ECLI:NL:RBDHA:2020:11935

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/595371 / KG ZA 20-610

Vonnis in kort geding van 2 oktober 2020

in de zaak van

Voestalpine Railpro B.V.te Hilversum,

eiseres,

advocaat mr. J.W.A. Bergevoet te Leiden,

tegen:

HTM Personenvervoer N.V.te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. J.W.A. Meesters en J.D. Movig te Amsterdam

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Railpro’ en ‘HTM’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;

- de door HTM overgelegde conclusie van antwoord;

- de op 17 september 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op 1 oktober 2020. Vonnis is vervolgens nader bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

HTM heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het aanstellen van een logistieke dienstverlener die verantwoordelijk zal zijn voor het leveren van spoor- en bovenleidingsmaterialen van al door HTM gecontracteerde leveranciers aan HTM, en voor alle daarmee verband houdende dienstverlening ten aanzien van logistiek, voorraadbeheer, coördinatie en retourleveringen.

2.2.

In het Programma van Eisen staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:

“(…)

3.5

Het onderwerp van de opdracht

3.5.1

Onderwerp van deze aanbesteding is:

a)
fysieke logistiek (inslag, opslag, uitslag, levering, retour materialen en incidenteel vervoer);

b)
voorraadbeheer (instellen van voorraad- en bestelparameters, afroepen en bewaken van levertermijnen);

c)
oplossen van problemen: in de logistiek, t.a.v. kwaliteit materialen (ingang en uitgangscontrole);

d)
Het coördineren van levering van materialen afkomstig van artikelen derden (HTM) aangegeven leveranciers (gemakelde partijen), zie Annex 1;

e)
Coördinatie van leveringen aan projecten (op afroep);

f)
Retourleveringen.

(…)

4.2

Het assortiment

4.2.1.

Het te leveren assortiment bestaat uit ca. 500 verschillende Materialen. Ca. 50 worden op specificatie van HTM geproduceerd, de overige Materialen zijn algemene handelsartikelen van de betreffende Leverancier. Het Assortiment wordt betrokken van ca. 20 Leveranciers.

4.2.2

Opdrachtgever specificeert het Assortiment en sluit voor ieder onderdeel of materiaal een inkoopcontract af met een door Opdrachtgever geselecteerde Leverancier. Zie Annex 9. Opdrachtnemer hanteert dit contract om de Materialen te verwerven van deze voorgeschreven Leverancier.

(…)”

2.3.

In de Offerteaanvraag is opgenomen dat het gunningscriterium in de aanbesteding beste prijs-kwaliteitverhouding is. Verder staat in de Offerteaanvraag, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:

“(…)

16.2

Volledigheid

16.2.1

De eerste controle is of alle vereiste documenten zijn ingediend en rechtsgeldig zijn ondertekend.

16.2.2

In het geval van een gebrek in een Uniform Aanbestedingsdocument, een gebrek in een in te dienen verklaring of in geval van een gebrek met betrekking tot de bewijsstukken stelt HTM de betreffende onderneming in de gelegenheid om het gebrek te herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe. HTM verzendt dit bericht op elektronische wijze. Indien HTM het gevraagde niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het gebrek niet door het antwoord is hersteld, komt de onderneming niet in aanmerking voor verdere deelname aan de procedure.

16.2.3

De in het vorige lid genoemde regel wordt ruim uitgelegd en kan naar inzicht van HTM ook worden toegepast bij andere gebreken in door een onderneming ingediende stukken. Deze regel wordt echter uitsluitend met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel toegepast en kan er niet toe leiden dat in feite een nieuwe aanmelding of inschrijving wordt ingediend. Het moet derhalve gaan om een voor een ieder kenbare omissie die hersteld kan worden zonder de eerlijke mededinging nadelig te beïnvloeden. Het betreft hier een discretionaire bevoegdheid van HTM waaraan de Inschrijver geen rechten kan ontlenen.

16.2.4

Leent een geconstateerd gebrek zich niet voor herstel, dan wordt de Inschrijving terzijde gelegd en de desbetreffende Inschrijver uitgesloten van verdere deelname aan de procedure.

(…)

17.12

Proactief handelen en rechtsverwerking

Deze offerteaanvraag met bijlagen is met grote zorg samengesteld. Mocht de Inschrijver desondanks onduidelijkheden, (vermeende) fouten, vergissingen, tegenstrijdigheden, onvolkomenheden en/of bepalingen in strijd met de regelgeving tegenkomen dan dient de Inschrijver dat zo spoedig mogelijk onder opgave van redenen te melden aan de Contactpersoon. Laat de Inschrijver dit na, dan verwerkt hij onvoorwaardelijk het recht om later in of buiten rechte bezwaar te maken tegen (vermeende) gebreken in de stukken en/of de procedure. Door een Inschrijving te doen, aanvaardt de Inschrijver deze beperking van zijn rechten.

(…)”

2.4.

Annex 9 bij de Offertaanvraag is een excelsheet dat gebruikt moet worden om de prijzen in te dienen (hierna: ‘de inschrijfstaat’). Op de inschrijfstaat staat de volgende instructie vermeld:

“Alleen de lichtblauw gekleurde cellen invullen met positieve bedragen respectievelijk positieve percentages. Na invullen printen, ondertekenen en scannen in pdf. Zowel de ondertekende Inschrijfstaat in pdf als het excelbestand moeten ingediend worden als Annex 9. Het is niet toegestaan de door HTM ingevulde gegevens of formules te wijzigen. De layout mag t.b.v. het printen worden aangepast. Er is een leeg wachtwoord gebruikt voor de beveiliging.”

Bij de inschrijfstaat hoort een invulinstructie. In de invulinstructie staat het volgende vermeld:

“De artikellijst (inschrijfstaat) is een gamma van artikelen die regelmatig/veelvuldig gevraagd worden als verbruiksmaterialen bij HTM projecten. De Logistieke Dienst Verlener (LDV) moet alle artikelen die zijn weergegeven kunnen leveren (volgens het “one stop shop principe “).

HTM heeft om strategische redenen bepaald dat deze artikelen bij de aangegeven partij moet worden betrokken.HTM verwacht van de LDV dat een belangrijk deel van de artikelen uit de lijst een standaard product zal zijn van het leveringsprogramma van de aanbieder.

In de lijst zijn velden geel gemaakt zie kolom “Leverancier”. Dit zijn de HTM voorkeursleveranciers. HTM maakt met deze partijen jaarlijks nieuwe afspraken die aan de LDV wordt bekend worden gemaakt. De LDV zal met deze partijen zorgen dat de overeengekomen beschikbaarheid van de artikelen worden geborgd.

In de kolom “indicatie Jr behoefte” is een getal ingevuld. Dit is een schatting/indicatie van de behoefte in het eerste jaar van de overeenkomst. Indien in de kolom een “nul” is weergegeven betekend dit dat dit artikel niet gevraagd zal worden in het eerste jaar. Het is wel een artikel die voor kan komen.

In de lijst zijn velden Orange gemaakt zie kolom “ Omschrijving” Dit zijn artikelen waar de leverancier produceert volgens tekeningen die door HTM zijn verstrekt.

Hoe vul ik de inschrijfstaat in:

(1) Bij alle artikelen moet een prijs worden ingevuld (netto prijs) of een handling-fee (opslag %). Dit percentage is de mark up voor het voeren van de (volledige) logistiek voor HTM.

(…)”

2.5.

In de Nota van Inlichtingen van 7 mei 2020 (hierna: ‘NvI-1)zijn over de inschrijfstaat de volgende vragen gesteld:

vraag 24:“
Vraag: als gegadigde gebruik wil maken van de mogelijkheid om een alternatief artikel aan te bieden, is dat alleen interessant als de prijs lager is dan de contractprijs van HTM met de betreffende leverancier plus het opslag% van gegadigde. Om een juiste afweging te kunnen maken of het aanbieden van het alternatieve artikel interessant is, verzoeken wij HTM om de huidige contractprijzen bekend te maken. Zonder deze prijzen kan geen afweging gemaakt worden en niet bepaald worden of het aanbieden van alternatieve artikelen gunstig is voor de laagste inschrijfsom.”

antwoord:“In deze fase kan geen alternatief artikel worden aangeboden. Dit is een situatie die pas kan ontstaan na dat er een overeenkomst is ontstaan.”

vraag 25:“als gegadigde geen gebruik maakt van de mogelijkheid om een alternatief artikel aan te bieden, dan dient alleen het opslag% in kolom H ingevuld te worden. In kolom J komt dan geen sub-totaal te staan. Daardoor telt de betreffende regel niet mee in het eindtotaal. Is de inschrijfstaat op deze wijze correct ingevuld?”

antwoord:“Er kan in deze fase geen alternatieven worden aangeboden.”

vraag 78“Hoe wordt de fictieve inschrijfsom bepaald indien er een opslagpercentage (handeling fee) wordt ingevult?”

antwoord:“U dient het prijs van het artikel in te vullen en een opslagpercentage, dan wordt onderaan automatisch de Inschrijfsom berekend.”

Bij NvI-1 is een gecorrigeerde inschrijfstaat aan de gegadigden verstrekt, waarop de kolom “evt. alternatief” anders dan op de oorspronkelijke inschrijfstaat niet meer is opgenomen.

2.6.

In de Nota van Inlichtingen van 13 mei 2020 (hierna: NvI-2) is nog de volgende vraag over de inschrijfstaat gesteld:

vraag 2:“In de info instructie geeft u aan dat er op de inschrijfstaatofeen netto prijs moet worden ingevuldofeen Handlings fee. Als antwoord op vraag 78 geeft u aan dat erzoweleen prijs als een handlingsfee ingevuld dient te worden. Graag een nadere toelichting.

antwoord:“Bij alle artikelen moet een nettoprijs worden ingevuld de handelingsfee mag 0 procent zijn.”

2.7.

Railpro heeft tijdig ingeschreven op de aanbesteding.

2.8.

Op 5 juni 2020 heeft HTM als volgt aan Railpro bericht:

“Bij de beoordeling van uw inschrijving, met name Annex 9 inschrijfstaat hebben wij voor ons niet verklaarbare afwijkingen geconstateerd. Wij verzoeken u daarom per artikel (zie bijlage) aan te geven:


Dat de goederen bij de aangegeven leverancier gekocht zal worden


Dat de prijs per stuk is


Dat de prijs correct is en gedurende de looptijd zal worden gehandhaafd (exclusief een evt. indexering).”

In de bijlage bij dit bericht zit een “Verificatie lijst artikelen” waarin HTM 17 artikelen heeft opgesomd, met daarbij de door Railpro ten aanzien van die producten op de inschrijfstaat opgegeven netto prijs en opslagpercentage.

2.9.

In reactie op voormeld bericht heeft Railpro op 8 juni 2020 als volgt bericht aan HTM:

“In de bijlage vindt u onze beantwoording op de door u gestelde vragen. Daarbij aan toegevoegd:


De goederen worden aangekocht bij de geel gearceerde cellen (verplichte voorkeursleveranciers)


De blanco cellen (Alom) worden van alternatieve leveranciers aangekocht (geen verplicht voorkeursleveranciers)


De prijzen zijn per stuk met uitzondering van artikel 27316, dit is de prijs per rol van 500 meter (zie ook Nota van inlichtingen)


Prijzen zijn gecorrigeerd en zijn geldig gedurende de looptijd van het project (excl. indexering).”

Als bijlage bij dit bericht zit voormelde “Verificatie lijst artikelen” waarop Railpro ten aanzien van 11 van de daar opgenomen artikelen een andere prijs heeft ingevuld dan zij bij indiening van de inschrijving op de inschrijfstaat had vermeld. De prijzen zijn als volgt gewijzigd:

Oorspronkelijke prijs

Gecorrigeerde prijs

€ 30,--

€ 0,30

€ 22,21

€ 4,80

€ 24,34

€ 475,--

€ 4,36

€ 529,65

€ 23,65

€ 80,21

€ 3,50

€ 17,75

€ 184,01

€ 3,47

€ 161,65

€ 3,47

€ 14,91

€ 51,75

€ 5,51

€ 66,40

€ 4.331,--

€ 7,35

Bij de opmerkingen staat bij 10 artikelen vermeld
“incorrecte prijs ingevoerd”, bij 1 artikel staat vermeld
“prijs was per 100 stuks”en bij 1 artikel staat vermeld
“hoeveelheid is van 2073 meter gewijzigd naar 4 rollen van 500 mtr (zie NVI)”. Uitgaande van de op de ‘Verificatie lijst artikelen” vermelde prijzen komt de inschrijfsom van Railpro € 21.973,36 exclusief BTW lager uit dan op basis van de oorspronkelijk ingediende inschrijfstaat.

2.10.

Bij brief van 15 juni 2020 heeft HTM als volgt aan Railpro bericht:

“(…)

Omdat HTM bij een aantal posten in uw inschrijfstaat prijzen heeft aangetroffen die sterk afweken van wat zij bij die posten verwachtte, heeft zij aan voestalpine Railpro om een toelichting bij die posten gevraagd. Op 8 juni 2020 heeft u die toelichting gegeven en een document opgestuurd waarin bij 10 posten de prijzen gewijzigd zijn en wordt vermeld "incorrecte prijs ingevoerd". Uit deze toelichting blijkt dat uw inschrijfstaat diverse fouten bevat en kennelijk is uw bedoeling geweest om die fouten te corrigeren. Volgens de regels van het aanbestedingsrecht mogen fouten echter alleen gecorrigeerd worden wanneer het voor een ieder kenbaar is wat de fout inhoudt en wat het juiste bedrag is dat de inschrijver heeft willen invullen. De door voestalpine Railpro gemaakte fouten zijn niet met een eenvoudige, voor de hand liggende correctie te herstellen. HTM heeft om die reden slechts één mogelijkheid: de inschrijving van voestalpine Railpro ongeldig verklaren.

(…)”

3.Het geschil

3.1.

Railpro vordert, zakelijk weergegeven, HTM te gebieden:


primair:de inschrijving van Railpro alsnog geldig te verklaren en deze in aanmerking te nemen voor verdere beoordeling;


subsidiair:de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en een heraanbesteding te organiseren voor zover HTM de opdracht nog wil gunnen;

althans een voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van Railpro, alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van HTM in de kosten van de procedure.

3.2.

Daartoe voert Railpro – samengevat – het volgende aan. Primair is er geen juridische grondslag voor de ongeldigverklaring. Railpro heeft aan alle eisen en voorschriften in de aanbestedingsprocedure voldaan. Het feit dat Railpro voor een klein aantal artikelen een onbedoelde netto prijs heeft opgegeven is niet in strijd met enig voorschrift in de aanbestedingsstukken. HTM heeft geen specifieke voorschriften verbonden aan de op te geven artikelprijzen ten aanzien van de maximale of minimale hoogte van de prijzen, noch aan het opgeven van realistische, marktconforme of ‘vreemde’ prijzen. Railpro heeft kortom een geldige inschrijving gedaan. Als HTM van mening is dat de prijzen niet corrigeerbaar zijn, dan moet uitgegaan worden van de prijzen zoals opgegeven in de inschrijving van Railpro. Die inschrijving is namelijk onherroepelijk gedurende de gestanddoeningstermijn. Railpro staat achter haar inschrijving en zal deze bij gunning geheel, inclusief de artikelen met de onbedoelde prijzen, gestand doen.

3.3.

Subsidiair voert Railpro aan dat de gewijzigde instructies en antwoorden in de Nota’s van Inlichtingen dermate onduidelijk en gewijzigd zijn dat deze in strijd zijn met het transparantiebeginsel en de Aanbestedingswet. HTM geeft in de Nota’s van Inlichtingen antwoorden die afwijkend zijn van de gegeven invulinstructies, zonder verdere toelichting hierop, nadruk of waarschuwing en zonder aanpassing van het instructiedocument. Dit roept bij inschrijvers de vraag op of de antwoorden wel juist en zo bedoeld zijn, zeker gelet op de impact die dat heeft op het invullen van de inschrijfstaat. Inschrijvers mochten gelet op deze antwoorden namelijk niet meer volstaan met het opgeven van enkel een netto prijs óf een handling-fee en mochten geen alternatieve artikelen meer aanbieden. Dit heeft tevens tot gevolg dat de aard van de opdracht wezenlijk wijzigde. In plaats van focus op de logistieke dienstverlening moesten inschrijvers ook ineens de inkoop(prijs) van hun materialen in hun aanbieding verwerken. Door vanaf de nota van inlichtingen geen alternatieven (gelijkwaardige producten) meer toe te staan, handelt HTM daarnaast in strijd met artikel 3.61 juncto 2.76 van de Aanbestedingswet.

3.4.

HTM voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Tussen partijen is primair in geschil of de inschrijving van Railpro terecht ongeldig is verklaard. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dat het geval is en overweegt daartoe als volgt.

4.2.

Tussen partijen staat vast dat Railpro in haar inschrijving ten aanzien van in elk geval 11 artikelen aanvankelijk met zeer afwijkende prijzen heeft ingeschreven. Dit is volgens Railpro een onbedoelde fout geweest. Na constatering van deze afwijkende prijzen bij beoordeling van de inschrijvingen heeft HTM Railpro om een verduidelijking gevraagd op dit aspect van haar inschrijving. Railpro heeft in reactie op deze verduidelijkingsvraag niet alleen bevestigd dat haar inschrijving op dit onderdeel fouten bevatte maar zij heeft tevens haar inschrijving gewijzigd door ten aanzien van de betreffende producten gewijzigde prijzen op te geven.

4.3.

Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden aanvaard. Dit is het geval wanneer een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft dan wel wanneer sprake is van het rechtzetten van (voor een ieder kenbare) materiële fouten, waarbij geldt dat de wijziging/aanvulling er niet toe mag leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:191 [SAG]).

4.4.

De wijze waarop Railpro haar inschrijving heeft willen wijzigen doorstaat voormelde toets niet. Railpro heeft in haar oorspronkelijke inschrijving foute prijzen opgegeven. De correctie op die prijzen betreft geen eenvoudige precisering en evenmin het rechtzetten van voor een ieder kenbare materiële fouten. Met de gecorrigeerde prijzen heeft Railpro feitelijk een nieuwe inschrijving voorgesteld, met een inschrijfsom die € 21.973,36 exclusief BTW lager lag dan de oorspronkelijke inschrijfsom. Dit is niet toelaatbaar. HTM heeft haar dan ook terecht van verdere deelname aan de aanbesteding uitgesloten. De stelling dat geen sprake is van een rechtsgeldige wijziging van de inschrijving kan Railpro niet baten, omdat HTM er in redelijkheid van uit mocht gaan dat Railpro de wijzigingen wilde zien doorgevoerd, nu de mededeling “de prijzen zijn gecorrigeerd” niet voor meer dan één uitleg vatbaar is.

4.5.

Railpro heeft nog betoogd dat wanneer correctie van haar inschrijving niet is toegestaan, HTM de gunningsbeslissing (alsnog) moet baseren op de inschrijving zoals in eerste instantie door haar is ingediend. Met haar oorspronkelijke inschrijving heeft Railpro immers, zo stelt zij, geen voorschrift in de aanbestedingsstukken geschonden, zodat er ook geen aanleiding is haar inschrijving ongeldig te verklaren. Railpro zal haar (ongecorrigeerde) inschrijving bij gunning aan haar volledig gestand doen, aldus Railpro.

4.6.

De voorzieningenrechter volgt Railpro niet in dit betoog. Daarbij is allereerst van belang dat door aanpassing van de prijzen een substantiële wijziging is opgetreden in de inschrijving die niet meer ‘weggedacht’ kan worden. Er kan dan ook niet worden teruggevallen op de eerdere versie van de inschrijving. De aanpassingen zijn immers zonder voorbehoud gedaan en daarmee is sprake van een gewijzigde inschrijving die leidt tot uitsluiting.

4.7.

HTM heeft overigens ook nog terecht naar voren gebracht dat zij bij gunning van de opdracht aan Railpro op basis van de aanvankelijke inschrijving gebonden zou zijn aan de (onjuiste) prijzen in de oorspronkelijke inschrijfstaat en dat in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden dat zij aan dergelijke irreële prijzen gebonden zou zijn, nu vaststaat dat er sprake is van (soms hele grote) prijsverschillen. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat prijzen per product opgegeven zijn, maar dat HTM gedurende de uitvoering van de opdracht veel grotere aantallen van die producten zal afnemen, waardoor het prijsverschil substantieel groter zal kunnen zijn, ten nadele van HTM. Volledigheidshalve overweegt de voorzieningenrechter nog dat anders dan Railpro stelt, deze prijzen niet slechts een rekenkundige eenheid zijn voor het kunnen vergelijken van inschrijvingen, die in de uitvoering van de opdracht verder niet worden gebruikt. Dit blijkt niet uit de aanbestedingsstukken en HTM heeft ter zitting ook nogmaals bevestigd dat de in de inschrijving opgegeven prijzen bij de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk worden gehanteerd.

4.8.

Railpro heeft nog betoogd dat bij de beoordeling van de inschrijvingen uitgegaan kan worden van de prijzen op de oorspronkelijke inschrijfstaat en dat deze prijzen – na eventuele gunning aan Railpro – alsnog kunnen worden aangepast, zodat HTM feitelijk geen nadeel ondervindt van de te hoge prijzen waarmee Railpro heeft ingeschreven. Dat is echter evident in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen en derhalve niet mogelijk.

4.9.

Slotsom is dat HTM de inschrijving van Railpro terecht ongeldig heeft verklaard, omdat zij haar inschrijving heeft gewijzigd, terwijl het geen voor ieder kenbare fout betrof. Dat de onjuiste prijzen slechts bij een beperkt aantal producten zijn opgegeven, maakt deze terzijdelegging – anders dan Railpro betoogt – niet disproportioneel, mede gezien de enorme prijsverschillen tussen de inschrijfprijzen en de reële prijzen. Railpro heeft verder nog aangevoerd dat de ongeldigverklaring disproportioneel is, omdat de door haar gemaakte fouten het gevolg zijn van door HTM verstrekte onduidelijke instructies, onduidelijke antwoorden en late wijzigingen. Ook hierin kan Railpro niet worden gevolgd. De laatste NvI dateert van 13 mei 2020 en Railpro heeft op 26 mei 2020 een inschrijving ingediend. Railpro heeft niet geconcretiseerd waarom deze termijn van bijna twee weken te kort zou zijn om – met inachtneming van de informatie uit NvI-2 – een correcte inschrijving in te dienen. Voorts heeft Railpro onvoldoende toegelicht op welke wijze de door haar gestelde onduidelijke instructies en antwoorden verband houden met de thans door haar gemaakte fouten in de inschrijving. Ten aanzien van de stelling van Railpro dat de fout is ontstaan omdat zij van de leverancier verkeerde prijsinformatie heeft ontvangen, overweegt de voorzieningenrechter dat dat iets is wat in de risicosfeer van Railpro ligt en in dit verband niet aan HTM kan worden tegengeworpen. De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen.

4.10.

Subsidiair stelt Railpro dat de aanbesteding moet worden gestaakt, omdat de gewijzigde instructies en antwoorden in de NvI’s dermate onduidelijk en gewijzigd zijn dat deze in strijd zijn met het transparantiebeginsel en de Aanbestedingswet. Bovendien handelt HTM in strijd met artikel 3.61 juncto 2.76 van de Aanbestedingswet door vanaf de NvI geen alternatieven meer toe te staan, aldus Railpro.

4.11.

In het aanbestedingsrecht mag van een redelijk handelende inschrijver worden verwacht dat hij zich proactief opstelt. Daarom moet een inschrijver zijn eventuele bezwaren duidelijk en in een zo vroeg mogelijk stadium bij de aanbestedende dienst aan de orde te stellen, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Daarmee wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Aldus wordt niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de andere inschrijvers omdat daardoor wordt voorkomen dat kosten worden gemaakt in het kader van een procedure die niet aan daaraan te stellen eisen voldoet. Een inschrijver die bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure heeft, maar deze niet tijdig aanmeldt bij de aanbestedende dienst, verwerkt om die reden zijn recht om daarover later alsnog te klagen. (Vgl. HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93, Grossmann). Dit uitgangspunt volgt ook uit de aanbestedingsstukken, gelet op het bepaalde in artikel 17.12 van de Offerteaanvraag.

4.12.

Daargelaten dat zonder meer aannemelijk is dat Railpro wel degelijk heeft begrepen wat de bedoeling was, nu zij slechts bij een beperkt aantal producten fouten heeft gemaakt, kan haar stelling dat de procedure te ondoorzichtig was ook overigens niet slagen. Railpro heeft bezwaren tegen de wijzigingen ten aanzien van de manier waarop de inschrijfstaat moet worden ingevuld. Volgens haar bleek pas uit de NvI’s dat niet meer kon worden volstaan met het opgeven van of een netto-prijs of een handling-fee en dat alternatieve producten niet meer mochten worden aangeboden. Deze – gestelde – wijzigingen blijken al nadrukkelijk uit NvI-1, namelijk in antwoord op vraag 24, 25 en 78. Indien en voor zover de beantwoording van deze vragen op wezenlijke bezwaren van Railpro stuitte, had zij die bezwaren daartegen reeds op een eerder moment kenbaar moeten maken. Gesteld noch gebleken is waarom het voor haar niet mogelijk was om dat tijdig te doen. Gelet hierop heeft Railpro haar rechten verwerkt om hier nu nog over te klagen. Dit betekent dat ook de subsidiaire vordering niet zal worden toegewezen.

4.13.

Railpro zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt Railpro om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan HTM te betalen, tot dusverre aan de zijde van HTM begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;

5.3.

bepaalt dat Railpro bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2020.

idt

Ongeldigverklaring inschrijving aanbesteding door HTM na constatering van fouten in de inschrijving door Railpro

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing