ECLI:NL:RBDHA:2020:1917

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/566998 / HA ZA 19-97

Vonnis van 26 februari 2020

in de zaak van

[eiser]te [plaats] ([de Gemeente]),

eiser,

advocaat mr. K.F.J. Machielsen te Utrecht,

tegen

NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. T. Smith-Hussein te Den Haag.

Partijen worden hierna [eiser] en NN genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 11 januari 2019 met producties 1 t/m 51;
de conclusie van antwoord met producties A t/m MM;
het tussenvonnis van 3 april 2019, waarin een comparitie van partijen voor de meervoudige kamer is gelast;
de akte overlegging producties van [eiser] met producties 52 t/m 55;
de akte overlegging productie van [eiser] met productie 56;
het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2019.

1.2.

Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is, met hun instemming, buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken over de verslaglegging. [eiser] heeft bij brief van 23 december 2019 van die mogelijkheid gebruik gemaakt, NN bij e-mail van 24 december 2019. Dit vonnis zal worden gewezen met inachtneming van de opmerkingen van partijen.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is samen met zijn vrouw eigenaar van een bedrijf in kassasystemen met bijbehorende producten.

2.2.

Met ingang van 1 oktober 1995 heeft [eiser] een (beroeps)arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij NN. Het verzekerd beroep is sinds januari 1996 omschreven als “directeur van een bedrijf in elektronische apparaten”.

2.3.

Artikel 5 van de toepasselijke polisvoorwaarden bevat een definitie van het begrip “arbeidsongeschiktheid”. Die definitie luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan waardoor verzekerde voor ten minste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep. Hierbij wordt uitgegaan van de beroepsbezigheden die in de regel en redelijkerwijs van hem kunnen worden verlangd waarbij tevens rekening wordt gehouden met mogelijkheden voor aanpassing in werk en werkomstandigheden en de daarmee verband houdende taakverschuiving binnen het eigen beroep/bedrijf”.

2.4.

Over de vaststelling van de uitkering bepaalt artikel 14 van de polisvoorwaarden het volgende:

“Zolang verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de verzekeraar aan de hand van gegevens van door de verzekeraar aan te wijzen medische en andere deskundigen. Van deze vaststelling zal telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst daarvan aan de verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaar kenbaar heeft gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de verzekeraar te aanvaarden.”

2.5.

[eiser] heeft zich met ingang van 3 december 2012 ziekgemeld vanwege – kort gezegd – een burn out, depressieve klachten en cognitieve problemen.

2.6.

Naar aanleiding van zijn uitval is [eiser] behandeld door een psycholoog, psychiater en neuropsycholoog. Ook heeft hij een re-integratietraject gevolgd.

2.7.

De behandelend psycholoog en psychiater rapporteren in 2014 dat de depressieve stoornis van [eiser] volledig in remissie is. Toch komt de re-integratie niet echt van de grond: [eiser] werkt dagelijks twee maal 45 minuten en slaapt overdag twee keer een uur. De behandelend psycholoog rapporteert in 2014 dat bij [eiser] sprake is van vermijdingsgedrag, onzekerheid en een gebrek aan vertrouwen, waardoor de re-integratie stagneert.

2.8.

In 2015 is [eiser] op verzoek van NN achtereenvolgens onderzocht door een psychiater en neuropsycholoog, verzekeringsarts en arbeidsdeskundige.

2.9.

[de psychiater] concludeert in haar rapportage van 12 oktober 2015 (waarin ook de uitkomsten van het neuropsychologisch onderzoek door [de neuropsycholoog] zijn meegenomen) als volgt:

“Bij het psychiatrisch onderzoek als zodanig worden geen relevante afwijkingen gevonden, met uitzondering van het feit dat betrokkene vermoeid oogt en een paar keer emotioneel wordt. Als onderhoudende factoren voor de klachten lijken de volgende van belang:

persoonlijkheidstrekken; gedreven zijn, perfectionistisch zijn, de lat hoog leggen, eerder faalangstig zijn
er zijn duidelijke aanwijzingen dat betrokkene (juist gezien de feitelijk somatische onverklaardheid van zijn klachten) een sterke preoccupatie met zijn (dus onverklaarde) klachten heeft ontwikkeld, als gevolg daarvan uitgebreid vermijdingsgedrag heeft ontwikkeld, en neigt tot het aannemen van de ziekenrol.

(…)

Bij gebrek aan objectivering van cognitieve klachten en bij gebrek aan aanwijzingen voor simulatie/sterke aggravatie moet het geheel geclassificeerd worden als een, volgens DSM – IV criteria, ongedifferentieerde somatoforme stoornis waarin (zoals altijd bij somatoforme stoornissen) aspecten van sterke preoccupatie, vermijding, aannemen van de ziekenrol etc een rol spelen (…).”

2.10.

[de verzekeringsarts 1] rapporteert op 23 april 2016 dat zij geen afwijkingen heeft aangetroffen. Zij constateert – net als [de psychiater] – dat sprake is van een ongedifferentieerde somatoforme stoornis. Verder schrijft zij:

“Medisch objectief zijn er ten aanzien van de cognitieve klachten en ten aanzien van de vermoeidheidsklachten, geen afwijkingen gevonden. Verzekerde is gepreoccupeerd met zijn klachten en heeft een dagpatroon aangenomen waarbij hij na anderhalf uur afhaakt om rust te nemen hetgeen meer lijkt ingegeven door vermijding en gewoontevorming aangezien een medische noodzaak hiertoe ontbreekt. (…)

In principe is verzekerde belastbaar zoals hij dat was voor de maatgevende arbeid. Gezien de ernst van de preoccupatie met de ervaren klachten heeft hij momenteel nog wel beperkingen die echter binnen een termijn van zes maanden met de eerder voorgestelde behandeling verdwenen moeten zijn.”

2.11.

[de arbeidsdeskundige] rapporteert op 7 juli 2016 dat er geen objectiveerbare beperkingen zijn voor het verzekerde beroep.

2.12.

Bij brief van 28 juli 2016 heeft NN [eiser] bericht dat de uitkering in de periode tot 1 december 2016 geleidelijk wordt afgebouwd, omdat er geen sprake is van medisch objectiveerbare beperkingen voor arbeid.

2.13.

[eiser] heeft tegen de voorgenomen staking van de uitkering geprotesteerd. Daarbij heeft hij informatie van zijn behandelaren meegezonden met hun visie op het functioneren van [eiser]. Het betreft allereerst informatie van [de zenuwarts], die op 19 augustus 2016 op basis van een neuropsychologisch onderzoek van [de psycholoog] rapporteert dat er bij [eiser] sprake is van een verminderde cognitieve belastbaarheid. [de zenuwarts] is van oordeel dat een uitbreiding van de activiteiten van [eiser] niet gewenst is, gelet op het gevaar van overbelasting. Daarnaast heeft [de re-integratiecoach] op 12 september 2016 gerapporteerd dat [eiser] te maken heeft met cognitieve klachten. Het opbouwen van uren en taken zal volgens [de re-integratiecoach] teveel vragen van de belastbaarheid van [eiser] en is daarom niet aan te raden. [de re-integratiecoach] is van oordeel dat [eiser] de grens heeft bereikt.

2.14.

Naar aanleiding van de informatie van [eiser] heeft NN bij brief van 21 september 2016 aan [eiser] bericht dat zij een nieuw medisch en verzekeringsgeneeskundig onderzoek wil laten verrichten. Voorlopig zal zij de uitkering voortzetten op basis van 50% van de verzekerde rente. Op verzoek van NN is [eiser] achtereenvolgens onderzocht door een neuroloog, een (klinisch) neuropsycholoog en een verzekeringsarts.

2.15.

[de neuroloog] heeft op 7 december 2016 gerapporteerd dat hij geen neurologische oorzaak voor de klachten van [eiser] kan vaststellen. De verminderde cognitieve belastbaarheid, die wordt genoemd door [de psycholoog], kan [de neuroloog] neurologisch niet verklaren. [de neuroloog] suggereert dat daar een psychologische verklaring voor kan zijn, maar daarover kan hij vanuit zijn vakgebied geen uitspraken doen.

2.16.

Neuropsycholoog [A] en klinisch neuropsycholoog [B] rapporteren op 23 maart 2017 dat zij in het cognitief functioneren wel een aantal aandachtspunten zien, maar dat er geen cognitieve stoornissen kunnen worden geobjectiveerd. Zij schrijven daarover het volgende:

“Het betreft een 53 jarige man die verscheidene cognitieve klachten ervaart, maar waarbij huidig onderzoek geen cognitieve stoornissen objectiveert. De wisselingen in prestaties hangen ons inziens samen met een variatie aan factoren (…) zoals persoonlijke stijl, geen of onjuist strategiegebruik en wisselende capaciteit of energie om zich in te spannen.

Zichtbaar is dat bij het langer duren van de taak of het optreden van vermoeidheid een vertraging van het tempo informatieverwerking optreedt. De heer [eiser] is dan geneigd om op tempo door te blijven gaan en daardoor met een meer oppervlakkige en impulsieve stijl informatie te verwerken, met het maken van fouten en het missen van informatie tot gevolg. Hierdoor ontstaan er meer problemen in de uitvoer dan wanneer hij zijn tempo zou aanpassen en ook zijn energie beter zou doseren. Er is een risico op het ontstaan van een selffulfilling prophecy. Vanuit onzekerheid wil de heer [eiser] zich bewijzen en zet hij hoog in, maar door onjuist strategiegebruik mist hij zaken of ontstaan fouten. Hierdoor wordt zijn gevoel van onvermogen verder bevestigd en ontstaat er meer onzekerheid, onrust en bewijsdrang en minder gebruik van adequate informatieverwerkingsstrategieën.”

2.17.

Vervolgens is [eiser] onderzocht door [de verzekeringsarts 2]. [de verzekeringsarts 2] komt in een rapportage van 29 juni 2016 tot de conclusie dat er geen beperkingen zijn te duiden in de rubrieken van de Functiemogelijkhedenlijst en dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid door ziekte.

2.18.

Bij brief van 9 augustus 2017 heeft NN aan [eiser] bericht dat zijn uitkering met ingang van 10 augustus 2017 wordt beëindigd, omdat zijn klachten niet medisch objectiveerbaar zijn. Op 11 augustus 2017 heeft NN [eiser] daarnaast geschreven dat hij niet langer in aanmerking komt voor een premievrijstelling.

2.19.

[eiser] heeft tegen deze beslissing(en) bezwaar gemaakt, maar hij heeft NN niet op andere gedachten kunnen brengen.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

voor recht verklaart dat NN niet gerechtigd was tot de verlaging van de uitkering per 19 juli 2016, respectievelijk tot staking van de uitkering per 1 december 2016;

voor recht verklaart dat NN per 19 juli 2016, althans 1 december 2016, althans 23 oktober 2017, althans 20 februari 2018, in verzuim is;

voor recht verklaart dat NN op en na 19 juli 2016 aan [eiser] een uitkering naar de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100% verschuldigd is bij een verzekerde jaarrente van € 53.475;

NN veroordeelt om op en na 19 juli 2016 aan [eiser] te betalen een bedrag van € 146,51 bruto per dag onder aftrek van hetgeen NN reeds ten titel van uitkering heeft betaald;

NN veroordeelt om aan [eiser] te betalen de wettelijke rente over de onder 4 genoemde uitkering telkens met ingang van de 1e dag van de maand volgend op de maand waarop deze betrekking heeft;

voor recht verklaart dat [eiser] op en na 19 juli 2016 onverminderd recht heeft op premievrijstelling van de arbeidsongeschiktheidsverzekering;

NN veroordeelt om aan [eiser] terug te betalen alle premies die hij op en na 19 juli 2016 voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft betaald;

NN veroordeelt om aan [eiser] te betalen de wettelijke rente over de onder 7 genoemde premies telkens met ingang van betaling door [eiser] tot de dag van terugbetaling door NN;

NN veroordeelt om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 3.084,60 wegens buitengerechtelijke advocaatkosten, althans € 1.707, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van indiening van de procesinleiding;

NN veroordeelt om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.572,77 wegens kosten medisch adviseur, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van indiening van de procesinleiding;

voor recht verklaart dat NN aan [eiser] dient te vergoeden de belastingschade en de redelijke kosten van berekening van de belastingschade door een accountant;

NN veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit vonnis;

NN veroordeelt in de nakosten.

subsidiair:

14. ingevolge artikel 194 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) deskundigen, namelijk een psychiater en vervolgens een neuroloog, verzekeringsarts en arbeidsdeskundige, benoemt en daarbij de vragen stelt zoals voorgesteld door [eiser], om vervolgens de vorderingen zoals hiervoor onder primair geformuleerd, toe te wijzen.

3.2.

[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij vanaf december 2012 arbeidsongeschikt is voor zijn beroep als directeur van een bedrijf in elektronische apparaten. Hij is immers door beperkingen niet in staat om te werken. De rapportages van de artsen, verzekeringsgeneeskundigen en arbeidsdeskundigen die door NN zijn aangezocht moeten buiten beschouwing worden gelaten, omdat zij tot stand zijn gekomen op grond van een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). Ook overigens is de beoordeling door NN van zijn arbeidsongeschiktheid onzorgvuldig gebeurd en zijn de uitkomsten van de rapporten die in opdracht van NN zijn opgesteld tegenstrijdig met de conclusies van zijn eigen behandelaren. Daarom kunnen die rapporten geen rol spelen bij de beoordeling van het geschil. Omdat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij medische beperkingen heeft waardoor hij niet in staat is om te werken, is hij onverminderd arbeidsongeschikt in de zin van de polis, en heeft hij nog altijd recht op een uitkering en op een premievrijstelling. NN dient haar verbintenis tot het verlenen van dekking onder de polis na te komen.

3.3.

NN concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Op grond van artikel 5 van de polisvoorwaarden is voor dekking vereist dat sprake is van een objectief medisch vast te stellen stoornis. Uit de rapportages volgt dat geen van de deskundigen die [eiser] heeft onderzocht tot een medische diagnose is gekomen. NN betwist dat artikel 14 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding is. Daarnaast voert zij aan dat zij de arbeidsongeschiktheid van [eiser] zorgvuldig heeft vastgesteld. [eiser] is onderzocht door deskundigen vanuit verschillende medische disciplines, en geen van hen heeft een oorzaak gevonden voor de klachten van [eiser]. Nadat [eiser] bezwaar had gemaakt tegen haar beslissing van 28 juli 2016 om de uitkering te staken, heeft NN hem opnieuw laten onderzoeken. De uitkomst van die onderzoeken was echter niet anders: er zijn geen medisch objectiveerbare klachten vastgesteld. Dit betekent dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis en dat [eiser] geen aanspraak kan maken op een uitkering.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

primaire vordering: uitkering onder de polis

4.1.

Partijen zijn het niet met elkaar eens over de vraag of [eiser] aanspraak kan maken op een uitkering op grond van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering. Daarbij verschillen zij op drie belangrijke punten met elkaar van mening, namelijk over de vraag of artikel 5 van de polisvoorwaarden voldoende duidelijk is, of artikel 14 van die voorwaarden een oneerlijk beding is, en of [eiser] arbeidsongeschikt is in de zin van de polis. De rechtbank zal deze geschilpunten achtereenvolgens bespreken.

4.2.

Daarbij neemt zij tot uitgangspunt dat het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op de weg ligt van [eiser] om te stellen en ingeval van gemotiveerde betwisting door NN te bewijzen dat hij arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden en om die reden recht heeft op een uitkering onder de verzekeringsovereenkomst.

is artikel 5 van de polisvoorwaarden duidelijk?

4.3.

De eerste vraag waarover partijen het niet eens zijn, is of artikel 5 van de polisvoorwaarden een kernbeding is of niet en of het begrip “arbeidsongeschiktheid” wel voldoende duidelijk en begrijpelijk is omschreven.

4.4.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat de polisvoorwaarden van NN algemene voorwaarden zijn in de zin van artikel 6:231 BW en kunnen worden getoetst op duidelijkheid en begrijpelijkheid. [eiser] meent dat artikel 5 van de polisvoorwaarden onduidelijk is, omdat het begrip “objectief medisch vast te stellen stoornissen” op verschillende manieren kan worden uitgelegd. Dit betekent dat het artikel op grond van de zogenoemde contra proferentem-regel (artikel 6:238 lid 2 BW) moet worden uitgelegd op de voor [eiser] meest gunstige manier. Die gunstige uitleg houdt in dat moet worden aangesloten bij het dagelijks spraakgebruik, en dat daarom uitsluitend relevant is of [eiser] beperkingen heeft waardoor hij (tijdelijk) niet in staat is te werken. Omdat dit het geval is, heeft hij recht op een uitkering, aldus nog steeds [eiser].

4.5.

Tussen partijen is niet in geschil dat de polisvoorwaarden zijn opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Dat brengt mee dat de polisvoorwaarden moeten worden aangemerkt als algemene voorwaarden, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie aangeven en die duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (artikel 6:231, aanhef en onder a, BW en artikel 4 lid 2 van de Richtlijn). Tot zover zijn partijen het met elkaar eens. Partijen verschillen wel van mening over de vraag of artikel 5 van de polisvoorwaarden een algemene voorwaarde is, of een zogenoemd kernbeding.

4.6.

Met NN is de rechtbank van oordeel dat artikel 5 van de polisvoorwaarden een kernbeding is, omdat dit artikel bepalend is voor de omvang van de dekking van de door [eiser] afgesloten verzekering. In artikel 5 wordt immers weergegeven in welke gevallen [eiser] aanspraak kan maken op een uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering Bovendien heeft NN (door [eiser] onbetwist) gesteld dat de afbakening van de dekking tot de in artikel 5 genoemde gevallen relevant is voor de hoogte van de verschuldigde premie. Dit maakt dat artikel 5 van de polisvoorwaarden geldt als een kernbeding, en niet als een algemene voorwaarde (zie Hoge Raad 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 en HvJ EU 23 april 2015, ECLI:EU:C:2015:262).

4.7.

De rechtbank is bovendien – anders dan [eiser] heeft betoogd – van oordeel dat artikel 5 van de polisvoorwaarden duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Hoewel het artikel voor de gemiddelde lezer toegankelijker had kunnen worden geformuleerd (en dan met name de bewoordingen “indien er in relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan”) , moet een verzekerde daaruit redelijkerwijs begrijpen dat hij alleen aanspraak kan maken op een uitkering als zijn klachten kunnen worden herleid tot een bepaald medisch ziektebeeld (een herkenbaar en benoembaar ziektebeeld). Dit volgt voldoende helder uit het gebruik van de woorden “objectief” en “medisch vast te stellen”. Daarbij komt nog dat [eiser] gedurende de gehele looptijd van de verzekeringsovereenkomst werd bijgestaan door een assurantietussenpersoon. De tussenpersoon zal [eiser] hebben ingelicht over de omvang en voorwaarden van de dekking van de verzekering of had dat moeten doen. Bovendien zal de tussenpersoon weten dat een verzekerde alleen aanspraak kan maken op een uitkering onder een arbeidsongeschiktheidsverzekering, als er een medische oorzaak voor die arbeidsongeschiktheid kan worden vastgesteld. In relatie tot NN wordt de kennis van de tussenpersoon aan [eiser] toegerekend.

4.8.

Nu sprake is van een voldoende duidelijk en begrijpelijk geformuleerd kernbeding, komt de rechtbank aan toetsing of uitleg van artikel 5 van de polisvoorwaarden niet toe. Dit betekent dat [eiser] op grond van de polisvoorwaarden alleen aanspraak kan maken op een uitkering, als hij als gevolg van een objectief vast te stellen ziektebeeld niet in staat is zijn werkzaamheden uit te voeren.

is artikel 14 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding?

4.9.

Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiser] arbeidsongeschikt is in de zin van de polis. [eiser] stelt dat dit wel het geval is. Hij is behandeld door verschillende artsen en hulpverleners en heeft diverse re-integratiepogingen ondernomen, maar dat alles zonder resultaat. De behandelend artsen en specialisten zijn eensluidend in hun opvatting dat [eiser] cognitieve beperkingen heeft. Dit betekent dat hij arbeidsongeschikt is voor zijn verzekerd beroep van directeur en dat hij om die reden aanspraak kan maken op een uitkering. NN heeft ter onderbouwing van haar verweer verwezen naar de rapportages die op haar verzoek zijn opgesteld, en waaruit blijkt dat er geen medische oorzaak is voor de klachten van [eiser].

4.10.

Volgens [eiser] moeten de rapportages die op verzoek van NN zijn opgesteld echter buiten beschouwing worden gelaten, omdat artikel 14 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding is. De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de vraag of artikel 14 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding is. Daarna zal worden beoordeeld of [eiser] arbeidsongeschikt is in de zin van de polis.

4.11.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat artikel 14 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat NN de mate van arbeidsongeschiktheid bepaalt aan de hand van rapportages van deskundigen die door NN zijn uitgezocht, een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn. Omdat het een oneerlijk beding is, moet de bepaling buiten toepassing worden gelaten en is [eiser] daaraan niet gebonden. Dat betekent ook dat hij niet gebonden is aan de rapporten die op basis van die bepaling tot stand zijn gekomen. De overtreding van de Richtlijn heeft volgens [eiser] tot gevolg dat niet alsnog met terugwerkende kracht de mate van arbeidsongeschiktheid kan worden vastgesteld op basis van een nieuw rapport. Dit betekent dat hij met ingang van december 2012 als volledig arbeidsongeschikt moet worden beschouwd.

4.12.

De rechtbank is van oordeel dat artikel 14 van de polisvoorwaarden geen oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn en verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat (een beding als) artikel 14 van de polisvoorwaarden van NN niet oneerlijk is. De Hoge Raad heeft daartoe een vergelijking gemaakt tussen de rechtspositie van de verzekerde in de situatie met en in de situatie zonder een beding als dit. Als dit beding niet zou zijn overeengekomen, zou volgens de Hoge Raad op grond van artikel 150 Rv op de verzekerde de bewijslast rusten van de stelling dat (en in welke mate) hij arbeidsongeschikt is in de zin van de verzekeringsovereenkomst. Als hij een deskundige inschakelt om zijn standpunt te onderbouwen, dan moet hij die kosten in beginsel zelf betalen. Als de verzekeraar gemotiveerd verweer voert, kan de rechter een deskundige benoemen. Daarbij heeft de verzekerde dan inspraak bij de keuze voor de persoon van de deskundige en de te stellen vragen, aldus nog steeds de Hoge Raad. Tot slot kan artikel 7:941 lid 2 BW meebrengen dat de verzekerde moet meewerken aan een onderzoek dat de verzekeraar wenselijk vindt.

Als het beding wél geldt, is de situatie volgens de Hoge Raad zo (i) dat de verzekeraar op haar kosten onderzoek laat doen naar de gestelde arbeidsongeschiktheid, (ii) maar dat de verzekerde dan geen inspraak heeft bij de keuze voor de persoon van de deskundige en de te stellen vragen. Het eerste verschil is in het voordeel van de verzekerde (anders zou hij immers de onderzoekskosten moeten betalen), het tweede in zijn nadeel. Overigens moet dat gebrek aan inspraak volgens de Hoge Raad worden genuanceerd, omdat het gaat om een partijrapport dat de verzekerde met behulp van eigen onderzoek kan betwisten. Bovendien moet de verzekerde, aldus nog steeds de Hoge Raad, op grond van artikel 7:941 lid 2 BW meewerken aan een onderzoek dat de verzekeraar wil laten uitvoeren.

4.13.

Op basis van deze afweging komt de Hoge Raad tot het oordeel dat weliswaar kan worden getwijfeld over de wenselijkheid van het gebrek aan inspraak bij de aanwijzing van deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen, maar dat niet kan worden geconcludeerd dat het beding een “aanzienlijke verstoring van het evenwicht” tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten van partijen veroorzaakt. De rechtbank volgt het oordeel van de Hoge Raad en de uitvoerige motivering die daaraan ten grondslag ligt.

4.14.

[eiser] heeft nog gesteld dat het oordeel van de Hoge Raad om verschillende redenen niet maatgevend is en heeft in dit verband het volgende betoogd:

a) de Hoge Raad heeft het beding dat aan hem werd voorgelegd beoordeeld zonder dat voorafgaand feitenonderzoek had plaatsgevonden over de manier waarop het beding moest worden uitgelegd;
b) artikel 14 van de polisvoorwaarden is in strijd met de aanbeveling van de Ombudsman Verzekeringen dat de leden van het Verbond van Verzekeraars overleg moeten plegen over de persoon van de keurend arts en over de vraagstelling;
c) het beding is eenzijdig opgesteld door verzekeraars en pakt nadelig uit voor verzekerden, omdat het de verzekeraar is die bepaalt welke medische informatie wordt opgevraagd, welke deskundigen (met welk medisch specialisme) zullen worden aangezocht en welke vragen aan de deskundigen zullen worden gesteld, terwijl het vervolgens ook de verzekeraar is die bepaalt welke verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige zullen worden ingeschakeld;
d) het Hof van Justitie van de EU heeft nog niet geoordeeld over de vraag of het beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn;
e) de Hoge Raad heeft zijn oordeel gebaseerd op basis van een “papieren schijnwereld” die ver afstaat van de dagelijkse praktijk, wat onder andere blijkt uit de verwijzing door de Hoge Raad naar het Protocol bij claims op individuele arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, terwijl verzekerden met dit Protocol helemaal niet bekend zijn;
f) door de toepassing van artikel 14 verschaft de verzekeraar zich een bewijsvoorsprong, wat in strijd is met het beginsel van “equality of arms” en met artikel 6 EVRM.

4.15.

De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn gedachtegang. Ten aanzien van het argument genoemd onder (a) overweegt de rechtbank dat in de procedure die leidde tot de uitspraak van de Hoge Raad, de uitleg van het betreffende beding niet ter discussie stond. In deze procedure heeft [eiser] niet inzichtelijk gemaakt dat of om welke reden de interpretatie van de Hoge Raad van het beding uit de polisvoorwaarden niet klopt en waarom het beding bij een juiste interpretatie wél onredelijk bezwarend is. Om die reden kan dit argument van [eiser] – wat daar verder ook van zij – hem niet baten.

De argumenten (b) tot en met (f) zijn aan de orde gekomen in de zaken die leidden tot de uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland van 7 december 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:6407 en van de rechtbank Gelderland van 20 maart 2019, ECLI:RBGEL:2019:1175. In de beide uitspraken zijn de argumenten die [eiser] aanvoert gepasseerd. Kortheidshalve verwijst de rechtbank naar hetgeen in de beide genoemde uitspraken wordt overwogen in de rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.10 (rechtbank Midden-Nederland), respectievelijk 5.10 tot en met 5.13 (rechtbank Gelderland). De rechtbank sluit zich hierbij aan.

4.16.

Dit betekent dat de rechtbank met NN van oordeel is dat artikel 14 van de polisvoorwaarden geen oneerlijk beding is en dat de rechtbank de rapportages die in opdracht van NN tot stand zijn gekomen zal meewegen in haar oordeel. Daarbij geldt de kanttekening dat deze rapporten gelden als partijrapporten van NN, die dienen ter onderbouwing van haar standpunt dat [eiser] niet arbeidsongeschikt is in de zin van de polis.

is [eiser] arbeidsongeschikt in de zin van de polis?

4.17.

De rechtbank is van oordeel dat op basis van de beschikbare informatie niet kan worden aangenomen dat [eiser] arbeidsongeschikt is in de zin van de polis. Vast staat weliswaar dat [eiser] in 2012 is uitgevallen met burn out gerelateerde klachten, maar vast staat ook dat de burn out en daarmee samenhangende depressie in 2014 volledig in remissie (dus: niet meer waarneembaar) waren (zie 2.7). [eiser] heeft geen rapportages in het geding gebracht waarin een duidelijke oorzaak wordt genoemd voor zijn klachten. Het neuropsychologisch onderzoek door [de psycholoog] heeft weliswaar uitgewezen dat er sprake is van een verminderde cognitieve belastbaarheid (zie 2.13), maar tussen partijen staat niet ter discussie dat een verminderde cognitieve belastbaarheid als zodanig niet geldt als een herkenbaar en benoembaar ziektebeeld in de zin van artikel 5 van de polisvoorwaarden. [de psycholoog] en [de zenuwarts] hebben geen van beiden een objectieve oorzaak kunnen vaststellen van de klachten van [eiser]. Ook re-integratiecoach [de re-integratiecoach] heeft – nog los van het feit dat zij niet medisch onderlegd is – geen medische oorzaak aangeduid van de door haar genoemde cognitieve klachten van [eiser] (zie eveneens 2.13). Op basis van de informatie uit de behandelend sector kan dus niet worden vastgesteld dat er een objectieve medische oorzaak bestaat voor de klachten van [eiser].

4.18.

Wel is er een groot aantal (op verzoek van NN uitgebrachte) rapportages voorhanden waaruit blijkt dat er geen medische oorzaak kan worden vastgesteld van de klachten van [eiser]:

[de psychiater] heeft geen relevante psychiatrische afwijkingen gevonden en schrijft de klachten van [eiser] toe aan diens persoonlijkheid (zie 2.9);
ook [de verzekeringsarts 1] heeft geen afwijkingen aangetroffen en wijt de klachten van [eiser] aan preoccupatie en gewenning (zie 2.10);
[de neuroloog] komt tot de conclusie dat de klachten van [eiser] in ieder geval geen neurologische oorzaak hebben (zie 2.15);
neuropsycholoog [A] en klinisch neuropsycholoog [B] hebben in hun onderzoek geen cognitieve stoornissen vastgesteld, maar menen dat de klachten van [eiser] het gevolg zijn van zijn persoonlijkheid en een onjuist strategiegebruik (zie 2.16);
[de verzekeringsarts 2] ten slotte heeft evenmin objectiveerbare beperkingen kunnen aanduiden voor de werkzaamheden van [eiser] als directeur van zijn eigen bedrijf (zie 2.17).

4.19.

[eiser] heeft kritiek uitgeoefend op diverse rapportages die in opdracht van NN tot stand zijn gekomen en trekt hieruit (zo begrijpt de rechtbank) de conclusie dat de rechtbank deze rapporten niet in haar beoordeling kan betrekken. Zo voert [eiser] aan

g) dat de rapporten van [de psychiater], [de verzekeringsarts 1], [de arbeidsdeskundige], [de neuroloog], [A]/[B] en [de verzekeringsarts 2] onzorgvuldig tot stand zijn gekomen, omdat hij niet zou hebben ingestemd met de keuze voor deze deskundigen omdat zij niet onafhankelijk zijn en/of omdat zijn medisch adviseur niet bekend is met hun handelwijze;
h) dat aan [de psychiater] belangrijke informatie is onthouden;
i) dat [de neuroloog] aan [eiser] het inzage- en correctierecht heeft ontzegd;
j) dat het neuropsychologisch onderzoek door [A] en [B] niet zorgvuldig is uitgevoerd, omdat het is uitgevoerd door een psychodiagnostisch werkende en omdat aan [eiser] het inzage- en correctierecht is onthouden;
k) dat er ten onrechte geen onderzoek is uitgevoerd door een zenuwarts of psychiater.

4.20.

De rechtbank gaat aan deze stellingen voorbij en overweegt daartoe het volgende.

ad (g) Niet ter discussie staat dat [eiser] vrijwillig heeft meegewerkt aan de onderzoeken en dat hij zelf input heeft geleverd voor de vraagstelling. De enkele omstandigheid dat [eiser] geen zeggenschap heeft gehad in de keuze van de deskundigen, maakt niet dat aan hun rapporten geen waarde kan worden gehecht (zie ook Hoge Raad 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 en hierboven onder rov. 4.11 tot en met 4.16). [eiser] heeft bovendien niet onderbouwd (laat staan bewezen) dat de geraadpleegde artsen niet capabel zijn, dan wel dat zij hun werk niet integer hebben uitgevoerd. Dat de medisch adviseur van [eiser] niet bekend is met de handelwijze van de geraadpleegde artsen is niet relevant voor de waarde van hun rapporten.

ad (h) NN heeft er bij conclusie van antwoord op gewezen dat uit de rapportage van [de psychiater] blijkt dat zij wel degelijk beschikte over de informatie die haar volgens [eiser] is onthouden. Vervolgens heeft [eiser] niet gesteld dat die passage in de rapportage onjuist is en waarom.

ad (i) NN heeft er bij conclusie van antwoord op gewezen dat uit de rapportage van [de neuroloog] blijkt dat [eiser] gebruik heeft gemaakt van zijn inzage- en correctierecht. Vervolgens heeft [eiser] niet gesteld dat deze passage in de rapportage onjuist is en waarom.

ad (j) NN heeft onbetwist gesteld dat het heel normaal is dat de tests van het neuropsychologisch onderzoek worden afgenomen door een assistent, en dat dat niet afdoet aan het feit dat de resultaten zijn beoordeeld door [A] en [B] zelf. Bovendien heeft NN erop gewezen dat uit de rapportage van [A] en [B] blijkt dat [eiser] gebruik heeft gemaakt van zijn inzagerecht, waarna [eiser] niet heeft gesteld dat deze passage in het rapport onjuist is en waarom.

ad (k) Anders dan [eiser] aanneemt, is hij wel degelijk onderzocht door een psychiater, namelijk [de psychiater] (zie 2.9). Overigens heeft [eiser] niet inzichtelijk gemaakt om welke reden de (onjuiste) veronderstelling dat hij niet is onderzocht door een psychiater, meebrengt dat de overige rapporten buiten beschouwing moeten worden gelaten. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat [eiser] op zijn eigen verzoek is onderzocht door een zenuwarts, namelijk [de zenuwarts], maar dat ook hij geen medische oorzaak van de klachten heeft kunnen vaststellen (zie 2.13).

4.21.

Dit betekent dat er geen aanleiding bestaat om de rapportages die in opdracht van NN zijn opgesteld buiten beschouwing te laten. In het licht van die rapportages heeft [eiser] heeft zijn standpunt dat er wél een medische oorzaak is voor zijn klachten onvoldoende onderbouwd.

4.22.

Voor zover [eiser] heeft gesuggereerd dat zijn klachten het gevolg zijn van een hersenbeschadiging die hij op 13-jarige leeftijd opliep (en dat er, zo begrijpt de rechtbank, dus wél een medisch vast te stellen stoornis bestaat), gaat de rechtbank ook aan die suggestie voorbij. Anders dan [eiser] lijkt aan te nemen, volgt uit de informatie van zijn behandelaren niet dat er een verband bestaat tussen het hersentrauma uit zijn jeugdjaren en zijn huidige klachten. [de psycholoog] schrijft daarover in haar rapportage van 6 oktober 2016:

“Een relatie met de op de MRI gevonden afwijking, mogelijk resteffect van eerdere hersenschade is onduidelijk, maar zeker niet onmogelijk. Het kan zijn dat betrokkene op grond van veroudering nu minder in staat is om voor eventueel hiermee samenhangende beperkingen te compenseren in de dagelijkse en werksituatie”.

[de zenuwarts] heeft op 13 april 2018 desgevraagd nog aan de medisch adviseur van [eiser] bericht:

“De klachten van patiënt zijn weinig specifiek en daarom is er geen zekerheid te geven over het bestaan van één vaste oorzaak. Wel staat vast dat de hersenbeschadiging bij patiënt dergelijke klachten zou kunnen geven. Een kwantificering van de mate van aannemelijkheid is niet goed te geven.”

4.23.

Zowel [de psycholoog] als [de zenuwarts] geeft dus nadrukkelijk aan dat het onduidelijk is of er een verband bestaat tussen het hersentrauma en de verminderde belastbaarheid van [eiser]. Daartegenover staat dat de door NN geconsulteerde [de psychiater], [de neuroloog] en [de verzekeringsarts 1] eensluidend zijn in hun oordeel dat de klachten van [eiser] niet het gevolg kunnen zijn van het oude hersentrauma, omdat [eiser] vele jaren na het trauma op hoog niveau heeft gefunctioneerd en bovendien het neuropsychologisch onderzoek in 2015 geen afwijkingen liet zien. Ook heeft NN erop gewezen dat de neuropsychologen [A] en [B] geen aanwijzingen hebben gevonden voor een neurologische aandoening. Gelet op de met deskundigenoordelen onderbouwde betwisting door NN, is de enkele suggestie van [eiser] dat er wellicht een verband bestaat tussen zijn klachten en zijn hersentrauma, onvoldoende.

4.24.

Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [eiser] arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 5 van de polisvoorwaarden.

standpunt NN naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

4.25.

[eiser] heeft zich nog op het standpunt gesteld dat NN zich er naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op kan beroepen dat de medici geen stoornissen hebben vastgesteld. De rechtbank gaat ook daaraan voorbij. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt aangevoerd dat hij jarenlang forse premies heeft betaald en dat hij als zelfstandige niet kan terugvallen op een sociaal vangnet vanuit de overheid. Wat daar verder ook van zij: [eiser] en NN zijn de voorwaarden overeengekomen waaronder NN bereid was het risico van [eiser]’ arbeidsongeschiktheid te verzekeren. In zo’n situatie kan [eiser] zich er niet met succes op beroepen dat NN zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op die voorwaarden kan beroepen (Hoge Raad 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435). De enkele omstandigheden dat [eiser] jarenlang premie heeft betaald en dat hij geen aanspraak kan maken op een sociale uitkering, maken dat niet anders.

slotsom

4.26.

In het licht van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat [eiser] niet arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 5 van de polisvoorwaarden. Dat wil niet zeggen dat de klachten van [eiser] niet serieus te nemen zijn, maar omdat voor die klachten geen medische oorzaak valt aan te wijzen, heeft hij geen recht op een uitkering onder de polis, omdat dit nu eenmaal een vereiste daarvoor is. Dit betekent dat de vorderingen als genoemd in 3.1 onder 1 tot en met 5 zullen worden afgewezen.

4.27.

Omdat [eiser] niet arbeidsongeschikt is in de zin van de polis, heeft hij geen recht op een premievrijstelling. Artikel 20 van de polisvoorwaarden bepaalt immers dat er alleen een restitutie van premie plaatsvindt als de verzekerde recht heeft op een uitkering onder de polis. Om die reden zullen ook de vorderingen als genoemd in 3.1 onder 6 tot en met 8 worden afgewezen.

4.28.

Nu de primaire vordering van [eiser] wordt afgewezen, bestaat er ook geen grond voor vergoeding door NN van de door [eiser] gemaakte kosten voor rechtsbijstand en de kosten van zijn medisch adviseur. Ook deze vorderingen (zie 3.1 onder 9 en 10) zullen daarom worden afgewezen.

4.29.

Omdat er geen nabetaling hoeft plaats te vinden, zal [eiser] niet worden geconfronteerd met een fiscale naheffing. Dit betekent dat ook de vordering van [eiser] als genoemd in 3.1 onder 11 zal worden afgewezen.

subsidiaire vordering: benoeming deskundigen

4.30.

Omdat de primaire vorderingen van [eiser] niet toewijsbaar zijn, komt de rechtbank toe aan een beoordeling van de subsidiaire vordering. Daarin vordert [eiser] dat de rechtbank achtereenvolgens een psychiater, neuroloog, verzekeringsarts en arbeidsdeskundige benoemt om – zo begrijpt de rechtbank – de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] vast te stellen. [eiser] stelt zich daarbij op het standpunt dat de kosten van de deskundigen door NN moeten worden betaald.

4.31.

Artikel 194 Rv brengt mee dat de rechtbank vrij is om te bepalen of zij al dan niet behoefte heeft aan een nadere toelichting door een deskundige. Dat is hier niet het geval. In dit verband overweegt de rechtbank dat – zoals zij onder 4.2 overwoog – op [eiser] de stelplicht en de bewijslast rusten van zijn stelling dat hij arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden en om die reden recht heeft op een uitkering onder de verzekeringsovereenkomst.

4.32.

[eiser] heeft daarbij een grote hoeveelheid informatie in het geding gebracht van zijn eigen behandelaren. Daaruit blijkt wel dat [eiser] beperkt is in zijn energie, maar een medische oorzaak daarvan wordt niet genoemd. De medische stukken waarnaar [eiser] verwijst, zijn de rapportage van [de zenuwarts] en het daaraan ten grondslag liggende neuropsychologische onderzoek door [de psycholoog] (zie 2.13). In die rapportage wordt weliswaar melding gemaakt van een verminderde energetische belastbaarheid, maar [de zenuwarts] en [de psycholoog] hebben daarvoor geen medische oorzaak gevonden. Evenmin hebben [de zenuwarts] en [de psycholoog] kunnen vaststellen dat de klachten van [eiser] het gevolg zijn van het hersentrauma dat hij op 13-jarige leeftijd opliep. Dat betekent dat geen van de door [eiser] geconsulteerde artsen heeft vastgesteld dat er een medische oorzaak bestaat voor de klachten van [eiser].

4.33.

Daartegenover staat een veelheid van (door NN geconsulteerde) deskundigen vanuit verschillende disciplines (psychiatrie, neurologie, neuropsychologie en verzekeringsgeneeskunde), die allen hebben vastgesteld dat [eiser] weliswaar klaagt over een laag energieniveau en concentratieproblemen, maar dat dat niet het gevolg is van een medische stoornis.

4.34.

Dit betekent dat [eiser] – zowel op zijn eigen verzoek als op verzoek van NN – door een behoorlijk aantal artsen is onderzocht, maar dat geen van hen een diagnose heeft kunnen stellen. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien wat een hernieuwd medisch onderzoek daaraan zou kunnen toevoegen. Dit spreekt te meer nu [eiser] lijkt te suggereren dat zijn klachten veroorzaakt kunnen worden door zijn hersentrauma, maar [de zenuwarts] daarover opmerkt dat het verband tussen dat trauma en de klachten van [eiser] eenvoudigweg niet kan worden vastgesteld (zie 4.22). Er zijn al met al onvoldoende aanknopingspunten voor de gedachte dat nog meer onderzoek door een of meer deskundige(n) nieuwe informatie zal opleveren die voor beantwoording van de vraag of [eiser] arbeidsongeschikt is in de zin van de polis relevant zal zijn. Om die reden zal ook de subsidiaire vordering van [eiser] worden afgewezen.

proceskosten

4.35.

Nu de vorderingen van [eiser] worden afgewezen, zal hij als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NN worden begroot op € 2.914 (€ 1.992 aan griffierecht en € 922 aan salaris advocaat op basis van 2 punten x € 461).

4.36.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van NN en begroot deze tot op heden op € 2.914, en begroot de nakosten op € 157, te vermeerderen met € 82 in geval van betekening, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis;

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems, mr. A.M. Voorwinden en mr. J. Brandt en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2020.