Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/592080 / KG ZA 20-365
Vonnis in kort geding van 20 juli 2020
in de zaak van
1.[eiser 1] NEDERLAND B.V. te Gorinchem,
2. [eiser 2] INFRA B.V.te Groot-Ammers,
3. N.V. BESIX S.A.te Brussel, België,
eisers,
advocaten mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en mr. O.L. van der Pol te Haarlem,
tegen:
HOOGHEEMRAADSCHAP VAN SCHIELAND EN DE KRIMPENERWAARD
te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. I.J.M.I. Souren te Rotterdam,
waarin is tussengekomen:
1.[tussenkomende pij 1] B.V. te Vianen,
2. BOSKALIS NEDERLAND B.V.te Rotterdam,
advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam.
Eisende partijen worden hierna aangeduid als ‘de Combinatie VVV’, gedaagde als ‘HHSK’ en de tussenkomende partijen als ‘de Combinatie VHB/BOKA’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 30 april 2020, met producties;
- de akte overlegging producties van de Combinatie VVV;
- de incidentele conclusie van de Combinatie VHB/BOKA tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;
- de e-mail van mr. Blaisse-Verkooijen, waarin zij bericht dat de Combinatie VVV zich voor wat betreft de gevorderde tussenkomst/voeging refereert aan het oordeel van de voorzieningenrechter;
- de conclusie van antwoord van HHSK in de hoofdzaak, tevens conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst/voeding;
- de e-mail van 27 mei 2020, waarin namens de voorzieningenrechter aan de advocaten is medegedeeld dat de Combinatie VHB/BOKA als tussenkomende partij wordt toegelaten en dat deze beslissing in het vonnis zal worden opgenomen;
- de conclusie van antwoord van de Combinatie VHB/BOKA in de hoofdzaak, tevens akte overlegging producties;
- de op 29 juni 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst/voeging
2.1.
De Combinatie VHB/BOKA heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen de Combinatie VVV en HHSK dan wel subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van HHSK. De Combinatie VVV en HHSK hebben voorafgaand aan de zitting schriftelijk verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst/voeging. De Combinatie VHB/BOKA is vervolgens op 27 mei 2020 toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
HHSK heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het project ‘Planuitwerking, ontwerp en realisatie van de Krachtige IJsseldijken Krimpenerwaard’ (hierna: ‘project KIJK’). Project KIJK heeft tot doel de dijk aan de Hollandsche IJssel aan de zijden van de Krimpenerwaard te verstevigen en te verhogen, zodat de dijk weer aan de daarvoor geldende normen voldoet.
3.2.
De aanbestedingsprocedure voor project KIJK betreft blijkens de toepasselijke Selectieleidraad een procedure volgens de concurrentiegerichte dialoog. HHSK beoogt via deze procedure een opdrachtnemer te contracteren voor de planuitwerkingsfase, zulks met de intentie de opdracht voor de ontwerp- en realisatiefase eveneens aan die opdrachtnemer te verstrekken. Het gunningscriterium is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV). Blijkens paragraaf 5.3 van de toepasselijke Gunningsleidraad bestaat het gunningscriterium kwaliteit uit drie subgunningscriteria: 1) samenwerkingsassessment, 2) integrale visie en plan van aanpak project en 3) risicobeheersplan. Voor elk kwalitatief subgunningscriterium kan een (maximale) meerwaarde worden behaald, in de vorm van een procentuele toekenning van de maximale fictieve korting. De EMVI wordt blijkens paragraaf 5.5 van de Gunningsleidraad bepaald door de behaalde fictieve korting in mindering te brengen op de inschrijfprijs. De inschrijver met de alsdan laagste gecorrigeerde fictieve inschrijfprijs wordt geacht de BPKV te hebben geboden en daarmee de EMVI te hebben gedaan. In paragraaf 5.6 van de Gunningsleidraad is ten aanzien van strategisch inschrijven het volgende bepaald:
“Opdrachtgever hecht aan een inschrijving die leidt tot een succesvolle, tijdige en deugdelijke afronding van het project KIJK. Strategisch inschrijven past daar niet bij, zodat strategische inschrijvingen , al dan niet op onderdelen, ongeldig verklaard zullen worden. In lijn hiermee wenst Opdrachtgever realistische en marktconforme prijzen te ontvangen op alle onderdelen. De basis voor de beoordeling zijn het inschrijvingsbiljet, de inschrijvingsstaat en de specificatie inschrijvingsstaat. De prijs en opbouw dienen in overeenstemming te zijn met de overeenkomsten, het Programma van Eisen en de gevraagde documenten voor de kwaliteitscriteria K1, K2 en K3. Handelen in strijd hiermee leidt er eveneens toe dat de inschrijving terzijde wordt gelegd. Alvorens daartoe over te gaan, stelt de Aanbestedende dienst de inschrijver in de gelegenheid om binnen twee dagen aan te tonen dat geen sprake is van strategisch inschrijven en/of niet-realistische/marktconforme prijzen. Van strategisch inschrijven en/of niet-realistische/marktconforme prijzen is in ieder geval maar niet uitsluitend sprake als de bedragen niet overeenkomen met die van andere inschrijvers en/of de feitelijke toestanden of mogelijkheden.”
3.3.
Uit artikel 3.4 van de Selectieleidraad volgt dat de opdracht voor de planuitwerkingsfase wordt verstrekt in de vorm van een overkoepelende overeenkomst en deelcontract A (waarin een aantal werkpakketten is gedefinieerd). Indien wordt voldaan aan de gestelde eisen en voorwaarden en overeenstemming is bereikt over de prijs, wordt de opdracht voor de ontwerp- en realisatiefase verstrekt in de vorm van de overkoepelende overeenkomst en deelcontract B. Voor deelcontract B wordt de opdracht gefaseerd verstrekt: eerst de opdracht voor de realisatievoorbereiding (het ontwerp) en vervolgens de opdracht voor de daadwerkelijke realisatie. In paragraaf 2.1 van de Selectieleidraad heeft HHSK een zogenaamd voorkeursalternatief (VKA) beschreven. Blijkens paragraaf 2.2 van de Selectieleidraad dient het VKA in de planuitwerkingsfase verder uitgewerkt te worden in een maakbaar, betaalbaar en (bovenal) gedragen ontwerp. De opdrachtnemer met wie deelcontract A is gesloten, krijgt blijkens paragraaf 7.2 van de Selectieleidraad als eerste en enige de gelegenheid een marktconforme aanbieding uit te brengen voor de ontwerp- en realisatiefase.
3.4.
In paragraaf 3.5 van de Selectieleidraad valt te lezen dat na de publicatie van de dialoogfase aan de geselecteerde inschrijvers toegang wordt verleend tot een digitaal portaal waarop alle door HHSK uitgevoerde onderzoeken en studies zijn geplaatst (Pleio). Uit paragraaf 4.4. van de Selectieleidraad en paragraaf 7.5 van de Gunningsleidraad volgt dat HHSK het beleid van Rijkswaterstaat volgt voor het voorkomen van belangenverstrengeling. Verwezen wordt naar de als bijlage bij de Selectieleidraad gevoegde Nota Scheiding van Belang van 14 september 2007. Indien een inschrijver deel uitmaakt van een combinatie waarvan één of meerdere ondernemingen werkzaamheden of diensten heeft verricht ter voorbereiding van de onderhavige opdracht, wordt er vermoed sprake te zijn van belangenverstrengeling. HHSK stelt de inschrijver in een dergelijk geval in de gelegenheid dit vermoeden te weerleggen door aan te tonen dat de eerlijke mededinging niet wordt geschaad. Uitsluiting van de inschrijver volgt wanneer het vermoeden onvoldoende wordt weerlegd.
3.5.
Blijkens paragraaf 5.1 van de Selectieleidraad zijn naast de verplichte uitsluitingsgronden onder meer de volgende facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing:
- belangenconflict in de zin van artikel 1.10b Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) (artikel 2.87, eerste lid sub e, Aw 2012);
- vervalsing van de mededinging wegens betrokkenheid bij de voorbereiding (artikel 2.51 Aw 2012 / 2.87, eerste lid sub f, Aw 2012);
- valse verklaring (artikel 2.87, eerste lid sub h, Aw 2012).
3.6.
Bij de aanbestedingsstukken bevindt zich de Nota van Inlichtingen van 10 januari 2020. Vraag 94 behelst de navolgende vraag over strategisch inschrijven:
“In par. 5.6 van de Inschrijvingsleidraad geeft u aan dat onder “strategisch inschrijven” wordt verstaan dat als de bedragen niet overeenkomen met die van andere inschrijvers er sprake is van strategisch inschrijven. De bedragen zullen nooit exact overeenkomen waardoor bijna per definitie sprake is van strategische inschrijving. Zou u deze paragraaf willen verduidelijken, en daarmee aan kunnen geven wat u hier precies mee bedoeld?”
HHSK heeft deze vraag als volgt beantwoord:
“Onder het niet overeenkomen van bedragen met die van andere inschrijvers, wordt in ieder geval begrepen dat uw aangeboden prijzen niet disproportioneel hoger of lager mogen liggen dan het gemiddelde prijsniveau van alle inschrijvers. Dit betekent dat het moet gaan om gebruikelijke prijzen die gebaseerd zijn op normale kostprijzen met redelijke kortingen en winstmarges. Het is uitdrukkelijk niet toegestaan om bijvoorbeeld door middel van een verschuiving in de kosten tussen diverse posten en/of tussen de diverse fasen (Deelovereenkomsten A en B) te trachten op oneigenlijke wijze voordeel te behalen uit het beoordelingsmodel.”
3.7.
Na afronding van de dialoogfase zijn de Combinatie VVV, de Combinatie VHB/BOKA en de Combinatie de Dijkenbouwers (bestaande uit [A] B.V., Ballast Nedam Infra B.V. en [B] Aannemingsbedrijf B.V.) uitgenodigd voor de inschrijvingsfase. Voornoemde drie combinaties hebben een inschrijving ingediend.
3.8.
HHSK heeft op 10 april 2020 de voorlopige gunningsbeslissing via TenderNed bekendgemaakt. In het door HHSK aan de penvoerder van de Combinatie VVV verzonden bericht valt onder meer het volgende te lezen:
“In de afgelopen periode zijn de inschrijvingen grondig beoordeeld aan de hand van de beschreven gunningscriteria en het beoordelingskader uit de Gunningsleidraad. In onze brief van 13 februari 2020 bent u erover geïnformeerd dat het beoordelingsteam in consensus heeft geconstateerd dat de beoordeling niet kon worden afgerond. Het nemen van een Gunningsadvies is uitgesteld om u in de gelegenheid te stellen de door ons gesignaleerde aanvullingen en/of verduidelijkingen te verschaffen. (…) Na het verstrekken van mondelinge nadere inlichtingen op 5 maart 2020 zijn op 12 maart 2020 ook de schriftelijke inlichtingen tijdig ontvangen. (…) Nadat alle bovengenoemde correspondentie is toegevoegd aan de inschrijvingen heeft het beoordelingsteam het beoordelen hervat. Hierbij is geconstateerd dat geen sprake is van een zodanige wijziging van de basiselementen van de inschrijvingen, dat de mededinging is aangetast. (…)
Op grond van de uitgevoerde beoordeling delen wij u mede dat de combinatie [D] Veilig helaasnietin aanmerking komt voor de gunning van de opdracht, nu de combinatie [tussenkomende pij 1] BV en Boskalis Nederland BV de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) heeft uitgebracht. Daarom zijn wij voornemens om de opdracht voor de Overkoepelende overeenkomst en Deelovereenkomst Planuitwerking Deel (A) te gunnen aan deze combinatie (…)
3.9.
Bij de voorlopige gunningsbeslissing is de navolgende beoordelingsmatrix gevoegd met daarbij – voor zover thans van belang – de navolgende toelichting:
“Kenkerken en relatieve voordelen van de winnende combinatie
Uit de beoordelingsmatrix volgt dat de relatieve voordelen van de winnende combinatie ten opzichte van uw inschrijving mede zijn gelegen in de aangeboden inschrijvingssom. Deze is gebaseerd op realistische en marktconforme prijzen op alle onderdelen en is in lijn met de interne ramingen. De prijs en de opbouw sluit aan bij de inschrijving en is in overeenstemming met de overeenkomsten, het Programma van Eisen en de gevraagde documenten voor de kwaliteitscriteria K1, K2 en K3.”
4.Het geschil
4.1.
De Combinatie VVV vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:HHSK te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en HHSK, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen, te gebieden deze aan geen ander dan de Combinatie VVV te gunnen;
subsidiair:HHSK te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en HHSK te gebieden de inschrijvingen opnieuw te beoordelen, zulks met inachtneming van het bepaalde in de Gunningsleidraad en de Nota van Inlichtingen, meer in het bijzonder hetgeen daarin met betrekking tot het doen van strategische inschrijvingen en de toepasselijkheid van uitsluitingsgronden is bepaald. Voor zover de inschrijving van de Combinatie VHB/BOKA in het kader van die herbeoordeling ongeldig blijkt dan wel op VHB/BOKA een uitsluitingsgrond van toepassing is, vordert de Combinatie VVV de opdracht aan geen ander dan de Combinatie VVV te gunnen. Tevens vordert de Combinatie VVV na bekendmaking van de uitkomst van de herbeoordeling een standstilltermijn van minimaal twintig kalenderdagen in acht te nemen en HHSK te verbieden de opdracht gedurende die termijn definitief te gunnen;
meer subsidiair:HHSK te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en, voor zover hij de opdracht alsnog wenst te gunnen, een nieuwe aanbesteding te organiseren;
zowel primair, subsidiair als meer subsidiairop straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van HHSK in de proces- en nakosten.
4.2.
Daartoe voert de Combinatie VVV – samengevat – het volgende aan. HHSK is na ontvangst van de inschrijvingen afgeweken van de vooraf aangekondigde beoordelingsmethodiek. Het gevolg hiervan is dat HHSK op het punt staat de opdracht te gunnen aan de Combinatie VHB/BOKA, die een strategische inschrijving heeft ingediend, te weten een inschrijving met een dusdanig lage inschrijfprijs dat deze terzijde had moeten worden gelegd. HHSK heeft in de aanbestedingsstukken aansluiting gezocht bij het gemiddelde prijsniveau van alle inschrijvers. De door de Combinatie VHB/BOKA geboden prijs ligt volgens de Combinatie VVV meer dan 50% lager dan het gemiddelde prijsniveau van de drie inschrijvers. Dit is een disproportioneel verschil dat volgens de Combinatie VVV tot terzijdelegging van de inschrijving van de Combinatie VHB/BOKA had moeten leiden. HHSK heeft dat niet gedaan, maar heeft besloten een extra dialoogronde in te lassen om de ingediende prijzen en plannen te verifiëren en heeft de prijzen vergeleken met haar interne niet bekendgemaakte ramingen. Deze gang van zaken is naar de mening van de Combinatie VVV in strijd met het transparantiebeginsel.
4.2.1.
De aangepaste beoordelingsmethodiek leidt er volgens de Combinatie VVV daarnaast toe dat niet wordt gekozen voor de EMVI, hetgeen in strijd is met vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie en de artikelen 1.4, tweede lid, en artikel 2.114 Aw 2012. De Combinatie VHB/BOKA is in de gelegenheid haar extreem lage prijs voor fase A ‘goed te maken’ in fase B, zodat op het moment van gunning van fase A niet kan worden getoetst of de aanbieding van de winnaar per saldo voor de beide fasen de BPKV biedt en daarmee de EMVI is. De Combinatie VHB/BOKA heeft er kennelijk voor gekozen dijkvakken te bundelen, hetgeen ertoe leidt dat in de planuitwerkingsfase minder rekenwerk door de in te schakelen ingenieursbureau behoeft te worden verricht. Een niet per dijkvak geoptimaliseerd ontwerp leidt volgens de Combinatie VVV in de regel tot een hogere realisatieprijs voor het gehele werk en dus tot hogere kosten in fase B.
4.2.2.
Voorts stelt de Combinatie VVV dat de Combinatie VHB/BOKA zich in het kader van deze opdracht laat adviseren door de ingenieursbureaus Royal HaskoningDHV (RHDHV) en [WiBo] (WiBo), die in opdracht van HHSK intensief bij de voorbereiding van de opdracht betrokken zijn geweest. RHDHV heeft een consequentieanalyse uitgevoerd en een uitgangspuntennotitie opgesteld. Uit de naar aanleiding hiervan door RHDHV opgemaakte rapporten van 5 januari 2016 volgt volgens de Combinatie VVV dat RHDHV al een geotechnisch (reken)model had gemaakt voordat zij door de Combinatie VVV bij het project werd betrokken. WiBo heeft volgens de Combinatie VVV op 9 augustus 2016 de Notitie Reikwijdte en Detailniveau (NRD) opgesteld, waaruit eveneens blijkt van veel verricht uitzoekwerk, waardoor het vermoeden is gerechtvaardigd dat zij beschikt over specifieke en bruikbare informatie die niet in de NRD is terug te lezen. Daarmee heeft er alle schijn van dat de mededinging op dit punt is verstoord. Op grond van de aanbestedingstukken is hierdoor sprake van een vermoeden van belangenverstrengeling c.q. voorkennis. De Combinatie VHB/BOKA heeft dit niet kenbaar gemaakt in haar Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Daarmee heeft zij volgens de Combinatie VVV in haar UEA een valse verklaring afgelegd als bedoeld in artikel 2.87, eerste lid sub h, Aw 2012, hetgeen alsnog tot uitsluiting van de Combinatie VHB/Boka moet leiden. In ieder geval is volgens de Combinatie VVV sprake van een belangenconflict in de zin van artikel 2.87, eerste lid onder e, Aw 2012, hetgeen eveneens tot uitsluiting moet leiden.
4.3.
HHSK en de Combinatie VHB/BOKA voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
De Combinatie VHB/BOKA vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad HHSK te verbieden de opdracht, voor zover hij nog tot gunning wenst over te gaan, aan een ander dan de Combinatie VHB/BOKA te gunnen en de Combinatie VVV te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan de Combinatie VHB/BOKA wordt gegund, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Combinatie VVV en HHSK in de proces- en nakosten.
4.5.
Verkort weergegeven stelt de Combinatie VHB/BOKA daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van de Combinatie VVV, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van de Combinatie VVV en HHSK met betrekking tot de vorderingen van de Combinatie VHB/BOKA hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Beoordeeld moet worden of HHSK de vooraf aangekondigde beoordelingssystematiek heeft verlaten en (hierdoor) heeft miskend dat de Combinatie VHB/BOKA een strategische inschrijving heeft ingediend, die niet kan worden aangemerkt als de EMVI op basis van de BPKV. Daarnaast ligt ter beoordeling voor of sprake is van de toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond wegens belangenverstrengeling of voorkennis als gevolg van de (niet in het UEA vermelde) betrokkenheid van RHDHV en WiBo bij de inschrijving van de Combinatie VHB/BOKA.
5.2.
Vooropgesteld wordt dat de Combinatie VVV de opzet van de aanbestedingsprocedure, meer in het bijzonder de gefaseerde verstrekking van de opdracht, als zodanig niet voorafgaand aan het doen van de inschrijving ter discussie heeft gesteld. Voor zover de Combinatie VVV zich in deze procedure alsnog tegen deze opzet verzet omdat volgens haar sprake is van ongebruikelijke c.a. afwijkende wijze van aanbesteden, kan dit verzet vanwege de Grossmann-doctrine niet slagen omdat het niet tijdig is gedaan. Dit laat overigens onverlet dat HHSK gemotiveerd heeft toegelicht dat de gekozen opzet van de aanbestedingsprocedure in aanbestedingsland niet ongebruikelijk is en dat hiermee wordt beoogd een opdrachtnemer te selecteren voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure, dat wil zeggen voor zowel de planuitwerkingsfase als de ontwerp- en realisatiefase. Daarmee wordt volgens HHSK voorkomen dat tegenstrijdigheden ontstaan tussen het ontwerp en de uitvoering, hetgeen tot (onnodige) vertraging en kosten leidt, hetgeen de voorzieningenrechter niet onlogisch en evenmin strijdig met de geldende aanbestedingsrechtelijke regels en beginselen voorkomt.
5.3.
Inherent aan de door HHSK gekozen wijze van aanbesteden is dat de opdrachtnemer wordt geselecteerd op basis van zijn inschrijving op een deel van het project, in dit geval de planuitwerkingsfase (overkoepelende overeenkomst en deelcontract A). Dit heeft logischerwijs in deze aanbestedingsprocedure tot gevolg dat wordt gegund zonder dat wordt beschikt over prijsaanbiedingen voor de ontwerp- en realisatiefase van het project (deelcontract B). Een dergelijke prijsaanbieding mag op grond van de aanbestedingsstukken uitsluitend worden gedaan door de partij aan wie deelcontract A wordt gegund. Anders dan de Combinatie VVV betoogt, geeft deze wijze van aanbesteden inschrijvers geen vrijbrief tot strategisch inschrijven. Zoals HHSK met juistheid heeft opgemerkt, blijkt uit de aanbestedingsstukken dat de door de winnaar van de huidige aanbestedingsprocedure in te dienen prijsaanbieding voor de ontwerp- en realisatiefase te zijner tijd door een drietal externe onafhankelijke kostendeskundigen zal worden getoetst. Daarnaast heeft HHSK erop gewezen dat hij gedurende de planuitwerkingsfase reeds nauw met deze partij zal samenwerken en dus diens prijsvorming op de voet zal volgen. Daarmee zijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende waarborgen ingebouwd die voorkomen dat – hetgeen de Combinatie VVV stelt te vrezen – een onevenredig hoge prijsaanbieding voor de ontwerp- en realisatiefase ter correctie van een te lage prijsaanbieding voor de planuitwerkingsfase niet door HHSK zal worden opgemerkt.
5.4.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is HHSK in het kader van de beoordeling van de inschrijvingen ten behoeve van de planuitwerkingsfase niet van de vooraf door hem bekend gemaakte gunningscriteria en het vooraf bekend beoordelingskader afgeweken, zodat van enig handelen in strijd met het transparantiebeginsel geen sprake is. Evenmin is door de Combinatie VVV voldoende aannemelijk gemaakt dat de inschrijving van de Combinatie VHB/BOKA moet worden aangemerkt als een strategische inschrijving en dat deze om die reden terzijde dient te worden gelegd. Daartoe is het volgende van belang.
5.4.1.
HHSK heeft de geselecteerde inschrijvers gevraagd in te schrijven met realistische en marktconforme prijzen op alle onderdelen, zulks met de mededeling dat strategische inschrijvingen ongeldig zullen worden verklaard. Van strategisch inschrijven is blijkens de Gunningsleidraad in ieder geval sprake als de bedragen niet overeenkomen met die van andere inschrijvers. Blijkens het antwoord op vraag 94 in de Nota van Inlichtingen bedoelt HHSK hiermee dat de aangeboden prijzen in ieder geval niet disproportioneel hoger of lager mogen liggen dan het prijsniveau van alle inschrijvers, hetgeen volgens HHSK betekent dat het moet gaan om gebruikelijke prijzen die gebaseerd zijn op normale kostprijzen met redelijke kortingen en winstmarges. Met HHSK is de voorzieningenrechter van oordeel dat met deze maatstaf een voldoende geobjectiveerd toetsingscriterium is geformuleerd aan de hand waarvan door HHSK kan worden beoordeeld of wat prijs betreft sprake is van een strategische inschrijving. Het komt er dus in het kader van die beoordeling op aan of de geoffreerde prijs vanuit kostenperspectief te verantwoorden is. Daarmee kan – zoals de Combinatie VVV lijkt te betogen – door HHSK dus niet worden volstaan met een toetsing van de inschrijfsommen aan het gemiddelde prijsniveau van de drie ingediende inschrijvingen. Daarbij tekent de voorzieningenrechter aan dat wanneer het antwoord op vraag 94 voor de Combinatie VVV niet duidelijk was en/of zij van mening was dat bezwaren kleven aan het hiervoor geschetste toetsingscriterium, zij dit vóór het indienen van haar inschrijving bij HHSK kenbaar had moeten maken. Dit heeft zij echter niet gedaan, zodat zij haar rechten heeft verwerkt om dit toetsingscriterium als zodanig in deze procedure ter discussie te stellen.
5.4.2.
HHSK blijkens de voorlopige gunningsbeslissing de inschrijvingen getoetst aan de vooraf bekend gemaakte (sub)gunningscriteria prijs en kwaliteit conform het in de aanbestedingsstukken opgenomen beoordelingsmodel. De Combinatie VVV kan zich niet vinden in de wijze waarop het gunningscriterium prijs in de inschrijving van de Combinatie VHB/BOKA is beoordeeld. In de voorlopige gunningsbeslissing valt te lezen dat HHSK heeft geconstateerd dat de door de Combinatie VHB/BOKA geoffreerde prijs op alle onderdelen is gebaseerd op realistische en marktconforme prijzen en in overeenstemming is met door HHSK opgestelde interne ramingen. In deze procedure heeft HHSK toegelicht dat hij door de inschrijvers in hun inschrijfstaten aangeboden tarieven voor de verschillende werkzaamheden zowel onderling als met zijn interne ramingen heeft vergeleken. Ook stelt HHSK een externe marktvergelijking te hebben gemaakt met de prijzen uit een gesloten raamovereenkomst met ingenieurs (de zogenaamde ROK ITA 2016). Met deze wijze van toetsen is HHSK binnen de grenzen gebleven van het door hem vooraf bekendgemaakte toetsingscriterium, zoals hiervoor geschetst in rov. 5.4.1. De Combinatie VVV keert zich met name tegen de in de voorlopige gunningsbeslissing opgenomen constatering van HHSK dat de door de Combinatie VHB/BOKA geoffreerde inschrijvingssom in lijn met zijn met de door hem niet openbaar gemaakte interne ramingen. De voorzieningenrechter deelt dat standpunt niet. Een raming is immers niet meer dan een vooraf door de aanbestedende dienst gemaakte inschatting van de waarde van de opdracht. Die inschatting dient te worden vastgesteld op basis van het bestek en de nota van inlichtingen, waarmee alle inschrijvers vóór de indiening van hun inschrijving reeds bekend waren. Er is dan ook geen enkele aanleiding om aan te nemen dat HHSK bij de beoordeling van de inschrijvingen op prijs is afgeweken van het hiervoor in rov. 5.4.1 weergegeven toetsingscriterium, waarmee alle inschrijvers voor het indienen van hun inschrijving bekend waren. Anders dan de Combinatie VVV lijkt te betogen, kwam aan HHSK op grond van de aanbestedingsstukken en artikel 4.35 van de Aw 2012 eveneens de bevoegdheid toe een extra schriftelijke en mondelinge dialoogronde in te lassen teneinde zich nader door de inschrijvers te laten voorlichten. Ook op dit punt geldt overigens dat de Combinatie VVV destijds geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze extra dialoogronde. Integendeel, de Combinatie VVV heeft vrijwillig nadere informatie over haar inschrijving aan HHSK verstrekt. Op grond van voormelde Grossmann-doctrine heeft zij daarmee haar rechten om hierover thans te klagen verwerkt. De voorzieningenrechter leidt uit de voorlopige gunningsbeslissing af dat door HHSK is getoetst of de middels de extra dialoogronde verkregen informatie heeft geleid tot een wezenlijke wijziging van de basiselementen van de inschrijvingen. Dit is volgens hem niet het geval geweest. In deze procedure is niet van het tegendeel gebleken, zodat ervan uit moet worden gegaan dat de mededinging door deze extra dialoogronde daadwerkelijk niet is aangetast.
5.4.3.
Van een strategische inschrijving van de Combinatie VHB/BOKA op prijs is niet gebleken. HHSK heeft toegelicht dat een door hem gemaakte vergelijking van de door de Combinatie VVV en de Combinatie VHB/BOKA gehanteerde inschrijftarieven een groot prijsverschil voor wat betreft werkpakket 3 (het ontwerpproces) aan het licht heeft gebracht. Volgens HHSK en de Combinatie VHB/BOKA heeft de Combinatie VVV ten behoeve van werkpakket 3 aanzienlijk meer mensen en middelen ingezet dan de Combinatie VHB/BOKA. Dit is volgens hen een gevolg van het feit dat de Combinatie VVV kosten per dijkvak berekent, terwijl de Combinatie VHB/KOPA dijkvakken zoveel mogelijk heeft gebundeld. Hiermee is volgens HHSK reeds het verschil tussen de inschrijfsommen van beide inschrijvers te verklaren. Die gevolgtrekking komt de voorzieningenrechter voorshands niet onlogisch of onjuist voor. De Combinatie VVV heeft kennelijk ingezet op het leveren van een aanzienlijke meerwaarde op het subgunningscriterium K2. Hierin is zij, gelet op het feit dat zij op dit criterium de hoogst mogelijke score en daarmee de maximale fictieve korting heeft behaald, ook geslaagd. Keerzijde van deze insteek is echter dat de Combinatie VVV hiervoor kennelijk aanzienlijk meer mensen en middelen zal moeten inzetten dan de Combinatie VHB/BOKA, hetgeen logischerwijs zijn weerslag heeft op de hoogte van de door haar geoffreerde prijs. Rekening houdend met de geboden omvang van de door de inschrijvers aangeboden inspanningen, liggen de tarieven van de inschrijvende partijen voor de geboden werkzaamheden dus veel dichter bij elkaar dan een vergelijking van uitsluitend de geoffreerde prijzen – zoals de Combinatie VVV kennelijk voorstaat – doet vermoeden. In ieder geval is onvoldoende grond voor de conclusie dat de Combinatie VHB/BOKA met niet-realistische of niet-marktconforme tarieven heeft ingeschreven. Naar de voorzieningenrechter begrijpt, betoogt de Combinatie VVV voorts dat de Combinatie VHB/BOKA onvoldoende werkzaamheden heeft geoffreerd om te kunnen komen tot een deugdelijke uitvoering van de overkoepelende overeenkomst en deelcontract A. Ook dit betoog faalt. HHSK heeft blijkens de voorlopige gunningsbeslissing geconstateerd dat de opbouw van de prijs aansluit bij hetgeen blijkens de overeenkomsten, het programma van eisen en de gevraagde documenten voor de kwalitatieve subgunningscriteria K1, K2 en K3 van de inschrijvers wordt gevraagd. Daarnaast blijkt uit de aanbestedingsstukken niet van een dwingend voorgeschreven oplossingsrichting, hetgeen de inschrijvers dus een zekere mate van vrijheid geeft bij de wijze waarop zij de uitvoering van de opdracht insteken. De Combinatie VHB/BOKA heeft gemotiveerd gesteld dat haar inschrijfsom past bij de door haar gekozen oplossingsrichting, hetgeen HHSK kennelijk ook heeft geconstateerd. De Combinatie VVV heeft in het licht van het voorgaande onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door de Combinatie VHB/BOKA gekozen oplossingsrichting niet voor de geoffreerde prijs kan worden gerealiseerd.
5.4.4.
Bij voormelde stand van zaken is er dan ook geen aanleiding te veronderstellen dat HHSK met diens deugdelijk gemotiveerde keuze voor de inschrijving van de Combinatie VHB/BOKA niet heeft gekozen voor de partij die de EMVI op basis van de BPKV heeft gedaan. Van handelen in strijd met artikel 1.4, tweede lid, en artikel 2,114 Aw 2012 is dan ook geen sprake.
5.5.
Daarmee resteert de stelling van de Combinatie VVV dat de Combinatie VHB/BKO vanwege de toepasselijkheid van een facultatieve uitsluitingsgrond van deelname aan de aanbestedingsprocedure moet worden uitgesloten. Ook in die stelling volgt de voorzieningenrechter de Combinatie VVV niet. Vaststaat dat RHDHV en WiBo door de Combinatie VHB/BOKA zijn betrokken bij haar aanmelding en inschrijving. Evenmin staat er discussie dat RHDHV en WiBo in 2016 respectievelijk een consequentieanalyse en een notitie in opdracht van HHSK hebben opgesteld. Deze betrokkenheid van beide bureaus is echter onvoldoende om belangenverstrengeling en/of voorkennis dan wel de schijn daarvan te kunnen aannemen. Daartoe is van belang dat zowel HHSK als VHB/BOKA onvoldoende weersproken is gesteld dat HHSK de door RHDHV en WiBo opgestelde stukken alsmede de daaraan ten grondslag liggende data, tijdig, dat wil zeggen vóór het sluiten van de inschrijftermijn, via het digitale portaal Pleio aan alle geselecteerde inschrijvers ter beschikking heeft gesteld. Hieruit volgt dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving konden beschikken over dezelfde informatie. Dat de Combinatie VHB/BOKA niettemin een informatievoorsprong heeft omdat RHDHV en WiBo beschikken over softwaresystemen met alle benodigde data om het VKA tijdens de planuitwerkingsfase te kunnen optimaliseren, is door de Combinatie VVV gesteld maar in het licht van het gemotiveerde verweer van zowel HHSK als de Combinatie VHB/BOKA dat beide bureaus slechts bij de voorbereiding van het project en niet tevens bij de voorbereiding van de onderhavige opdracht betrokken zijn geweest en de stelling dat de door bedoelde bureaus gegenereerde data inmiddels door nadien verricht onderzoek zijn achterhaald, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Bij die stand van zaken heeft de Combinatie VHB/BOKA zich door geen melding te maken van de betrokkenheid van de beide bureaus bij haar aanmelding/inschrijving, niet schuldig gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring als bedoeld in artikel 2.87, eerste lid sub h, AW 2012, terwijl evenmin sprake is van een belangenconflict in de zin van artikel 2.87, eerste lid, sub e, Aw 2012.
5.6.
Uit al het voorgaande volgt dat de vordering van de Combinatie VVV moet worden afgewezen.
5.7.
Nu HHSK voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan de Combinatie VHB/BOKA, brengt voormelde beslissing mee dat VHB/BOKA geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering jegens HHSK, zodat deze wordt afgewezen. Ook de vordering van de Combinatie VHB/BOKA jegens de Combinatie VVV zal bij gebrek aan belang worden afgewezen, nu niet te verwachten valt dat de Combinatie VVV na deze procedure gunning van de opdracht aan de Combinatie VHB/BOKA zal tegenwerken. De Combinatie VHB/BOKA zal worden veroordeeld in de kosten van HHSK, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat HHSK als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet de Combinatie VVV in haar verhouding tot de Combinatie VHB/BOKA worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de Combinatie VHB/BOKA was immers te voorkomen dat de opdracht aan de Combinatie VVV zou worden gegund, welk doel is bereikt. De Combinatie VVV zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie VHB/BOKA. Voorts zal de Combinatie VVV, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van HHSK. Voor de door zowel HHSK als de Combinatie VHB/BOKA gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het door de Combinatie VVV en de Combinatie VHB/BOKA gevorderde af;
6.2.
veroordeelt de Combinatie VHB/BOKA voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens HHSK in de kosten van HHSK, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt de Combinatie VVV in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel HHSK als de Combinatie VHB/BOKA telkens op € 1.636,--, waarvan € 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat;
6.4.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat bij gebreke daarvan daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.5.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2020.
mw