Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/613515 / KG ZA 21-561
Vonnis in kort geding van 14 september 2021
in de zaak van
1.[eiseres 1] te [plaats 1],
2.
[eiseres 2]te [plaats 2],
[eiseres 2]te [plaats 2],
eiseressen,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN(Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat) te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. A.C.M. Remmé en I. van der Hoeven te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
[tussenkomende pij]te [plaats 3],
advocaten mrs. J. Haest en R.D. Chee te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Via Optimum’, ‘Rijkswaterstaat’ en ‘[tussenkomende pij]’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
- de conclusie van antwoord met een productie;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;
- de op 31 augustus 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
2.1.
[tussenkomende pij] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Via Optimum en Rijkswaterstaat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting hebben Via Optimum en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [tussenkomende pij] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
Rijkswaterstaat heeft een Europese aanbesteding gehouden voor het verlenen van een opdracht voor “het meerjarig in stand houden van het Groen en Grijs in het beheergebied Noord Nederland” met gebruik van de concurrentiegerichte dialoog light overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2016. De opdracht wordt verleend in de vorm van een prestatiecontract.
3.2.
De inschrijvers dienden bij inschrijving prijsdocumenten en kwalitatieve documenten te verstrekken. Wat betreft de prijsdocumenten staat in de aanbestedingsleidraad onder meer vermeld (in paragraaf 6.5.2) dat inschrijvers bij inschrijving moeten verstrekken een concept staat van ontleding van de inschrijvingssom, een staat van prijzen per eenheid raamactiviteiten en een staat van optionele activiteiten. Ten aanzien van de concept staat van ontleding van de inschrijvingssom (bijlage J bij de aanbestedingsleidraad) wordt opgemerkt:
“De inschrijver dient, ter informatie van de aanbesteder, bij zijn inschrijving een specificatie van het bedrag van de inschrijving (inschrijvingssom) te verstrekken conform het format dat als bijlage J "Format Concept staat van ontleding van de inschrijvingssom" is bijgevoegd.
De in de Concept staat van ontleding van de inschrijvingssom op te nemen bedragen, dienen realistisch te zijn en in redelijke verhouding te staan tot de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden.
(…)”
3.3.
In paragraaf 7.3 van de aanbestedingsleidraad staat vermeld:
In verband met het bepaalde in artikel 4.36 van het ARW 2016 geldt in elk geval dat wordt vermoed dat een inschrijving abnormaal laag is indien:
er ten minste vijf inschrijvingen zijn ontvangen, en
de inschrijvingssom meer dan 50% lager is dan het gemiddelde van alle overige inschrijvingssommen, en
de inschrijvingssom meer dan 20% lager is dan de opvolgende inschrijvingssom.
3.4.
Over laatstgenoemde paragraaf is door een inschrijver een vraag gesteld die is beantwoord in de Nota van Inlichtingen als volgt:
De vraag luidt
: “In Aanbestedingsleidraad paragraaf 7.3 is de voorwaarde opgenomen dat tenminste 5 aanbiedingen zijn ontvangen. Deze paragraaf lijkt niet te zijn aangepast naar de situatie dat ná selectieprocedure/ trechteringsfase slechts 4 partijen een aanbieding mogen doen. Kan Aanbesteder de bepaling aanpassen?”
: “In Aanbestedingsleidraad paragraaf 7.3 is de voorwaarde opgenomen dat tenminste 5 aanbiedingen zijn ontvangen. Deze paragraaf lijkt niet te zijn aangepast naar de situatie dat ná selectieprocedure/ trechteringsfase slechts 4 partijen een aanbieding mogen doen. Kan Aanbesteder de bepaling aanpassen?”
Het antwoord luidt
: “Paragraaf 7.3. is modeltekst en beschrijft vigerend RWS-beleid. Deze bepaling is bij 4 partijen inderdaad niet van toepassing, Let wel: ondanks dat deze bepaling niet van toepassing is, gelden nog wel steeds de regels omtrent abnormaal lage inschrijvingen vanuit het ARW artikel 4.36.”
: “Paragraaf 7.3. is modeltekst en beschrijft vigerend RWS-beleid. Deze bepaling is bij 4 partijen inderdaad niet van toepassing, Let wel: ondanks dat deze bepaling niet van toepassing is, gelden nog wel steeds de regels omtrent abnormaal lage inschrijvingen vanuit het ARW artikel 4.36.”
3.5.
In de door Rijkswaterstaat verzonden gunningsbeslissing is meegedeeld dat er vier inschrijvingen zijn ontvangen, dat de inschrijving van Via Optimum niet is gekwalificeerd als de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding en dat Rijkswaterstaat voornemens is om de opdracht te gunnen aan [tussenkomende pij]. In de bij de gunningsbeslissing gevoegde bijlage is onder meer het volgende overzicht opgenomen:
Overzicht inschrijvingssommen en fictieve inschrijvingssommen
Naam inschrijver
Inschrijvingssom
Fictieve inschrijvingssom
Gebr. [tussenkomende pij] VOF Via Optimum
BAM Infra bv
[A] BV en [B] BV
€ 19.292.270,00
€ 34.939.599,58
€ 42.766.000,00
€ 44.831.900,00
€ 33.457.356,50
€ 37.904.090,11
€ 52.561.660,00
€ 57.031.165,00
Overzicht van de scores op de BPKV-criteria
Inschrijver
Score (Sub) Criterium:
1.1. Zoveel mogelijk inzicht in het areaal en
het onderhoud
1.2.
Casus
2. Zo min mogelijk hinder door gepland onderhoud
en door incidenten
3. Duurzaamheid
Gebr. [tussenkomende pij] VOF
8
6
6
€ 500.000
Via Optimum
10
10
8
€ 500.000
BAM Infra bv
8
8
8
€ 500.000
[A] BV en [B] BV
8
6
8
€ 4.800.000
Kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijver
De winnende inschrijver heeft zich onderscheiden door:
1.
goede score op subcriterium 1.1
goede score op subcriterium 1.1
2.
de laagste inschrijfsom
de laagste inschrijfsom
3.
de beste prijs-kwaliteitverhouding
de beste prijs-kwaliteitverhouding
4.Het geschil
4.1.
Via Optimum vordert, zakelijk weergegeven:
Primair
Rijkswaterstaat te gebieden de Gunningsbeslissing in te trekken, Rijkswaterstaat te gebieden de inschrijving van [tussenkomende pij] als ongeldig aan te merken en Rijkswaterstaat te gebieden de Opdracht te gunnen aan Via Optimum, voor zover Rijkswaterstaat de Opdracht nog wenst te gunnen;
Subsidiair
Rijkswaterstaat te gebieden de Gunningsbeslissing in te trekken en Rijkswaterstaat te verbieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen totdat Rijkswaterstaat bij alle inschrijvingen heeft gecontroleerd of alle geoffreerde bedragen in de concept staat van ontleding van de inschrijvingssom (bijlage J) realistisch zijn en in een redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden;
met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten en de nakosten.
4.2.
Daartoe voert Via Optimum – samengevat – het volgende aan. Wat direct opvalt indien de bij de gunningsbeslissing gevoegde tabel wordt bezien, is de extreem lage inschrijvingssom van [tussenkomende pij]. Mede gezien de hoogte van de andere inschrijvingssommen is evident dat hierbij niet kan zijn voldaan aan de eis dat alle bedragen realistisch dienen te zijn en in redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden. Dat geldt temeer nu uit die tabel eveneens blijkt dat de toegekende rapportcijfers voor de kwalitatieve onderdelen van de inschrijvingen elkaar niet veel ontlopen. Rijkswaterstaat is om meerdere redenen verplicht de inschrijvingssom van [tussenkomende pij] zorgvuldig te onderzoeken om te controleren of de geoffreerde bedragen voldoen aan het vereiste realistisch gehalte. Rijkswaterstaat heeft dat echter niet voldoende gedaan. Rijkswaterstaat stelt zonder enige onderbouwing en transparantie dat uit een controle is gebleken dat wel aan de eis is voldaan. Dat is echter onvoldoende, met name ook gezien de rapportage die Via Optimum heeft laten opstellen, waaruit duidelijk volgt dat de inschrijvingssom van [tussenkomende pij] niet realistisch kan zijn. Door desondanks aan [tussenkomende pij] te gunnen, handelt Rijkswaterstaat in strijd met het gelijkheidsbeginsel en dus onrechtmatig ten opzichte van Via Optimum.
4.3.
Rijkswaterstaat en [tussenkomende pij] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
[tussenkomende pij] heeft een voorwaardelijke vordering ingesteld, alleen voor het geval de voorzieningenrechter van oordeel is dat een vordering is vereist voor tussenkomst. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, behoeft deze vordering geen verdere bespreking.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Via Optimum heeft uitvoerig betoogd dat en waarom Rijkswaterstaat gehouden is om nader onderzoek te verrichten naar de vraag of [tussenkomende pij] heeft voldaan aan de eis dat alle bedragen realistisch dienen te zijn en in redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden. Rijkswaterstaat heeft dat echter niet weersproken en stelt dat zij daar ook onderzoek naar heeft gedaan. Dit betoog van Via Optimum kan dan ook verder onbesproken blijven en dus ook de stellingen van partijen over het al dan niet toepasselijk zijn van en het gevolg van de in paragraaf 7.3 van de aanbestedingsleidraad opgenomen bepaling zoals weergegeven onder 3.3 (waarbij Via Optimum ter zitting overigens niet meer is ingegaan op de verwijzing door Rijkswaterstaat naar hetgeen ten aanzien van die bepaling is opgenomen in de Nota van Inlichtingen, zoals vermeld onder 3.4).
5.2.
De vraag die dus dient te worden beantwoord is of (genoegzaam kan worden vastgesteld dat) Rijkswaterstaat voldoende onderzoek heeft gedaan ter beantwoording van voormelde vraag.
5.3.
Naar de voorzieningenrechter begrijpt heeft Via Optimum, na de toelichting van Rijkswaterstaat en zijn uitdrukkelijke verklaring dat de inschrijvingssom van [tussenkomende pij] op
iederepost is bestudeerd, haar (veronder)stelling dat er slechts steekproefsgewijs is getoetst, niet langer gehandhaafd. Een reden om aan te nemen dat deze verklaring onjuist zou zijn, is ook gesteld noch gebleken.
iederepost is bestudeerd, haar (veronder)stelling dat er slechts steekproefsgewijs is getoetst, niet langer gehandhaafd. Een reden om aan te nemen dat deze verklaring onjuist zou zijn, is ook gesteld noch gebleken.
5.4.
Via Optimum is echter van mening dat Rijkswaterstaat beter dient te onderbouwen/meer concreet moet maken wat de controle heeft ingehouden en daarbij onder meer inzichtelijk dient te maken hoe diepgaand deze was, welke vragen zijn gesteld en waarover en welke beoordelingsmaatstaf is gehanteerd. Dat geldt volgens Via Optimum met name omdat zij, met het rapport van het onderzoek dat zij door een onafhankelijk deskundige heeft laten uitvoeren (en dat zij als productie in dit geding heeft overgelegd), heeft aangetoond dat de inschrijvingssom van [tussenkomende pij] ver onder de grens ligt van het bedrag dat nog als realistisch kan worden beschouwd. Gelet op die substantiëring van haar klacht mag van Rijkswaterstaat meer worden verwacht, zo meent Via Optimum.
5.5.
De voorzieningenrechter volgt Via Optimum hier niet in. Rijkswaterstaat heeft uitvoerig toegelicht wat de uitgevoerde controle heeft ingehouden. Zij heeft, verkort weergegeven, het volgende hierover verklaard. Een kostendeskundige van de Staat heeft alle inschrijvingssommen integraal en zowel individueel als onderling onderzocht. Deze deskundige is een expert en maakt geen onderdeel uit van het beoordelingsteam. Naar aanleiding van de door deze expert uitgevoerde analyse is de concept staat van ontleding van de inschrijvingssom van [tussenkomende pij] uitvoerig en op iedere post bestudeerd. Rijkswaterstaat heeft daarna schriftelijk vragen gesteld aan [tussenkomende pij] betreffende individuele posten die vragen bij hem opriepen. Die vragen zijn door [tussenkomende pij] mondeling beantwoord en integraal besproken en daarna heeft [tussenkomende pij] uitgebreid schriftelijk geantwoord. Rijkswaterstaat heeft de gegeven antwoorden vervolgens door interne deskundigen laten beoordelen én door de kostendeskundige. Vervolgens hebben Rijkswaterstaat en [tussenkomende pij] in een gesprek hierover verder gedebatteerd. [tussenkomende pij] heeft bij de beantwoording van de vragen volgens Rijkswaterstaat alle vragen uitvoerig en tot op detailniveau beantwoord, inzicht geven in haar (innovatieve) werkwijze, haar doelmatige aanpak en haar strategie onderbouwd, haar bedrijfsmodel en verdienmodel toegelicht en tot op het niveau van de individuele posten een (financiële) onderbouwing gegeven. Rijkswaterstaat stelt dat hij na uitvoering van dit onderzoek begrijpt hoe de inschrijvingssom van [tussenkomende pij] is opgebouwd en moet concluderen dat het hierbij om realistische bedragen gaat die in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden. Rijkswaterstaat heeft daarbij ook enkele voorbeelden genoemd van maatregelen die [tussenkomende pij] blijkens haar inschrijving heeft genomen en keuzes die zij heeft gemaakt, die een groot prijsdrukkend effect hebben.
5.6.
Hiermee heeft Rijkswaterstaat naar voorshands oordeel voldoende inzicht gegeven in de uitgevoerde controle en heeft hij genoegzaam onderbouwd dat en waarom hij tot voormelde conclusie heeft kunnen komen. De voorzieningenrechter volgt Via Optimum niet in haar stelling dat van Rijkswaterstaat een nadere onderbouwing/concretisering had mogen worden verwacht, met name ook gelet op (de inhoud van) het door Via Optimum overgelegde rapport.
5.7.
Op de eerste plaats is daarbij van belang dat Rijkswaterstaat de vertrouwelijkheid van de inschrijving van [tussenkomende pij] dient te waarborgen en reeds daarom niet al het door Via Optimum gewenste inzicht in de uitgevoerde controle kan geven. Op de tweede plaats kunnen aan de overgelegde rapportage niet de conclusies worden verbonden die Via Optimum daaraan verbindt. De voorzieningenrechter volgt Rijkswaterstaat en [tussenkomende pij] in de bezwaren die zij daartegen hebben aangevoerd.
5.8.
Rijkswaterstaat en [tussenkomende pij] hebben er terecht op gewezen dat de inschrijving van Via Optimum niet maatgevend is en niet tot uitgangspunt kan worden genomen bij de vraag of de door [tussenkomende pij] geboden bedragen realistisch zijn en dat is op onderdelen wel gebeurd. Dat klemt in dit geval temeer vanwege de aard van de aanbesteding. Er is namelijk sprake van een prestatiecontract, waarbij het de verantwoordelijkheid van de opdrachtnemer zelf is om het onderhoud op een bepaald niveau (prestatie) te houden. Alhoewel Rijkswaterstaat wel de nodige eisen heeft gesteld waaraan moet worden voldaan, heeft de inschrijver op diverse vlakken de nodige vrijheid om hieraan invulling te geven. Dat kan grote gevolgen hebben voor de kosten. Op de tweede plaats kunnen inschrijvers bij deze aanbesteding ervoor kiezen om meer kwaliteit te bieden, waarmee een hogere score op dat onderdeel kan worden behaald, maar waarbij de kosten, en dus ook de inschrijfsom, ook hoger zijn. Maar ook kunnen zij kiezen voor het bieden van minder waarde aan kwaliteit en een lagere inschrijfsom. Gebleken is dat inschrijvers in dit kader ook verschillende strategieën hebben gehanteerd. Rijkswaterstaat heeft er in dat verband ook terecht op gewezen dat tussen de fictieve inschrijvingssommen van Via Optimum en [tussenkomende pij] beduidend minder verschil zit dan tussen hun inschrijvingssommen. Anders dan Via Optimum heeft gesteld, verschilt de score op kwaliteit tussen haar en [tussenkomende pij] wel degelijk aanzienlijk.
5.9.
Mede in dat licht acht de voorzieningenrechter de overgelegde rapportage op meerdere onderdelen niet overtuigend. Zo is getoetst of de inschrijvingssom van Via Optimum realistisch is. De conclusie van de onderzoekers dat dit het geval is, is echter van weinig tot geen betekenis voor de beoordeling van het onderhavige geschil. Verder wordt door de onderzoekers bijvoorbeeld i) bij de berekening van de absolute ondergrens verwezen naar hoeveelheden in de begroting van Via Optimum, ii) enkel aangegeven met welke (minimale) uurtarieven in de verschillende berekeningen wordt gerekend, terwijl het aantal uren dat personeel wordt ingezet afhankelijk is van de door inschrijvers te maken keuzes, en iii) bij de berekeningen gekozen voor een bepaald soort materieel, maar ook daarin hebben inschrijvers de nodige keuzevrijheid, hetgeen gevolgen kan hebben voor de kosten. Voorts kan niet zonder meer worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de onderzoekers dat bij de vaststelling van de absolute ondergrens voor de inschrijvingssom elke denkbare optimalisatie geacht kan worden te zijn gerealiseerd. Een bedrijf dat zeer ruime ervaring heeft met prestatiecontracten en vanuit die ervaring heeft kunnen inschrijven, kan ook zeer wel optimalisaties toepassen waarvan de onderzoekers niet op de hoogte zijn. Volgens [tussenkomende pij] kwalificeert haar bedrijf als zodanig, waardoor zij veel werkzaamheden slim met elkaar kan combineren en kostenefficiënt kan werken.
5.10.
De uitkomsten van dit onderzoek brengen dan ook niet met zich dat daarom getwijfeld moet worden aan de uitkomsten van het onderzoek dat Rijkswaterstaat heeft laten verrichten. Naar voorshands oordeel heeft Rijkswaterstaat op basis daarvan kunnen concluderen zoals hij heeft gedaan, zodat er geen plaats is voor toewijzing van een van de vorderingen in dit kort geding.
5.11.
Via Optimum zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt Via Optimum in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel Rijkswaterstaat als [tussenkomende pij] begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
6.3.
bepaalt dat de aan Rijkswaterstaat verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.4.
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2021.
ts