ECLI:NL:RBDHA:2020:2079

• Datum uitspraak: 9 maart 2020
• Publicatiedatum: 9 maart 2020
• Zaaknummer: C/09/586984 / KG ZA 20-51
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: G.P. van Ham
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ongeldigverklaring inschrijving bij aanbesteding voor bomenonderhoud door gebruik van onjuiste inschrijfbiljetten

In deze zaak, die op 9 maart 2020 door de Rechtbank Den Haag is behandeld, gaat het om een kort geding dat is aangespannen door Meijer Boomverzorging B.V. tegen de Gemeenten Wormerland en Oostzaan. Meijer had ingeschreven op een Europese openbare aanbesteding voor bomenonderhoud, georganiseerd door de Stichting Regionaal Inkoopbureau IJmond en Kennemerland (RIJK). De aanbesteding werd aangekondigd op 16 oktober 2019 en vond plaats via het digitale platform TenderNed. Meijer heeft echter gebruik gemaakt van inschrijfbiljetten en -staten die niet overeenkwamen met de gewijzigde aanbestedingsdocumenten die op 6 november 2019 waren gepubliceerd. De Gemeenten hebben de inschrijvingen van Meijer ongeldig verklaard, wat leidde tot het kort geding.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Meijer niet zorgvuldig heeft gehandeld door niet op de hoogte te zijn van de wijzigingen in de aanbestedingsdocumenten. De rechter concludeerde dat het voor inschrijvers duidelijk had moeten zijn dat de bij de gewijzigde bestekken behorende inschrijfbiljetten en -staten gebruikt dienden te worden. Meijer werd verweten dat zij niet had gecontroleerd of de documenten die zij gebruikte nog actueel waren. De rechter wees de vorderingen van Meijer af en bevestigde de ongeldigverklaring van haar inschrijving. Ook de vordering van Donker Groep B.V., die als tussenkomende partij was toegelaten, werd afgewezen. Meijer werd veroordeeld in de proceskosten van zowel de Gemeenten als Donker.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/586984 / KG ZA 20-51

Vonnis in kort geding van 9 maart 2020

in de zaak van

MEIJER BOOMVERZORGING B.V.,

gevestigd te Westzaan,

eiseres,

advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,

tegen:

1. GEMEENTE WORMERLAND,

zetelend te Wormer,

2.
GEMEENTE OOSTZAAN,

zetelend te Oostzaan,

gedaagden,

advocaat mr. L.J.W. Sueters te 's-Hertogenbosch,

waarin is tussengekomen:

DONKER GROEP B.V.,

gevestigd te Sneek,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Meijer', 'de gemeente Wormerland', 'de gemeente Oostzaan (voor zover gezamenlijk bedoeld als 'de Gemeenten') en 'Donker'.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties;

- de brieven van de Gemeenten van 20 februari 2020 (2x), met producties;

- de akte houdende een wijziging van eis;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, dan wel voeging, met productie;

- de op 24 februari 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Meijer en de Gemeenten pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging

2.1.

Donker heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Meijer en de Gemeenten, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeenten. Ter zitting hebben Meijer en de Gemeenten verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. Donker is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Stichting Regionaal Inkoopbureau IJmond en Kennemerland (hierna 'RIJK') heeft ten behoeve van de Gemeenten een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd, onder de naam "Bomenonderhoud Wormerland en Oostzaan". Deze procedure - die is aangekondigd op 16 oktober 2019 - vond plaats via het digitale platform TenderNed.

3.2.

Voor zover hier van belang vermeldt het Aanbestedingsdocument:

" 1. Inleiding

Dank voor uw interesse in de Europese openbare aanbesteding Bomen begeleid door RIJK namens de gemeenten Wormerland en Oostzaan conform het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016).

De openbare procedure bestaat uit één fase. Ondernemers worden uitgenodigd om in te schrijven (een offerte uit te brengen) op basis van het onderhavige aanbestedingsdocument en de bijlagen. Dit aanbestedingsdocument beschrijft de bijzondere voorschriften die op de aanbestedingsprocedure van toepassing zijn. Met het indienen van een inschrijving stemt u in met de (inhoud van dit) aanbestedingsdocument en de (inhoud van de) daarbij behorende bijlagen.

(…)

1.6

Opdracht

De opdracht betreft bomenonderhoud in de gemeente Wormerland en de gemeente Oostzaan.

Het werk bestaat in hoofdzaak uit:

a. Begeleidingssnoei van bomen;

b. Onderhoudssnoei van bomen;

c. Verwijderen van bomen;

d. Verwijderen van stobben;

e. Bijkomende werkzaamheden.

De specificaties van de onderhoudswerkzaamheden worden gedetailleerd beschreven in het RAW-bestek.

(…)

1.8

Percelenverdeling

De totale opdracht voor bomenonderhoud in het gehele werkgebied van OVER-gemeenten is van een dermate omvang dat de gemeenten een splitsing per gemeente passend vinden.

1. Perceel 1 bestaande uit bomenonderhoud gemeente Wormeland

2. Perceel 2 bestaande uit bomenonderhoud gemeente Oostzaan

(…)

2.1

Planning

In onderstaande tabel is de planning van de aanbestedingsprocedure weergegeven. In TenderNed is de actuele planning van de aanbestedingsprocedure weergegeven. Deze planning is leidend. De gemeenten zijn gerechtigd tussentijds de tijdsplanning aan te passen. Indien wijziging van de tijdsplanning hiertoe aanleiding geeft, kan mogelijk de ingangsdatum van de overeenkomst worden aangepast.

Planning

Datum

(…)

(…)

Nota van Inlichtingen, met antwoorden op de gestelde vragen

6-11-2019

(…)

(…)

(…)

2.4

Inlichtingen

(…)

RIJK zal via TenderNed tijdig een Nota van Inlichtingen verstrekken, waarin de geanonimiseerde vragen en antwoorden worden opgenomen. Indien er nadien nog relevante vragen worden gesteld kunnen de gemeenten een keuze maken voor een extra Nota van Inlichtingen. Bij deze situatie zal RIJK uiterlijk 10 dagen voor de sluitingstermijn van de inschrijvingen zorg dragen voor één of meerdere additionele Nota’s van Inlichtingen.

Inlichtingen zijn alleen bindend voor zover deze in een Nota van Inlichtingen zijn vastgelegd. De Nota ('s) van Inlichtingen maakt / maken integraal deel uit van dit aanbestedingsdocument en prevaleren boven de eerder gepubliceerde aanbestedingsdocumenten met bijlagen. Indien Nota’s van Inlichtingen onderlinge tegenstrijdigheden bevatten, prevaleert een later opgestelde Nota van Inlichtingen boven de eerder opgestelde Nota van Inlichtingen.

(…)

2.7

Ongeldige inschrijvingen

Een inschrijving die niet voldoet aan hetgeen is gesteld in het aanbestedingsdocument en bijlagen is ongeldig.(…)

(…)

2.16

Instemming met eisen/voorwaarden voor deze aanbestedingsprocedure

Door het uitbrengen van de inschrijving is inschrijver akkoord met de eisen/voorwaarden en wordt door het doen van een inschrijving geacht onvoorwaardelijk te hebben ingestemd met de toepasselijkheid en inhoud van dit aanbestedingsdocument en alle andere aanbestedingsstukken en de hierin genoemde voorwaarden en eisen.

(…)

4. Eisen ten aanzien van de opdracht

In dit hoofdstuk vindt u de eisen die aan de inschrijving worden gesteld.

4.1

Bestek

Aan alle gestelde eisen ten aanzien van de opdracht dient te worden voldaan. Waar gevraagd dient een toelichting verstrekt te worden. Er worden geen scores aan de eisen toegekend. Niet voldoen aan een eis betekent dat de inschrijving terzijde wordt gelegd, dus uitgesloten wordt van de aanbestedingsprocedure.

(…)

5. Beoordeling en gunning

(…)

Gunning vindt plaats aan de inschrijver die niet is uitgesloten wegens het niet voldoen aan uitsluitingsgronden en minimumeisen en de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de laagste prijs voor een perceel heeft ingediend.

De inschrijfprijzen zoals deze worden afgegeven door Inschrijver op het bij het bestek gesloten inschrijfbiljet(ten) en de inschrijfstaat(en). (bijlage F)"

3.3.

Bijlage 2 van het Aanbestedingsdocument luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

"2. Checklist voor inschrijving

Onderstaande bijlagen dient u aan te leveren bij inschrijving.

Deze bijlagen treft u in een aparte map aan bij 'documenten" op TenderNed: Aan te leveren bijlagen bij inschrijving.

Zie eerdere beschrijving:

Bijlage

Omschrijving

Map op Internet

(…)

(…)

(…)

F

Inschrijfbiljet en inschrijfstaat

Bij gunningscriterium: prijs

(…)

(…)

(…)

"

3.4.

Om te kunnen deelnemen aan de procedure dienden inschrijvers in te loggen op TenderNed en te kiezen voor de onderhavige aanbesteding. Door vervolgens te 'klikken' op het tabblad
Documenten kon een keuze worden gemaakt uit een drietal categorieën documenten: (i)
Aankondigingen , (ii)
Aanbestedingsdocumenten en (iii)
Nota van Inlichtingen . Na de publicatie van de aanbesteding op 16 oktober 2019 bevond zich onder de documenten van categorie sub (ii) het bestand
Bijlage F Bestek . Nadat dit bestand was 'uitgepakt' konden verschillende documenten worden geopend, waaronder de bestekken, inclusief de inschrijfbiljetten en inschrijfstaten, betreffende de twee percelen van de hier aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure.

3.5.

In de Nota van Inlichtingen van 6 november 2019 (hierna 'NvI') is als antwoord op 10 van de 20 vragen aangegeven dat het bestek is gewijzigd. In verband hiermee is vervolgens een aantal nieuwe documenten gepubliceerd via TenderNed onder de hiervoor - onder 3.4 - vermelde categorie (iii)
Nota van Inlichtingen , waaronder gewijzigde bestekken, met de daarbij behorende inschrijfbiljetten en inschrijfstaten.

3.6.

Op 6 november 2019 is - via TenderNed - aan Meijer een automatisch bericht verstuurd met de volgende inhoud:

"Uw onderneming volgt de aanbesteding:

Omschrijving: Bomenonderhoud gemeente Wormerland en Oostzaan

Referentie: [nummer]

Bij deze aanbesteding zijn een of meerdere documenten toegevoegd of komen te vervallen, die onderdeel zijn van de nota van inlichtingen.

Ik verzoek u via het dashboard van deze aanbesteding kennis te nemen van de wijziging(en)."

3.7.

Meijer heeft tijdig een inschrijving ingediend voor beide percelen. Hierbij heeft zij gebruik gemaakt van de inschrijfbiljetten en inschrijfstaten, behorend bij het op 16 oktober 2019, onder de categorie (ii)
Aanbestedingsdocumenten gepubliceerde bestek.

3.8.

Blijkens het "Proces verbaal van inschrijving" van 26 november 2019 heeft Meijer op perceel 1 (gemeente Wormerland) ingeschreven met de laagste prijs. Het proces-verbaal bevat de mededeling dat uitgebreide toetsing van de inschrijvingen op onregelmatigheden later zal plaatsvinden.

3.9.

Bij brief van 2 januari 2020 berichtte RIJK het volgende aan Meijer:

"Zeven (7) bedrijven hebben op het perceel 1 "Wormerland" en zeven (7) bedrijven op het perceel 2 "Oostzaan" een Inschrijving uitgebracht. De beoordeling heeft plaatsgevonden op basis van de in het aanbestedingsdocument genoemde criteria. Tijdens de beoordeling van de Inschrijvingen is geconstateerd dat u niet bestek conforme Inschrijvingen op het perceel 1 en het perceel 2 heeft ingediend. Namelijk de door u ingediende inschrijvingsstaten komen niet overeen met de inschrijvingsstaten zoals bij de Nota van Inlichtingen dd 6 november 2019 zijn gepubliceerd. Hierdoor zijn uw Inschrijvingen niet vergelijkbaar me de overige Inschrijvingen. Hierop is besloten om uw Inschrijvingen ongeldig te verklaren en u uit te sluiten van verdere beoordeling.

De gemeente Wormerland is voornemens de opdracht voor het perceel 1 "Wormerland aan Donker Groen B. V. te gunnen. De gemeente Oostzaan is voornemens de opdracht voor het perceel 2 "Oostzaan" aan Quercus boomexperts B.V. te gunnen."

3.10.

Op 9 januari 2020 heeft Meijer aan de Gemeenten verzocht de gunningsbeslissing in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding Bij brief van 15 januari 2020 heeft RIJK dat verzoek afgewezen.

4. Het geschil

4.1.

Na wijziging van eis vordert Meijer - zakelijk weergegeven - de Gemeenten te gebieden:

primair

- de gunningsbeslissing alsnog in te trekken, de aanbestedingsprocedure te staken en over te gaan tot heraanbesteding;

subsidiair

- de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;

een en ander met veroordeling van de Gemeenten in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Daartoe voert Meijer - samengevat - het volgende aan.

De Gemeenten hebben ten onrechte besloten de inschrijvingen van Meijer ongeldig te verklaren en Meijer van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure uit te sluiten. Bij haar inschrijving heeft Meijer de inschrijfbiljetten en inschrijfstaten behorend bij het onder categorie (ii)
Aanbestedingsdocumenten op 16 oktober 2019 gepubliceerde bestek gebruikt. Pas na de gunningsbeslissing van 2 januari 2020 raakte Meijer ermee bekend dat het bestek nadien is gewijzigd en dat een aangepaste bestek op 6 november 2019 bekend is gemaakt onder categorie (iii)
Nota van Inlichtingen , zodat zij de daarbij behorende inschrijfbiljetten en inschrijfstaten had moeten gebruiken bij haar inschrijvingen. Gelet op de benaming van de verschillende categorieën documenten behoefde Meijer niet te verwachten dat de bij de inschrijving in te dienen stukken niet onder de categorie (ii)
Aanbestedingsdocumenten, waren opgenomen, maar onder de categorie (iii)
Nota van Inlichtingen . Dat is niet logisch. Bovendien is niet uitdrukkelijk aangegeven dat het op 16 oktober 2019 gepubliceerde bestek vervallen was verklaard en was vervangen door een ander bestek. Als gevolg van die onduidelijkheid werd het een 'zoekplaatje' voor de inschrijvers en waren de beschikbaar gestelde aanbestedingsstukken tegenstrijdig, zodat moet worden overgegaan tot heraanbesteding, voor zover de Gemeenten de opdracht(en) nog wensen te gunnen.

4.3.

De Gemeenten en Donker voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

Donker vordert - zakelijk weergegeven - de Gemeenten te gebieden de opdracht voor wat betreft perceel 1 aan haar te gunnen, met veroordeling van Meijer of de Gemeenten in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.5.

Verkort weergegeven stelt Donker dat de Gemeenten op goede gronden (i) Meijer heeft uitgesloten van verdere deelneming aan de aanbestedingsprocedure en (ii) voornemens is de opdracht voor wat betreft perceel 1 aan haar te gunnen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van de Gemeenten en Meijer met betrekking tot de vorderingen van Donker hierna worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de vorderingen van Meijer

5.1.

Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of op grond van de aanbestedingsstukken voldoende duidelijk was dat de inschrijfbiljetten en -staten behorend bij de bestekken die deel uitmaakten van de documenten zoals op 6 november 2019 op TenderNed gepubliceerd onder categorie (iii)
Nota van Inlichtingen dienden te worden gebruikt bij het doen van een inschrijving en niet de biljetten en staten met betrekking tot de bestekken, die deel uitmaakten van de documenten zoals op 16 oktober 2019 op TenderNed gepubliceerd onder categorie (ii)
Aanbestedingsdocumenten . De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.

5.2.

In paragraaf 2.4 van het Aanbestedingsdocument is aangegeven dat een NvI zal worden verstrekt, die - blijkens paragraaf 2.1 - is gepland op 6 november 2019. Verder bepaalt paragraaf 2.4 uitdrukkelijk dat de NvI integraal deel uitmaakt van de aanbestedingsstukken en dat - conform het bepaalde in artikel 2.22.7 ARW 2016 - de NvI prevaleert boven eerder gepubliceerde aanbestedingsdocumenten met bijlagen. Door in te schrijven heeft Meijer daarmee onvoorwaardelijk ingestemd.

5.3.

Op grond van het voorgaande moet voor inschrijvers het grote belang van de NvI volstrekt duidelijk zijn geweest. Desondanks heeft Meijer ingeschreven op de aanbesteding zonder eerst kennis te nemen van de, conform de planning, op 6 november 2019 gepubliceerde NvI. De gevolgen van dit onzorgvuldige handelen, behoren - mede gelet op het karakter van een aanbestedingsprocedure, waarbij ook rekening moet worden gehouden met de belangen van andere (wel zorgvuldig handelende) inschrijvers - geheel voor rekening en risico van Meijer te komen.

5.4.

Wanneer Meijer wel kennis zou hebben genomen van de NvI zou zij hebben begrepen, althans moeten hebben kunnen begrijpen, dat het bij de publicatie van de aanbesteding op 16 oktober 2019 bekend gemaakte bestek, inclusief de daarbij behorende inschrijfbiljetten en -staten, was vervangen door een ander bestek en dat als gevolg daarvan de bij dat nieuwe bestek behorende inschrijfbiljetten en -staten zouden moeten worden gebruikt bij het doen van een inschrijving.

5.5.

Meijer kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat de aanbestedingsstukken onduidelijk en/of tegenstrijdig zijn. Het beroep van Meijer op tegenstrijdigheid zou overigens ook al moeten stranden op de omstandigheid dat zij - vóór de indiening van haar inschrijving - geen kennis heeft genomen van de NvI en de naar aanleiding daarvan op 6 november 2019 gepubliceerde documenten. De 'oude' en 'nieuwe' bestekken en inschrijfbiljetten en - staten, heeft zij dus niet naast elkaar gezien voordat zij inschreef.

5.6.

Op grond van het voorgaande moet in het bestek van dit kort geding worden geconcludeerd dat het voor alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers, onder wie Meijer, duidelijk moet zijn geweest dat om een geldige inschrijving in te dienen de bij het gewijzigde bestek behorende inschrijfbiljetten en - staten, zoals op 6 november 2019 gepubliceerd onder de documenten van categorie (iii), dienden te worden gebruikt. Bezien in het licht van het vorenstaande doet daaraan niet af dat die categorie is aangeduid als
"Nota van Inlichtingen" . Het voorgaande klemt te meer nu aan Meijer op 6 november 2019 het onder 3.6 vermelde bericht is verzonden.

5.7.

Doordat Meijer gebruik heeft gemaakt van een vervallen bestek en de daarbij behorende inschrijfbiljetten en - staten, valt haar inschrijving niet meer te vergelijken met de inschrijvingen waarbij wel gebruik is gemaakt van de gewijzigde bestekken en inschrijfbiljetten- en staten.

5.8.

Anders dan Meijer stelt behoefde van de Gemeenten niet te worden verwacht dat zij de op 16 oktober 2019 gepubliceerde bestekken zouden blokkeren, dan wel expliciet als 'vervallen verklaard' zouden aanduiden. Daarvoor is reeds van belang dat uit het bovenstaande volgt dat het voor de inschrijvers voldoende duidelijk was dat zij zelf dienden te onderzoeken of die bestekken nog actueel waren, wat Meijer dus heeft nagelaten. Daarmee kan in het midden blijven of een uitdrukkelijke vervallenverklaring van een aanbestedingsdocument gebruikelijk is, zoals Meijer stelt en de Gemeenten en Donker bestrijden.

5.9.

Op grond van het bovenstaande - en mede gelet op het bepaalde in paragraaf 2.7 van het Aanbestedingsdocument - is de slotsom dat de Gemeenten terecht zijn overgegaan tot de ongeldigverklaring van de inschrijvingen van Meijer en uitsluiting ervan van verdere beoordeling. De vorderingen van Meijer zullen dan ook worden afgewezen.

5.10.

Meijer zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het hieronder in het dictum vermelde moment.

Met betrekking tot de vordering van Donker

5.11.

In de stellingen van de Gemeenten ligt besloten dat zij (nog steeds) voornemens zijn de opdracht ter zake van perceel 1 te gunnen aan Donker. Bij die stand van zaken heeft Donker geen belang bij toewijzing van haar vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen.

5.12.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Donker in het kader van haar tegen de Gemeenten gerichte vorderingen worden veroordeeld in de kosten van de Gemeenten. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeenten als gevolg van die vordering extra kosten hebben moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Meijer in haar verhouding tot Donker worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Donker was immers te bewerkstelligen dat de gunningsbeslissing van 2 januari 2020 in stand blijft. Dat doel is bereikt. Meijer zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Donker, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het hieronder in het dictum vermelde moment. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI: NL:HR:2010: BL1116).

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst de vorderingen van Meijer af;

6.2.

wijst de vordering van Donker af;

6.3.

veroordeelt Donker voor wat betreft de door haar ingestelde vordering tegen de Gemeenten in de kosten van de Gemeenten, die worden begroot op nihil;

6.4.

veroordeelt Meijer in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Gemeenten als Donker (telkens) begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;

6.5.

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2020.

jvl