3.4De beoordeling van de tenlastelegging
Bewijsmiddelen
[Slachtoffer 1] , geboren op [geboortedatum] 2005, heeft bij de politie verklaard dat zij op 3 april 2018, via [Slachtoffer 2] , in contact is gekomen met de verdachte door hem een bericht te sturen op Instagram. Vervolgens onderhielden [Slachtoffer 1] en de verdachte contact via Instagram, Snapchat, de telefoon en WhatsApp. Op 9 april 2018 hebben [Slachtoffer 1] en [Slachtoffer 2] de verdachte ontmoet in Alphen aan de Rijn. [Slachtoffer 1] had toen al aan de verdachte verteld dat zij 13 jaar oud was. Nadat [Slachtoffer 2] naar huis was gegaan, zijn [Slachtoffer 1] en de verdachte naar de H&M gegaan en heeft [Slachtoffer 1] kleding gepast. Daarna gingen zij naar het treinstation en namen zij afscheid van elkaar. De verdachte heeft [Slachtoffer 1] hierbij een zoen op haar mond gegeven.[Slachtoffer 1] is - nadat de politie op de hoogte was geraakt dat er mogelijk seksuele handelingen hebben plaatsgevonden in het pashokje - nogmaals gehoord. Zij verklaarde dat de verdachte op een gegeven moment het pashokje in kwam en dat hij haar een knuffel en een zoen gaf. Vervolgens vroeg de verdachte aan [Slachtoffer 1] wanneer zij hem ging pijpen. Zij heeft de verdachte toen gezegd dat ze dit wellicht op latere leeftijd zou doen. Omdat de verdachte het bleef vragen, heeft [Slachtoffer 1] hem toen uiteindelijk gepijpt, waarbij hij haar aan haar haren beet had en hij duwde en trok aan haar haar.
Daarnaast is onderzoek verricht naar de inhoud van gesprekken die via social media zijn gevoerd tussen de verdachte en [Slachtoffer 1] . In een gesprek dat via Snapchat is gevoerd, valt het volgende te lezen:
[Chatadres]
Was het toen je op mijn schoot zat toen [Slachtoffer 2] er nog bij was?
Ik:
Ja en dat je aan me zat
[Chatadres]
Ik zat toen alleen aan je tietenxx
Ik:
Ja en soms is aan me billen (..)
De verdachte heeft bij de politie bekend dat hij de borsten en billen van [Slachtoffer 1] heeft betast, dat hij haar heeft gevingerd en dat [Slachtoffer 1] hem heeft gepijpt.
Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat is komen vast te staan dat de verdachte op 9 april 2018 te Alphen aan den Rijn met [Slachtoffer 1] , die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam. Verdachte heeft zijn penis in de mond van [Slachtoffer 1] gebracht. Ook concludeert de rechtbank dat de verdachte op diezelfde dag [Slachtoffer 1] een zoen heeft gegeven en haar borsten en billen heeft betast en een vinger in haar vagina heeft gebracht. Die laatste handeling is echter niet opgenomen in het onder 1 tenlastegelegde feit zodat dat die vaststelling hier in zoverre niet relevant is.
De volgende vraag die beantwoord moet worden, is of deze handelingen aangemerkt kunnen worden als ontuchtige handelingen.
Artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever handelingen van seksuele aard strafbaar heeft willen stellen voor zover die in strijd zijn met sociaal-ethische normen.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2010 (LJN: BK4794) overwogen dat onder omstandigheden bij seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtige karakter kan ontbreken. Het komt daarbij in belangrijke mate aan op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Uit jurisprudentie op dit gebied valt af te leiden dat hierbij betekenis toekomt aan de vrijwilligheid van degene die de seksuele handeling(en) verricht en aan het leeftijdsverschil tussen betrokkenen. Ook de omstandigheid of er tussen betrokkenen sprake is geweest van een affectieve relatie speelt hierbij een rol.
Wat betreft de kwalificatie van de door de verdachte in deze zaak verrichte handelingen overweegt de rechtbank het volgende.
Ten tijde van hun ontmoeting in Alphen aan den Rijn was de verdachte 18 jaar oud en [Slachtoffer 1] 13 jaar oud. Gelet op de verschillende levensfasen waarin [Slachtoffer 1] en de verdachte zich op dat moment bevonden alsook het verschil in seksuele ontwikkelingsfase, is dat leeftijdsverschil naar het oordeel van de rechtbank groot te noemen: [Slachtoffer 1] was een puber, de verdachte een jongvolwassene. Dat zij op dat moment allebei onervaren waren op seksueel vlak doet daar niet aan af, en dat de verdachte qua seksuele ontwikkeling een achterstand zou hebben is niet gebleken. Evenmin is gebleken van een affectieve relatie tussen de verdachte en [Slachtoffer 1] . Hoewel de berichten die over en weer zijn gestuurd een dergelijk beeld zouden kunnen oproepen, kenden de verdachte en [Slachtoffer 1] elkaar slechts een week en hadden zij elkaar voor 9 april 2018 nog nooit ontmoet.
Dat er sprake zou zijn van een jeugdige stoeipartij die, zo begrijpt de rechtbank uit het betoog van de verdediging, als het samen ontdekken van elkaars seksualiteit moet worden beschouwd, verwerpt de rechtbank met klem. Gelet op het aanzienlijke leeftijdsverschil tussen de verdachte en [Slachtoffer 1] , zijn de seksuele handelingen die de verdachte bij [Slachtoffer 1] heeft verricht in strijd met de sociaal-ethische norm en dienen ze te worden gekwalificeerd als ontuchtige handelingen. Dat betekent dat het onder 1 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen is.
Inleidende opmerking
Onder feit 2 wordt de verdachte verweten dat hij de minderjarigen [Slachtoffer 1] en [Slachtoffer 2] heeft bewogen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen. Ten aanzien van [Slachtoffer 2] bestaan die handelingen uit het over en weer sturen van seksueel getintfoto- en filmmateriaal. Ten aanzien van [Slachtoffer 1] komen daar ook bij de seksuele handelingen die hebben plaatsgevonden op 9 april 2018 toen zij elkaar daadwerkelijk hebben ontmoet in Alphen aan den Rijn.
Partiële vrijspraak ten aanzien van [Slachtoffer 2]
is in het onderzoek gehoord als getuige en heeft verklaard dat zij de verdachte heeft leren kennen via Instagram en dat de verdachte seksuele foto’s en filmpjes aan haar heeft gestuurd en zij ook aan hem. Over de inhoud van die filmpjes heeft ze niets willen verklaren. Op verdachtes computer is na onderzoek foto- en filmmateriaal gevonden waarop [Slachtoffer 2] zichtbaar was en seksuele handelingen met zichzelf verrichtte. Dit materiaal is onder feit 3 aan de verdachte tenlastegelegd als het bezit van kinderporno. Nu het dossier verder niets inhoudt over de wijze waarop het contact tussen de verdachte en [Slachtoffer 2] zich heeft ontwikkeld en de omstandigheden waaronder het is gekomen tot het over en weer sturen van seksueel getint materiaal, is dat onvoldoende voor bewezenverklaring van verleiding als bedoeld in art. 248a van het Wetboek van Strafrecht. De rechtbank spreekt de verdachte in zoverre vrij.
Bewijsmiddelen
[Slachtoffer 1] heeft over het contact dat zij met de verdachte sinds 3 april 2018 onderhield via Instagram, Snapchat, de telefoon en WhatsApp verklaard dat het aanvankelijk ging over school en hoe het met haar ging. [Slachtoffer 1] heeft de verdachte verteld dat ze 13 jaar was en dat ze in de eerste klas zat. [Slachtoffer 1] heeft verklaard dat de verdachte vrij snel nadat ze contact kregen, vroeg om naaktfoto’s. [Slachtoffer 1] heeft daarop eerst “nee” gezegd, maar omdat de verdachte zo lang bleef doorvragen ze het wel heeft gedaan. Verdachte had haar een foto gestuurd van zijn geslachtsdeel en zei toen dat hij van haar twee foto’s tegoed had. [Slachtoffer 1] heeft hierna naaktfoto’s en een video waarin ze zichzelf vingerde gestuurd. Op vragen van de politie waarom ze die foto’s stuurde, heeft ze geantwoord dat ze dat deed omdat de verdachte erom vroeg. Ze dacht dat het hoorde, maar had er al snel spijt van. Ze heeft een paar video’s gestuurd. Verdachte heeft drie of vier video’s gestuurd waarop te zien is dat hij zichzelf aftrekt. Hij vroeg iedere dag en soms een aantal keer per dag om naaktfoto’s. [Slachtoffer 1] heeft aan hem aangegeven zichzelf te jong te vinden voor seks.
De verdachte heeft ten overstaan van de politie verklaard dat hij met [Slachtoffer 1] een relatie heeft gehad en dat ze over en weer naaktfoto’s en filmpjes hebben verstuurd.Zowel ten overstaan van de rechter-commissarisals terechtzitting, heeft de verdachte volstaan in zijn bekentenis betreffende de seksuele handelingen die er tussen hem en [Slachtoffer 1] hebben plaatsgevonden. Verdachte heeft verklaard dat er van dwang nooit sprake is geweest, dat hij toentertijd niet genoeg bewust is geweest van het ontoelaatbare van zijn handelen en dat hij eigenlijk gewoon op zoek was naar vrienden.
De snapchatgesprekken tussen [Slachtoffer 1] en de verdachte zijn door de politie onderzocht en van een selectie van die gesprekken zijn screenshots gemaakt en in het dossier gevoegd. Het daaromtrent opgemaakt proces-verbaal van bevindingen houdt in:
- de gesprekken tussen [Slachtoffer 1] en de verdachte onder de naam ‘ [Chatadres] ’ zijn veelvuldig seksueel van aard,
- [Chatadres] vraagt veelvuldig of [Slachtoffer 1] haar borsten wil laten zien,
- [Chatadres] vraagt veelvuldig of [Slachtoffer 1] foto's en filmpjes van zichzelf naar hem wil
sturen, van haar kontje en haar kutje. Dat ze haar vinger in haar kutje en haar kontje stopt en met haar borsten speelt,
- [Slachtoffer 1] geeft in beginsel veelvuldig aan dat ze dat niet wil.
Het oordeel van de rechtbank
Het betreft hier de strafbaarstelling van art. 248a van het Wetboek van Strafrecht. Van het in deze bepaling door het bestanddeel “beweegt” tot uitdrukking gebrachte causale verband, is sprake als voldoende aannemelijk is dat een persoon mede onder invloed van misbruik uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht is overgegaan tot het plegen van ontuchtige handelingen of het dulden van zodanige handelingen van de verdachte. Voor strafbaarheid is voorts vereist dat het opzet van de verdachte is gericht op het bewegen dat de ander die ontuchtige handelingen pleegt of duldt. Het opzettelijk bewegen kan niet worden bewezen verklaard indien aannemelijk wordt dat verdachte zich er niet van bewust was dat dit overwicht (mede) van invloed was op het door de betreffende persoon plegen of dulden van ontuchtige handelingen (vgl. ECLI:NL:HR:2019:1881). De verdachte heeft erkend dat hij seksueel getinte foto’s en filmpjes met seksuele handelingen aan [Slachtoffer 1] heeft gestuurd en haar om seksueel getinte foto’s en filmpjes heeft gevraagd en van haar heeft ontvangen. Voorts heeft de verdachte erkend dat de seksuele handelingen zoals in de tenlastelegging opgenomen met [Slachtoffer 1] hebben plaatsgevonden.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de destijds 18-jarige verdachte contact had met de destijds 13-jarige [Slachtoffer 1] en dat zij over en weer elkaar naaktfoto’s en films hebben gestuurd waarop te zien is dat zij seksuele handelingen met zichzelf verrichten. Uit de bewijsmiddelen die (deels) ook ten aanzien van het de verdachte onder 1 tenlastegelegde zijn gebezigd, blijkt voorts dat de verdachte op 9 april 2018 vanuit Leeuwarden naar Alphen aan den Rijn is gereisd en [Slachtoffer 1] voor het eerst heeft ontmoet. De verdachte heeft haar borsten en billen betast en op enig moment in een pashokje zijn penis in de mond van [Slachtoffer 1] en zijn vinger in haar vagina gebracht..
Voorts heeft de rechtbank reeds hiervoor vastgesteld dat tussen de verdachte en [Slachtoffer 1] sprake was van een -gelet op ieders levensfase- groot leeftijdsverschil, waarbij in dit kader bovendien meeweegt dat er gelet op de leeftijd van [Slachtoffer 1] sprake is van een duidelijk verschil in seksuele ontwikkeling.
In het bijzonder tegen de achtergrond van dit leeftijdsverschil, is de rechtbank van oordeel dat sprake was van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht op [Slachtoffer 1] waarvan de verdachte zich bewust was en waarvan hij misbruik heeft gemaakt. Uit de aan hun ontmoeting voorafgaande snapchat gesprekken in de periode van één week volgt dat de verdachte in de gesprekken vaak over seks begint en er voortdurend bij [Slachtoffer 1] op aandringt om seksueel getinte foto’s en filmpjes te sturen, ook als [Slachtoffer 1] ‘nee’ zegt. Enkel door verdachtes voortdurend aandringen heeft [Slachtoffer 1] uiteindelijk ingestemd met het sturen van foto’s en filmpjes met daarop de door de verdachte voorgestelde handelingen. Dit praten over seks, vertellen welke seksuele handelingen de verdachte graag bij [Slachtoffer 1] zou willen doen bij een ontmoeting en het aandringen heeft ook gemaakt dat [Slachtoffer 1] reeds bij de eerste ontmoeting met de verdachte, in de beslotenheid van een kleine ruimte als een pashokje, heeft toegegeven aan de door de verdachte geïnitieerde handelingen. Gegeven alle omstandigheden, heeft de verdachte minstgenomen de aanmerkelijke kans aanvaard dat zijn overwicht [Slachtoffer 1] heeft bewogen tot het dulden en plegen van de tenlastegelegde seksuele handelingen.
Bewijsmiddelen
In het opsporingsonderzoek tegen de verdachte zijn op 6 maart 2019 in de woning van de verdachte, onder andere, een mobiele telefoon van het merk Alcatel en een computer van het merk HP in beslag genomen die meer informatie zouden kunnen verschaffen over de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. Deze gegevensdragers behoren aan de verdachte toe.
Op 29 maart 2019 zijn de hiervoor genoemde inbeslaggenomen gegevensdragers onderzocht op de aanwezigheid van kinderpornografische bestanden en daarin zijn in totaal 64.178 afbeeldingen bestaande uit 63.579 foto’s en 599 films/video’s aangetroffen. Hierop kwamen in totaal 3 foto’s en 6 films/video’s voor die als kinderpornografisch werden aangemerkt. Deze afbeeldingen zijn alle bekeken en beoordeeld. Op al deze afbeeldingen is [Slachtoffer 2] herkend. Zij was ten tijde van het ten laste gelegde 14 jaar oud. Nu de beschrijvingen en de bestandsnamen van de foto’s en filmpjes niet ter discussie hebben gestaan volstaat de rechtbank met de opmerking dat de op de gegevensdragers aangetroffen foto’s en filmpjes dezelfde foto’s en filmpjes betreffen als die zijn tenlastegelegd.De verdachte heeft ook bekend dat hij in het bezit is geweest van deze afbeeldingen. Voorts heeft hij verklaard ten tijde van de filmpjes te hebben geweten dat [Slachtoffer 2] 14 jaar was.
Het oordeel van de rechtbank
Op grond van bovenstaande bewijsmiddelen staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de verdachte kinderpornografische foto’s en filmpjes in zijn bezit heeft gehad. De omstandigheid - zoals gesteld door de verdediging - dat [Slachtoffer 2] dit materiaal vrijwillig zou hebben gemaakt en toegezonden aan de verdachte, doet aan het vorenstaande niet af. Immers wist de verdachte dat [Slachtoffer 2] de leeftijd van 18 jaren nog niet had bereikt. Desondanks heeft hij de afbeeldingen op zijn telefoon bewaard.
Naar het oordeel van de rechtbank kan het beroep op de Leidraad niet slagen. De rechtbank overweegt dat uit deze Leidraad blijkt dat, bij een door een jeugdige geproduceerde seksuele afbeelding of filmpje, hoewel strafbaar op grond van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht, het openbaar ministerie op grond van een aantal in de Leidraad genoemde omstandigheden (waaronder vrijwilligheid van de verrichting van de seksuele gedraging en een beperkt leeftijdsverschil tussen minderjarigen) kan afzien van vervolging. Nu de verdachte reeds volwassen was ten tijde van het delict en bovendien sprake was van een significant leeftijdsverschil tussen de verdachte en [Slachtoffer 2] (ruim 4 jaren) is naar het oordeel van de rechtbank echter geen sprake van seksueel experimenteel gedrag tussen jeugdigen. Daarenboven blijkt uit de Leidraad dat gesproken kan worden van incidenten van ernstiger aard als sprake is van de betrokkenheid van een volwassene buiten de leeftijdscategorie van de op beeld vastgelegde jeugdige. De rechtbank verwerpt derhalve het verweer van de raadsvrouw dat de Leidraad aan vervolging van de verdachte in de weg staat.