ECLI:NL:RBDHA:2021:11799

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/568635 / HA ZA 19-182

Vonnis van 27 oktober 2021

in de zaak van

1.COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.te Amsterdam,

2.
BODEMGOED B.V.te Amsterdam,

eiseressen,

advocaten mrs. A.Ch.H. Franken en L.A. van Amsterdam te Amsterdam,

tegen

NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.

te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. A.E.H. van der Voort Maarschalk en J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam.

Partijen worden hierna achtereenvolgens Rabobank, Bodemgoed en NN genoemd. Eiseressen worden gezamenlijk aangeduid als “de banken”.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 22 juli 2020;
de akte na tussenvonnis van de banken met producties 13 t/m 26;
de antwoordakte na tussenvonnis van NN met producties 2 t/m 5;
de ambtshalve beschikking van 24 augustus 2021, waarbij de zaak is verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank;
het proces-verbaal van de voortzetting van de comparitie van partijen op 13 september 2021 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

1.3.

Het proces-verbaal van de voortzetting van de comparitie van partijen is, met hun instemming, buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken op de verslaglegging. Partijen hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt: de banken per brief van 30 september 2021 en NN per brief van 6 oktober 2021. Dit vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze opmerkingen.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Voor de feiten, de vorderingen en de stellingen van partijen verwijst de rechtbank naar haar tussenvonnis van 22 juli 2020 (hierna: het tussenvonnis). De rechtbank handhaaft haar overwegingen en beslissingen in het tussenvonnis, tenzij hierna anders blijkt.

Waar gaat deze zaak over?

2.2.

De banken zijn financier geweest van het inmiddels failliete Eurocommerce-concern. De accountant van Eurocommerce was [de accountant] . [de accountant] was voor beroepsaansprakelijkheid verzekerd bij NN. Het verzekerd bedrag bedroeg € 4.538.000 per aanspraak en de jaarlimiet was twee keer dit bedrag, dus € 9.076.000.

[de accountant] heeft goedkeurende verklaringen afgegeven bij de jaarrekeningen van Eurocommerce over (in ieder geval) de jaren 2008, 2009 en 2010. De Accountantskamer heeft geoordeeld dat [de accountant] daarbij in zeer ernstige mate in zijn controlewerkzaamheden tekort is geschoten.

In deze procedure stellen de banken zich op het standpunt dat zij schade hebben geleden doordat zij, afgaande op de juistheid van de door [de accountant] goedgekeurde jaarrekeningen van Eurocommerce, beslissingen hebben genomen over de financiering van en aan Eurocommerce. De banken vorderen dat NN, als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [de accountant] , deze schade aan hen vergoedt. Zij stellen dat hun schade daarbij minstens de jaarlimiet van € 9.076.000 bedraagt.

Wat is bepaald in het tussenvonnis?

2.3.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat vast staat dat [de accountant] bij het controleren van de jaarrekeningen van Eurocommerce over 2008, 2009 en 2010 beroepsfouten heeft gemaakt. Vervolgens zijn de banken in de gelegenheid gesteld om zich bij akte nader uit te laten over de vraag:

hoe de jaarrekeningen van Eurocommerce eruit zouden hebben gezien, wanneer de door [de accountant] gemaakte beroepsfouten worden weggedacht;

welke beslissingen de banken op basis van de “juiste” jaarrekeningen zouden hebben genomen; en

wat de hoogte is van de schade die de banken lijden, doordat zij zijn afgegaan op de door [de accountant] goedgekeurde jaarrekeningen van Eurocommerce.

NN heeft daarna bij antwoordakte mogen reageren op de door de banken ingenomen stellingen.

2.4.

Tussen partijen was ook in geschil of sprake was van zogenoemde “serieschade” in de zin van de polisvoorwaarden van NN. De polisvoorwaarden bepalen in dit verband dat “
aanspraken, die met elkaar verband houden of uit elkaar voortvloeien, als één aanspraak [worden] beschouwd”.Omdat in dit geval volgens NN sprake was van één aanspraak van de banken, stelde NN zich op het standpunt dat zij één keer de verzekerde som per aanspraak van € 4.538.000 moest betalen. De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat de polisvoorwaarden niet zo ruim kunnen worden uitgelegd, dat van “met elkaar verband houdende aanspraken” sprake is, als de oorzaak van de verschillende aanspraken vergelijkbaar is. Als komt vast te staan dat de banken in verschillende jaren, afgaande op de juistheid van de op dat moment meest recente jaarrekening, financieringen hebben verstrekt die zij – de beroepsfouten weggedacht – niet zouden hebben verstrekt, is voor ieder afzonderlijk jaar sprake van één aanspraak onder de polis. Dit betekent dat NN de volledige jaarlimiet moet uitkeren, als de banken aantonen dat zij in verschillende jaren schade hebben geleden die de maximale verzekerde som per aanspraak overstijgt.

Wat moeten de banken aantonen?

2.5.

Tussen partijen is niet in geschil dat de (gestelde) schade van de banken is gedekt onder de verzekering. Partijen zijn het er ook over eens dat de banken het causaal verband (in de zin van
conditio sine qua non) aannemelijk moeten maken tussen de (beroeps)fouten van [de accountant] , de door de banken geleden schade en de hoogte van deze schade. Het causaal verband wordt vastgesteld door de vergelijking tussen de feitelijke situatie zoals die is met de fout en de hypothetische situatie waarin de fout wordt weggedacht. Voor het bewijs van causaal verband is geen absolute zekerheid vereist. Een redelijke mate van waarschijnlijkheid is voldoende voor het aannemen van het
conditio sine qua non-verband. Wat wordt verstaan onder een redelijke mate van waarschijnlijkheid, hangt af van alle aspecten van een zaak.

2.6.

Dat betekent dat in deze procedure de vraag moet worden beantwoord wat de banken zouden hebben gedaan in het hypothetische geval dat de jaarrekening of jaarrekeningen van Eurocommerce wel volgens de regels door [de accountant] waren gecontroleerd voordat deze werden goedgekeurd. . Zouden zij Eurocommerce wel, niet, minder of onder andere voorwaarden hebben gefinancierd? Als de banken niet, minder of onder andere voorwaarden zouden hebben gefinancierd, is de vervolgvraag of de banken schade hebben geleden en wat de hoogte is van die schade, doordat zij zijn afgegaan op de door [de accountant] goedgekeurde jaarrekeningen.

2.7.

De banken hebben naar aanleiding van het tussenvonnis – samengevat – het volgende gesteld:

[de accountant] heeft de jaarrekening over 2008 ten onrechte van een goedkeurende verklaring voorzien, omdat daarin de onroerend goed-portefeuille onjuist was gewaardeerd;
[de accountant] heeft de jaarrekening over 2009 ten onrechte van een goedkeurende verklaring voorzien, omdat daarin de onroerend goed-portefeuille onjuist was gewaardeerd en de voorzieningen ‘huurgaranties’ en ‘groot onderhoud’ ten onrechte waren vrijgevallen;
[de accountant] heeft de jaarrekening over 2010 ten onrechte van een goedkeurende verklaring voorzien, omdat daarin de onroerend goed-portefeuille onjuist was gewaardeerd, de rekening-courantschuld van ABN AMRO Bank onjuist was geboekt en de opzegging van de financiering door deze bank niet goed was verwerkt;
op basis van juist opgestelde jaarrekeningen over de jaren 2008, 2009 en 2010 zouden de banken andere kredietbeslissingen hebben genomen dan zij hebben gedaan;
de schade die de banken hebben geleden doordat zij zijn afgegaan op de door [de accountant] goedgekeurde jaarrekeningen over 2008, 2009 en 2010 bedraagt voor ieder jaar afzonderlijk minimaal € 4.538.000. Dit betekent dat NN verplicht is de jaarlimiet van € 9.076.00 uit te keren.

2.8.

NN voert als verweer – samengevat – het volgende aan:

de banken wisten precies wat de financiële situatie was van Eurocommerce en waren daarvoor helemaal niet afhankelijk van de jaarrekeningen;
de banken hebben niet aangetoond dat de daadwerkelijke waarde van het onroerend goed op de balansdata lager was dan de bedragen die zijn opgenomen in de jaarrekeningen over 2008, 2009 en 2010;
de banken onderbouwen niet waarom de verandering van schattingswijze van de voorzieningen voor huurgaranties en groot onderhoud niet toelaatbaar was en onderbouwen evenmin dat zij hierdoor schade hebben geleden;
[de accountant] wist niet dat ABN AMRO Bank het krediet had opgezegd en kon daar dus geen rekening mee houden. De rubricering van deze financiering onder ‘langlopende schulden’ was niet zonder meer onjuist;
onduidelijk is wat de banken zouden hebben gedaan bij andersluidende jaarrekeningen en tot welk resultaat dat zou hebben geleid;
Eurocommerce voldeed al niet aan diverse ratio’s van de banken (zie hierna 2.10 voor een toelichting op die term) en de banken hadden daarvoor
voor zover al enige schade toerekenbaar is aan [de accountant] , moet die vanwege eigen schuld van de banken geheel voor rekening van de banken blijven;
de verweerkosten moeten met het eigen risico in mindering worden gebracht op het uit te keren bedrag.

2.9.

Hierna beoordeelt de rechtbank de stellingen van partijen, te beginnen met het antwoord op de vraag of de banken wel echt (zoals zij stellen en NN betwist) voor het nemen van hun financieringsbeslissingen afhankelijk waren van de jaarrekeningen van Eurocommerce. Vervolgens zal de rechtbank oordelen over de vraag of de banken – uitgaande van de juistheid van de jaarrekeningen – in verschillende jaren financieringsbeslissingen hebben genomen, die zij anders niet zouden hebben genomen.

Wat is het belang van de jaarrekening voor de banken?

2.10.

De banken hebben zich op het standpunt gesteld dat de jaarrekeningen van Eurocommerce voor hen van groot belang waren. De banken namen in hun financieringsdocumenten zogenaamde
covenantsop. Dit waren financiële ratio’s, bijvoorbeeld ten aanzien van de solvabiliteit of het minimaal door Eurocommerce aan te houden eigen vermogen. Met behulp van de jaarrekeningen konden de banken jaarlijks controleren of de ratio’s nog werden gehaald. Zo vervulden de jaarrekeningen een signaalfunctie.

NN heeft betwist dat de banken afhankelijk waren van de jaarrekeningen. Zij stelt dat de banken als geen ander inzicht hadden in de financiële positie van Eurocommerce, omdat de banken zelf regelmatig taxaties van de panden lieten uitvoeren. De banken wisten dus precies wat de panden die zij hadden gefinancierd (en die onderpand waren voor die financieringen) waard waren. Ook hadden de banken volgens NN regelmatig rechtstreeks contact met Eurocommerce en haar bestuur, en zagen de banken op de rekeningen die Eurocommerce bij hen aanhield precies wat de inkomsten van Eurocommerce waren. De banken wisten volgens NN dus ook zonder de jaarrekeningen heel goed hoe Eurocommerce er voor stond.

In reactie daarop hebben de banken gesteld dat zij de jaarrekeningen nodig hadden om een volledig beeld te krijgen van de financiële positie van Eurocommerce. De banken traden namelijk niet alleen op als financier van bepaalde panden, maar financierden daarnaast ook het hele concern. Daarnaast waren er zeventien andere banken die financieringen verstrekten. De banken hadden weliswaar informatie over de panden die zij zelf hadden gefinancierd, maar misten het overzicht over de financiële situatie van het gehele concern. Daarvoor waren zij afhankelijk van de jaarrekeningen.

2.11.

Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op de gemotiveerde stellingname van de banken, voldoende komen vast te staan dat de jaarrekeningen voor de banken van groot belang waren voor hun beslissingen over het al dan niet verstrekken van financiering, het bepalen van de voorwaarden daarvan en/of het nemen van andere maatregelen. De vergelijking van NN met de uitspraak in de zaak Econcern (rechtbank Midden-Nederland 18 december 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:6342) gaat niet op. In die zaak beschikte de eiser over veel meer informatie over de financiële situatie van Econcern, zoals een rapport dat KPMG in opdracht van eiser had opgesteld. Dat betekende dat de eiser niet daadwerkelijk afhankelijk was van de jaarrekeningen van Econcern om inzicht te hebben in de financiële situatie. Dat ligt hier anders: de banken konden zich alleen door middel van de jaarrekeningen een beeld vormen van de financiële situatie van het hele Eurocommerce-concern. Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat de banken hun financieringsbeslissingen (in ieder geval mede) hebben gebaseerd op het financiële plaatje zoals dat bleek uit de (door [de accountant] goedgekeurde) jaarrekeningen van Eurocommerce. Dat betekent ook dat de rechtbank van oordeel is dat er een causaal verband is tussen de hierna vast te stellen fouten in de jaarrekeningen en de financieringsbeslissingen van de banken.

Is een beroepsfout gemaakt bij de jaarrekening 2010 en heeft dit geleid tot schade?

2.12.

De banken stellen zich op het standpunt dat [de accountant] de jaarrekening over 2010 ten onrechte heeft voorzien van een goedkeurende verklaring, onder meer omdat in deze jaarrekening een krediet van ABN AMRO Bank ter hoogte van € 88,5 miljoen ten onrechte niet (of slechts deels) onder de rubriek “kortlopende schulden” was opgenomen. In 2010 had ABN AMRO Bank de lopende financieringen opgeëist en daarbij de voorwaarde gesteld dat deze binnen één jaar moesten worden terugbetaald. Dit betekent dat de schuld van Eurocommerce aan ABN AMRO Bank had moeten worden overgeheveld van de post “lang vreemd vermogen” naar “kort vreemd vermogen”. Dit heeft [de accountant] ten onrechte niet onderkend, zo stellen de banken.

2.13.

NN heeft als verweer aangevoerd dat [de accountant] niet is geïnformeerd over de opzegging door ABN AMRO Bank en dat hij daarmee dus ook geen rekening kon houden. Nu Eurocommerce bovendien probeerde een andere financier te vinden, is de rubricering van de schuld bij ABN AMRO Bank niet zonder meer onjuist.

Deze verweren gaan niet op. De banken hebben er ter zitting op gewezen uit de beslissing van de Accountantskamer blijkt dat [de accountant] beschikte over de bankverklaring van ABN AMRO Bank, waaruit bleek dat de bank het krediet had opgeëist. [de accountant] was daarvan dus op de hoogte. Bovendien is komen vast te staan dat Eurocommerce nog geen nieuwe financier had gevonden op het moment waarop de jaarrekening over 2010 werd opgesteld. De rubricering van de schuld aan ABN AMRO Bank is dus onjuist.

2.14.

Met de banken is de rechtbank van oordeel dat [de accountant] een beroepsfout heeft begaan, door de jaarrekening over 2010 toch te voorzien van een goedkeurende verklaring. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar het oordeel van de Accountantskamer dat [de accountant] op dit onderdeel ernstig tekort is geschoten in zijn controlewerkzaamheden. De Accountantskamer heeft op dit punt, naar aanleiding van de klachten van de banken, als volgt overwogen:

“
4.36 (…) Uit de van [de bank] verkregen bankverklaring d.d. 18 mei 2011 blijkt onder meer dat aan de Eurocommerce Groep vier kredietfaciliteiten in de vorm van een rekening-courant beschikbaar zijn gesteld, met op dat moment een debetstand van afgerond € 88,5 miljoen. Die stand wijkt materieel af van wat in de jaarrekening 2010 met (afgerond) € 52,6 miljoen aan kortlopende schulden is gepresenteerd. Ingevolge artikel 6:140 BW is bij een contractuele rekening-courantverhouding het saldo van die verhouding op ieder tijdstip verschuldigd, tenzij partijen iets anders hebben afgesproken.

Vanwege dat karakter van een rekening-courantverhouding en voormeld materieel verschil had derhalve ook om die reden van [ [de accountant] , rb.] verwacht mogen worden dat deze bankverklaring en hetgeen daarin was opgenomen aan schulden in rekening-courant diepgaand zou zijn onderzocht alvorens – ondanks deze kanttekeningen – tot de conclusie te komen dat de gepresenteerde stand aan kortlopende schulden aanvaardbaar was.

Van een kritische beoordeling van de door [de bank] afgegeven verklaring is echter niet gebleken. Niet blijkt van de uitvoering van enige controlewerkzaamheden ter zake; controledocumentatie dienaangaande is niet overgelegd.”

2.15.

De volgende vraag is of de banken schade hebben geleden als gevolg van deze beroepsfout. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De banken hebben gesteld dat zij, als zij zouden hebben geweten dat ABN AMRO Bank al haar financieringen per direct had beëindigd, actie zouden hebben ondernomen. Zo zouden zij in ieder geval de rekening-courantkredietfaciliteit hebben opgezegd en opgeëist. De rechtbank vindt voldoende aannemelijk dat de banken, als zij wisten dat ABN AMRO Bank de financiering had beëindigd, inderdaad maatregelen zouden hebben genomen. Vast staat immers dat de banken het rekening-courantkrediet onmiddellijk hebben bevroren en ingetrokken nadat [A] (bij wie de uiteindelijke zeggenschap van Eurocommerce berustte) in november 2011 bekende dat hij had gefraudeerd. Ook hebben zij toen een nieuwe financiering geweigerd (vgl. het vierde faillissementsverslag van Eurocommerce met datum 6 juni 2013).

2.16.

Over de hoogte van de schade hebben de banken het volgende aangevoerd. De jaarrekening over 2010 is op 31 mei 2011 gepubliceerd. In april 2011 bedroeg het negatieve gesaldeerde bedrag van de rekening-courantfaciliteit (dat wil zeggen: de hoogte van de uitstaande kredieten, verminderd met het positieve saldo op de lopende rekeningen die Eurocommerce bij de banken aanhield) afgerond € 17,9 miljoen. Op 30 juni 2011 bedroeg het negatieve gesaldeerde bedrag afgerond € 37,3 miljoen. Na de publicatie van de jaarrekening 2010 is het negatieve gesaldeerde bedrag dus met vele miljoenen toegenomen. Tussen het moment net voor en net na de publicatie van de jaarrekening over 2010 is de schuld van Eurocommerce onder de rekening-courantfaciliteit met bijna € 10 miljoen opgelopen. In dezelfde periode is het positieve saldo op de andere rekeningen die Eurocommerce bij de banken aanhield (en waarop de banken zich konden verhalen) met bijna € 12 miljoen afgenomen. Als de banken op 31 mei 2011 kennis hadden genomen van een correcte jaarrekening over 2010, dan is aannemelijk dat zij de rekening-courantfaciliteit direct zouden hebben opgezegd en opgeëist. Ook zouden zij aanspraak hebben gemaakt op de positieve tegoeden die op de overige lopende rekeningen werden aangehouden. De banken hadden dan het gesaldeerde verlies niet zien oplopen van € 17,9 miljoen per 15 april 2011 naar € 37,3 miljoen per 30 juni 2011, laat staan naar € 61,6 miljoen per 30 juni 2012. Voor een reconstructie van het verloop van de rekening-courantfaciliteit verwijzen de banken naar de volgende tabel:

Tabel A: akte na tussenvonnis namens de banken, nr. 100.

2.17.

NN heeft aangevoerd dat de banken hun stellingen van de (hoogte van hun) schade onvoldoende hebben onderbouwd. Dat is de rechtbank niet met NN eens. Gelet op de gemotiveerde stellingen van de banken, afgezet tegen de simpele betwisting door NN, hebben de banken voldoende aannemelijk gemaakt dat de beroepsfout van [de accountant] ten aanzien van de jaarrekening over 2010 heeft geleid tot schade bij de banken ter hoogte van meer dan het maximale verzekerde bedrag per aanspraak van € 4.538.000. Hoe hoog die schade dan precies is, kan in het midden blijven, omdat de banken tegenover NN hoogstens aanspraak kunnen maken op € 4.538.000.

2.18.

Omdat aannemelijk is dat de schade van de banken naar aanleiding van de jaarrekening over 2010, de verzekerde som per aanspraak van € 4.538.000 overstijgt (en de banken geen eigen schuld kan worden verweten, zie 2.29 tot en met 2.32, kunnen de overige verwijten die de banken [de accountant] maken over de jaarrekening over 2010, onbesproken blijven.

Is een beroepsfout gemaakt bij de jaarrekening 2009 en heeft dit geleid tot schade?

2.19.

Eurocommerce handelde in commercieel onroerend goed. Als zij bedrijfspanden verkocht, gaf zij aan de koper een garantie voor de minimale huuropbrengst tijdens een bepaalde periode in de toekomst. In de jaarrekeningen van Eurocommerce vóór 2009 werd daarom een voorziening “huurgarantie” opgenomen ter hoogte van de verplichtingen die Eurocommerce op grond van de koopovereenkomsten was aangegaan. Die voorzieningen dekten de volledige looptijd van die verplichtingen. In 2009 veranderde dat. Vanaf dat jaar werd een voorziening opgenomen ter hoogte van de fiscaal maximaal toelaatbare verplichting over de komende 3,5 jaar. Omdat de contractuele verplichtingen van Eurocommerce langer duurden dan die 3,5 jaar, kwam de voorziening in de jaarrekening lager uit dan voorheen. Dit resulteerde in een vrijval van € 30.238.000 ten gunste van het resultaat over 2009. De gepubliceerde jaarrekening 2009 vertoonde een bescheiden winst, maar een correcte jaarrekening had een aanzienlijk verlies moeten weergeven, aldus de banken. De banken stellen dat [de accountant] deze vrijval ten onrechte heeft goedgekeurd.

2.20.

NN heeft de stellingen van de banken betwist en voert onder andere aan dat de banken niet onderbouwen dat de verandering van de schattingswijze ontoelaatbaar zou zijn.

2.21.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de uitspraken van de Accountantskamer duidelijk dat [de accountant] onvoldoende controlewerkzaamheden heeft uitgevoerd ten aanzien van de schattingswijziging van de voorziening huurgaranties, en dat hij zijn goedkeuring dus niet had mogen geven aan de jaarrekening over 2009. De rechtbank verwijst onder andere naar de uitspraak van de Accountantskamer naar aanleiding van de klachten van de banken:

“
4.22.2 Betrokkene heeft zich subsidiair ter zitting verweerd door te stellen dat hij de doorgevoerde schattingswijziging wel heeft gecontroleerd, maar dat hij de uitkomsten van zijn controlewerkzaamheden niet heeft vastgelegd. Dit noopt de Accountantskamer, mede gezien het onder 4.7.3 weergegeven uitgangspunt, reeds hierom tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat betrokkene voldoende en geschikte controle-informatie heeft verkregen over de aanvaardbaarheid van de schattingswijziging, zodat de klacht in zoverre gegrond is.”

2.22.

Gelet op de uitspraken van de Accountantskamer stelt de rechtbank vast dat het enkele feit dat de Belastingdienst met de hoogte van de voorziening heeft ingestemd, niet betekent dat ook in de jaarrekening een nieuwe schattingswijze van de voorziening kon worden opgenomen. De Accountantskamer overweegt daarover naar aanleiding van de klachten van de banken:

“
4.22.3 Dat betrokkene correspondentie van de Belastingdienst heeft overgelegd aangaande de fiscale aanvaardbaarheid van deze post, doet aan het oordeel in 4.22.2 niet af, omdat het bestaan van fiscale afspraken aangaande een garantievoorziening op zichzelf een onvoldoende reden is om ook voor de jaarrekening, die op grondslag van titel 9 van Boek 2 BW is opgesteld, de schattingswijze voor de voorziening te wijzigen. Wat voor het overige door klagers en betrokkene op dit punt is aangevoerd, behoeft, gezien de hiervoor genoemde overwegingen, geen bespreking meer.”

De uitspraak van de Accountantskamer naar aanleiding van de klachten van de curatoren bevatten een zelfde overweging (in 4.11.2).

2.23.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben de banken, die hebben verwezen naar de uitspraken van de Accountantskamer, gemotiveerd betoogd dat de voorziening huurgaranties in de jaarrekening over 2009 te laag was, zodat deze jaarrekening geen waarheidsgetrouw beeld gaf van de financiële situatie van Eurocommerce. Ook hebben de banken voldoende onderbouwd dat de jaarrekening daarmee niet voldeed aan de eisen van artikel 2:362 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en dat [de accountant] deze daarom niet had mogen voorzien van een goedkeurende verklaring. NN heeft betwist dat [de accountant] een beroepsfout heeft begaan door de jaarrekening 2009 – met daarin de gewijzigde voorziening – goed te keuren, maar NN heeft deze betwisting op geen enkele manier onderbouwd. Deze betwisting van NN is, gelet op de stellingname van de banken en de uitspraken van de Accountantskamer, onvoldoende.

2.24.

Daarmee is komen vast te staan dat [de accountant] een beroepsfout heeft gemaakt door de jaarrekening over 2009, met daarin een gewijzigde voorziening huurgaranties, goed te keuren. Ook staat als onvoldoende betwist vast dat de beroepsfout van [de accountant] ertoe heeft geleid dat het resultaat van Eurocommerce in de jaarrekening over 2009 € 30.238.000 te hoog was.

2.25.

De volgende vraag is of de banken daardoor schade hebben geleden. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de banken dat voldoende aannemelijk gemaakt. De banken hebben in dit verband betoogd dat de jaarrekening over 2009 – de beroepsfout van [de accountant] ten aanzien van de vrijval huurvoorzieningen weggedacht – een aanzienlijk verlies zou hebben weergeven. Ook zou Eurocommerce daarmee niet meer hebben voldaan aan de ratio’s die de banken hanteerden (zie 2.10). De banken hebben gemotiveerd gesteld dat zij Eurocommerce dan niet langer hadden toegestaan het rekening-courantkrediet verder aan te spreken, dat zij geen financieringen meer hadden verstrekt (althans voor een lagere hoofdsom) of aanvullende zekerheden hadden bedongen. De banken hebben erop gewezen dat zij na de publicatie van de jaarrekening over 2009 nog leningen hebben verstrekt van in totaal € 42.731.250.

2.26.

NN heeft onvoldoende bestreden dat de banken deze leningen niet, of onder andere voorwaarden, zouden hebben verstrekt. Daarmee hebben de banken voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van de beroepsfout van [de accountant] ten aanzien van de jaarrekening over 2009 een schade hebben geleden van ten minste de maximale verzekerde som per aanspraak van € 4.358.000. Hoe hoog die schade dan precies is, kan daarom in het midden blijven.

2.27.

Het is aannemelijk dat de schade van de banken naar aanleiding van de wijze van vermelding van de voorzieningen voor huurgaranties in de jaarrekening over 2009, de verzekerde som per aanspraak van € 4.538.000 overstijgt (en de banken geen eigen schuld kan worden verweten, zie 2.29 tot en met 2.32). Daarom kunnen de overige verwijten die de banken [de accountant] maken over de jaarrekening over 2009 (zoals de voorzieningen voor groot onderhoud en de waardering van het onroerend goed), onbesproken blijven.

Is een beroepsfout gemaakt bij de jaarrekening 2008 en heeft dit geleid tot schade?

2.28.

De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat [de accountant] beroepsfouten heeft gemaakt ten aanzien van de jaarrekeningen van Eurocommerce over 2010 en 2009, en dat de schade van de banken als gevolg van die beroepsfouten minstens € 4.538.000 per jaar bedraagt. Dit betekent dat NN in principe aan de banken de jaarlimiet van € 9.076.000 moet betalen. Of de banken – zoals zij stellen – ook schade hebben geleden doordat [de accountant] de jaarrekening van Eurocommerce over 2008 heeft goedgekeurd, is voor deze procedure daarom niet meer van belang. Het bedrag dat NN op grond van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van [de accountant] aan de banken moet betalen is immers gemaximeerd op € 9.076.000. De rechtbank zal daarom de verwijten die de banken [de accountant] maken met betrekking tot de jaarrekening over 2008, niet bespreken.

Is sprake van eigen schuld van de banken?

2.29.

NN heeft zich op het standpunt gesteld dat de banken eigen schuld hebben aan de ontstane schade. Zij betoogt in dit verband dat de banken het in de praktijk niet zo nauw namen met de eisen die zij aan Eurocommerce stelden. Zo hebben de banken volgens NN jarenlang zogenoemde
waiversaan Eurocommerce verstrekt als Eurocommerce niet voldeed aan de covenants die zij met de banken had afgesproken. Daarmee hebben de banken bewust het risico genomen dat zij leningen verstrekten aan een partij die in financiële problemen verkeerde. De schade van de banken moet daarom volgens NN op grond van artikel 6:101 BW voor hun eigen rekening blijven.

2.30.

De rechtbank is het daarmee niet eens. Ter zitting is komen te staan dat de banken slechts één keer een
waiverhebben verstrekt. Dit was in 2009, voor één
covenant,die licht was onderschreden. De banken hebben bovendien gemotiveerd betoogd dat er toen een aanwijsbare oorzaak was voor het onderschrijden van de
covenanten dat het een reële verwachting was dat deze situatie zich snel zou herstellen. Dit betekent dat niet is gebleken dat de banken welbewust financieringen hebben verstrekt aan Eurocommerce terwijl zij niet kredietwaardig was.

2.31.

Voor zover NN heeft betoogd dat de banken ook in andere jaren
waiverszouden hebben verstrekt, als zij hadden beschikt over juiste jaarrekeningen (waarmee NN, naar de rechtbank begrijpt, het causaal verband tussen de beroepsfouten van [de accountant] en de schade van de banken bestrijdt), heeft zij dit standpunt niet voldoende onderbouwd. Anders dan NN heeft gesuggereerd, bestond er geen patroon waarin de banken schending van
covenantsdoor de vingers zag.

2.32.

Dit betekent dat de banken geen eigen schuld kan worden verweten.

Eigen risico en kosten van verweer

2.33.

Partijen zijn het erover eens dat het bedrag dat NN op grond van de verzekering moet uitkeren, moet worden verminderd met het eigen risico van [de accountant] onder de verzekering. In geval van uitkering van de jaarlimiet is het eigen risico € 9.076

(€ 4.538 x 2).

2.34.

NN stelt dat ook de kosten van verweer in mindering komen op het uit te keren bedrag en verwijst daarbij naar artikel 2 lid 2 van de polisvoorwaarden. NN schat deze kosten op € 500.000. De banken erkennen dat de kosten van verweer voor [de accountant] – zoals de kosten die zijn gemaakt in de procedure bij de Accountantskamer – in mindering gebracht mogen worden op het onder de polis uit te keren bedrag. Zij betwisten echter dat de advocaatkosten van deze procedure ook tot deze kosten gerekend kunnen worden, omdat het hier gaat om een dekkingsgeschil. Bovendien heeft NN de door haar genoemde kosten niet onderbouwd. De banken betwisten de hoogte daarvan.

2.35.

De rechtbank is met NN van oordeel dat niet alleen de kosten van de tuchtprocedure gelden als kosten van verweer in de zin van artikel 3.1 van de polis. Ook de kosten die zijn verbonden aan het gedeelte van deze procedure dat betrekking heeft op de vraag of [de accountant] beroepsfouten heeft gemaakt en of de banken daardoor schade hebben geleden, strekken op grond van artikel 3.1 van de polisvoorwaarden in mindering op het bedrag dat NN aan de banken moet betalen. Dat geldt niet voor de kosten van het ‘verzekeringsrechtelijke deel’ van deze procedure. NN heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat haar advocaten in hun facturen onderscheid hebben gemaakt tussen de kosten van verweer ten aanzien van de aansprakelijkheid van [de accountant] en de kosten van verweer met betrekking tot de dekking.

2.36.

De rechtbank zal NN in de gelegenheid stellen zich bij akte (uitsluitend) uit te laten over de hoogte van de kosten van verweer in de zin van artikel 3.1 van de polis, waarna de banken in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte te reageren. De rechtbank geeft partijen in overweging om over dit gedeelte van het geschil afspraken te maken. Zonder tegenbericht van partijen wordt de zaak naar de rol verwezen zoals hierna in het dictum omschreven.

Slotsom

2.37.

De conclusie is dat de vorderingen van de banken bij eindvonnis zullen worden toegewezen, nu is komen vast te staan dat de banken door de beroepsfouten van [de accountant] schade hebben geleden. Omdat de banken in ieder geval twee aanspraken hebben onder de polis en de schade per aanspraak minimaal de verzekerde som per aanspraak van € 4.538.000 overschrijdt, moet NN de volledige jaarlimiet van € 9.076.000 uitkeren, min de door NN gemaakte kosten van verweer en het eigen risico van € 9.076. De rechtbank hoeft de overige stellingen van partijen niet meer te beoordelen. Wel volgt nog een aktewisseling over de door NN betaalde kosten van verweer.

2.38.

NN heeft de gevorderde wettelijke rente niet betwist. Deze zal daarom bij eindvonnis worden toegewezen vanaf 30 januari 2019, te weten de dag van betekening van de dagvaarding tot en met de dag van volledige betaling.

3.De beslissing

De rechtbank:

3.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
24 november 2021voor het nemen van een akte door NN over hetgeen is vermeld onder 2.33 tot en met 2.36, waarna de banken op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kunnen nemen;

3.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Brandt, mr. M.A. Schueler en mr. G. Kuijper en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2021.^[1]