, totdat in een bodemprocedure over de geldigheid van het concurrentiebeding is beslist;
met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
Daartoe voert [eiser] – samengevat – het volgende aan.
Als de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig wijzigt, dat een overeengekomen concurrentiebeding zwaarder gaat drukken op de werknemer, dient het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen te worden. Gebeurt dit niet, dan komt het concurrentiebeding te vervallen. De functiewijziging van [eiser] naar makelaar/taxateur was van dien aard dat het concurrentiebeding nogmaals overeengekomen had moeten worden. Aangezien dit niet gebeurd is, is het concurrentiebeding uit artikel 6 van de arbeidsovereenkomst dus komen te vervallen. Hierdoor kan ook geen kracht toe komen aan artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst, nu daarin wordt verwezen naar artikel 6.
Mocht het concurrentiebeding toch tussen partijen van kracht zijn, handelt [eiser] niet in strijd met het concurrentiebeding. Hij voert immers slechts taxatiewerkzaamheden uit, en dat is toegestaan op grond van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen uitzondering.
Daarnaast dient het concurrentiebeding vernietigd te worden, omdat [eiser] door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Het belang van [eiser] weegt hierbij zwaarder dan het belang van [gedaagde] . Door zijn arbeidsongeschiktheid en het niet kunnen vinden van een passende baan, is hij begonnen als zelfstandig taxateur. Hij is hiertoe een samenwerking aangegaan, waarbij hij onder eigen naam en risico een paar taxaties per maand uitvoert. Zo kan hij nog onder de mensen blijven en wat invulling geven aan zijn leven. Hij is genoodzaakt om dit te doen binnen zijn oude werkgebied, aangezien zijn arbeidsongeschiktheid hem in de weg staat om zich een nieuw werkgebied eigen te maken. Er is geen sprake van concurrentie, want [gedaagde] heeft geen taxateurs in dienst.
3.3.
[gedaagde] voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in reconventie
3.4.
[gedaagde] vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
[eiser] te veroordelen het concurrentiebeding na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
[eiser] te veroordelen aan [gedaagde] de verbeurde contractuele boetes te betalen ad € 14.750,00, vermeerderd met de wettelijke rente;
met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
3.5.
Daartoe voert [gedaagde] – samengevat – het volgende aan. [eiser] is gebonden aan het concurrentiebeding opgenomen in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst en artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst. [eiser] heeft dit beding overtreden en zodoende een boete verbeurd.
3.6.
[eiser] voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
In conventie is in geschil of het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding moet worden geschorst. In dit verband moet worden beoordeeld of (1) het concurrentiebeding nog van kracht is omdat het zwaarder is gaan drukken in verband met de functieontwikkeling van [eiser] naar makelaar/taxateur; (2) de werkzaamheden voor [bedrijf] overtreding opleveren van het concurrentiebeding en, zo ja, (3) of een belangenafweging ertoe leidt dat het concurrentiebeding moet worden geschorst.
Concurrentiebeding nietig?
4.2.
Als uitgangspunt geldt dat het tussen partijen gesloten concurrentiebeding moet worden nagekomen. Het standpunt van [eiser] dat het concurrentiebeding niet meer van kracht is omdat het na zijn functiewijziging niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen, kan niet worden gevolgd. De voorzieningenrechter licht dit als volgt toe.
4.3.
Na een functiewijziging moet een concurrentiebeding alleen opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. De achtergrond van deze regel is dat de werknemer zo opnieuw de gelegenheid krijgt om de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen (zie onder meer Hoge Raad 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2221).
4.4.
Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in 2001 zijn in artikel 12 aanwijzingen te vinden voor de verwachting dat [eiser] in de toekomst beëdigd zou worden als makelaar en lid zou worden van de NVM. Hieruit volgt dat bij het sluiten van het concurrentiebeding reeds is voorzien dat [eiser] zou kunnen doorgroeien tot makelaar. Hiertegenover heeft [eiser] onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom de functiewijziging voor hem niet was te voorzien. Het feit dat voor die wisseling een opleiding nodig is, is hiervoor onvoldoende. Nu de functieontwikkeling in de arbeidsovereenkomst verdisconteerd was, is onvoldoende aannemelijk dat de het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken en/of dat de functiewijziging van zodanige aard was dat [eiser] in de gelegenheid diende te worden gesteld om de consequenties van dat beding opnieuw te overwegen. [eiser] heeft voorts niet onderbouwd waarom dit door de herstructurering van [gedaagde] in 2008 anders zou moeten zijn.
4.5.
Daar komt bij dat partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in 2021 nadrukkelijk hebben verwezen naar het concurrentiebeding, waarbij zij een uitzondering hebben gemaakt voor bepaalde activiteiten. Hieruit volgt dat partijen aan eventuele onzekerheid over de gelding van het concurrentiebeding een einde hebben gemaakt, althans een nieuw concurrentiebeding (met nagenoeg dezelfde inhoud als het eerdere beding) zijn overeengekomen.
4.6.
Gelet op de voorzienbaarheid van de functiewijziging en consequenties van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst voor wat betreft de afspraken over non-concurrentie, acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat het concurrentiebeding zoals dat [eiser] nu wordt tegengeworpen nietig is, omdat het niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen.
Concurrentiebeding overtreden?
4.7.
Op grond van het concurrentiebeding is het [eiser] verboden om binnen drie jaar einde van de arbeidsovereenkomst binnen een straal van 5 km een beroep of bedrijf uit te oefenen, gelijkwaardig of aanverwant aan dat van [gedaagde] , of om voor een dergelijk kantoor werkzaam te zijn. In de vaststellingsovereenkomst is een uitzondering gemaakt voor activiteiten die uitsluitend betrekking hebben op het taxeren van onroerend goed in het kader van een NWWI-taxatie.
4.8.
Tussen partijen is niet in geschil dat [bedrijf] een gelijkwaardige of verwante onderneming drijft met die van [gedaagde] en dat [bedrijf] gevestigd is binnen het door het verbod bestreken gebied. Daarmee zijn werkzaamheden voor [bedrijf] in beginsel onder bereik van het concurrentiebeding. Op grond van de vaststellingsovereenkomst is dit alleen anders indien het gaat om in opdracht door [eiser] te verrichten NWWI-taxaties. Niet is gesteld of gebleken dat de activiteiten van [eiser] tot NWWI-taxaties zijn beperkt. Evenmin is aannemelijk geworden dat voor deze activiteiten een overeenkomst met [bedrijf] en/of een inschrijving als VBO-lid noodzakelijk zijn. Dat de in de vaststellingsovereenkomst gemaakte uitzondering ruimer zou zijn (of zou kunnen worden opgevat), is niet aannemelijk geworden. Zonder nadere toelichting – die [eiser] niet heeft gegeven – vormen zijn werkzaamheden voor [bedrijf] naar het oordeel van de voorzieningenrechter een overtreding van het concurrentiebeding.
4.9.
Het feit dat de omvang van de door [eiser] uitgevoerde activiteiten beperkt is, doet niet af aan de overtreding van het beding: de betrokkenheid bij [bedrijf] op basis van een overeenkomst in hoedanigheid van VBO-makelaar. De beperkte omvang kan wel een rol spelen bij de voor de schorsing te maken belangenafweging, die hierna wordt besproken.
Belangenafweging
4.10.
Op grond van vaste jurisprudentie is een schorsing van een concurrentiebeding slechts toewijsbaar wanneer voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van [gedaagde] , [eiser] door dat beding onbillijk wordt benadeeld.
Op basis van alle relevante omstandigheden van het geval dient daartoe een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van [gedaagde] bij onverkorte handhaving van dat beding en de belangen van [eiser] bij schorsing van het concurrentiebeding. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat een schorsing slechts een voorlopige maatregel is waaraan de bodemrechter in een eventuele bodemprocedure niet gebonden is. Dat betekent dat het belang van [eiser] bij een eventuele schorsing beperkt is, aangezien dit hem geen zekerheid biedt.
4.11.
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] door zijn arbeidsongeschiktheid slechts in zeer beperkte mate werkzaamheden kan verrichten en dat hij er een persoonlijk belang bij heeft om binnen zijn mogelijkheden activiteiten te verrichten. [eiser] heeft voorts onweersproken gesteld dat het hem niet is gelukt om op een andere manier een passende baan vinden. Hier staat evenwel tegenover dat deze stand van zaken bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst bekend was en dat [eiser] desalniettemin met de gestelde voorwaarden heeft ingestemd en dat hij zonder overleg de overeenkomst met [bedrijf] heeft gesloten. [eiser] heeft voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat [gedaagde] nadeel ondervindt. [gedaagde] heeft in dit verband onweersproken uiteengezet dat [eiser] een bekende figuur is in [plaats] en dat zijn verbondenheid aan [bedrijf] als VBO-makelaar klanten uit de omgeving aantrekt, klanten die mogelijk anders zouden hebben gekozen voor [gedaagde] .
4.12.
Bij deze stand van zaken is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiser] door het concurrentiebeding niet onbillijk wordt benadeeld. Dit kan na verloop van tijd anders worden.
4.13.
De slotsom is dat de gevorderde schorsing wordt afgewezen. [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
in reconventie
4.14.
In reconventie moet worden beoordeeld of het [eiser] moet worden verboden de met [bedrijf] overeengekomen werkzaamheden uit te voeren en of hij contractuele boetes moet voldoen aan [gedaagde] .
4.15.
Uit hetgeen is overwogen in conventie volgt dat [eiser] het concurrentiebeding heeft overtreden. Het belang bij oplegging van het gevorderde verbod is daarmee gegeven. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat [eiser] de bevoegdheid houdt NWWI-taxaties uit te voeren, en dat hij daartoe ook opdrachten kan ontvangen van [bedrijf] , maar een verdergaande verbinding met laatstgenoemd bedrijf zal al snel in strijd zijn met het concurrentiebeding.
4.16.
Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gemaximeerd.
Deze dwangsom vervangt de contractuele boete. Dit betekent dat [gedaagde] in voorkomend geval niet zowel de boete als de dwangsom mag opeisen.
4.17.
De betaling van de contractuele boete is te beschouwen als een geldvordering in kort geding. Volgens vaste jurisprudentie is bij de toewijzing van een geldvordering in kort geding terughoudendheid op zijn plaats. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is.
4.18.
[eiser] heeft volgens zijn verklaring een beperkt aantal taxaties uitgevoerd voor [bedrijf] . Hoewel mogelijk is dat [eiser] voor een deel van deze werkzaamheden boetes heeft verbeurd, kan dit niet met zekerheid worden vastgesteld. Bovendien is denkbaar dat deze boetes, op basis van een wat uitgebreider debat op dit punt, in een eventuele bodemprocedure worden gematigd. Dit betekent dat de vordering tot betaling van de boetes onvoldoende aannemelijk is. Nog daargelaten het spoedeisend belang en het restitutierisico, worden de vordering tot betaling van boetes daarom afgewezen.
4.19.
Hiermee zijn partijen in reconventie over en weer in het ongelijk gesteld. De voorzieningenrechter ziet daarin aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
5.1.
wijst de vordering af;
5.2.
veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.4.
veroordeelt [eiser] tot nakoming van het concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst en artikel 5.1 van de vaststellingsovereenkomst, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of deel van een dag dat [eiser] in hiermee in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 50.000,--;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2021.
WJ