ECLI:NL:RBDHA:2020:11245

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/599040 / KG ZA 20-836

Vonnis in kort geding van 6 november 2020

in de zaak van

NESTLÉ NEDERLAND B.V.te Amstelveen,

eiseres,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon
ERASMUS UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM ROTTERDAMte Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Nestlé’ en ‘Erasmus MC’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 9 september 2020, met producties;

- de conclusie van antwoord;

- de op 19 oktober 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Erasmus MC heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd ten behoeve van de ‘dienstverlening warme dranken’. Blijkens de toepasselijke Offerteleidraad van 30 januari 2020 beoogt Erasmus MC via deze aanbestedingsprocedure een overeenkomst te sluiten met één opdrachtnemer voor de duur van twee jaar voor – kort gezegd – a) het leveren, installeren, onderhouden en (dagelijks) schoonmaken van de drankenautomaten en b) het leveren van alle benodigde ingrediënten, inclusief condimenten en bekers, voor de warme en koude dranken voor alle automaten (hierna: ‘de Opdracht’).

2.2.

Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) op basis van de beste prijs/kwaliteitverhouding. Blijkens paragraaf 6.2 van de Offerteleidraad kunnen maximaal 100 punten worden behaald: 50 punten op het gunningscriterium prijs en 50 punten op het gunningscriterium kwaliteit. Wat betreft kwaliteit wordt blijkens paragaaf 6.2 van de Offerteleidraad getoetst aan drie subgunningscriteria: maatschappelijk verantwoord inkopen (MVI), implementatieplan en prestatie van de dienstverlening. Voor ieder van deze subgunningscriteria dienden de inschrijvers een anoniem plan in te dienen. Op deze subgunningscriteria kunnen respectievelijk maximaal twintig, tien en twintig punten worden behaald.

2.3.

Bijlage 1 bij de Offerteleidraad betreft het Programma van Eisen en Wensen. In paragraaf 1.8 van het Programma van Eisen en Wensen valt te lezen dat voor de selectie van de winnende leverancier geen gebruik wordt gemaakt van een smaaktest. Na gunning dient de winnaar tijdens een blendtest minimaal drie soorten instantkoffie aan te bieden. Tijdens de blendtest zal een gebruikersgroep van Erasmus MC de definitieve blend kiezen. In paragraaf 2.4 van het Programma van Eisen en Wensen is voorgeschreven dat de warme dranken voorzien dienen te zijn van een Fair Trade, Max Havelaar, UTZ of vergelijkbaar keurmerk.

2.4.

Op pagina 48 van het Programma van Eisen en Wensen valt met betrekking tot het subgunningscriterium MVI te lezen dat Erasmus MC inzet op duurzaamheid en dat het MVI-plan in dat verband zal worden beoordeeld op de volgende punten: a) CO2 footprint automaten, b) biologische producten, c) bijdrage aan een gezonde medewerker in het ziekenhuis en d) hergebruik van de biobased beker. Ten aanzien van ‘biologische producten’ is in het Programma van Eisen en Wensen het volgende bepaald:

“Voor (samengestelde) producten voor de directe consumptie (melkpoeder, suiker, e.d.) en ingrediënten geldt dat ze zoveel mogelijk biologisch geproduceerd zijn. Naarmate het deel van het assortiment dat aan deze eisen voldoet groter is wordt dit deel van de inschrijving hoger gewaardeerd. De Inschrijver wordt gevraagd om documentatie over te leggen waarmee wordt aangetoond dat zijn assortiment biologisch is. Inschrijver dient aan te tonen hoeveel procent van het aangeboden assortiment biologisch is. Aangeboden product dient tegen de opgegeven Inschrijfprijs te worden geleverd.”

Erasmus MC zal de inschrijvers beoordelen op de mate waarin ze aannemelijk kunnen maken dat MVI kan worden geborgd. Het plan van aanpak zal op dat onderdeel hoger worden gewaardeerd wanneer de hiervoor onder a) tot en met d) genoemde punten middels referenten en certificaten aannemelijk worden gemaakt. Bij een score ‘onvoldoende’ volgt uitsluiting. Hierbij wordt de volgende scorematrix gehanteerd:

2.5.

Nestlé heeft in haar inschrijving het aspect ‘biologische producten’ van MVI onder meer als volgt uitgewerkt:

“Met Koers 23 heeft het Erasmus MC de duurzame ambitie verder verhoogd. Daarom bieden wij het Erasmus MC:

(…)

• Biologisch assortiment: een biologische koffie en biologische bekers

(…)

De aangeboden (samengestelde) producten voor de directe consumptie en ingrediënten zijn zoveel mogelijk biologisch geproduceerd. Binnen de budgettaire ruimte, kiezen wij voor biologische koffie en biologische bekers. Dit heeft meer impact op uw duurzaamheid dan ‘van alles een beetje duurzaam’ te kiezen. 90% van de CO2-voetafdruk door (samengestelde) producten ontstaat door koffie en bekers.

Van deze beide biologische producten beschikken wij over een certificaat die voor het Erasmus MC in de bijlage van de inschrijving is toegevoegd.

Hier stopt het echter niet voor ons: gedurende de contracttermijn ontstaan nieuwe mogelijkheden om budgetneutraal verder te verduurzamen. De Commercieel Manager doet hiervoor verbetervoorstellen.”

2.6.

Erasmus MC heeft Nestlé bij brief van 25 juni 2020 bericht dat haar inschrijving is aangemerkt als de inschrijving met de beste prijs/kwaliteitverhouding en dat Erasmus MC voornemens is de Opdracht aan haar te gunnen. De inschrijving van Nestlé heeft blijkens deze voorlopige gunningsbeslissing de maximale score van 100 punten gekregen. Erasmus MC heeft Nestlé verzocht binnen tien werkdagen een toelichting of een begeleidend schrijven aan te leveren waaruit blijkt dat de aangeboden producten biologisch zijn, nu dit volgens haar uit de verstrekte bijlagen niet duidelijk blijkt. Erasmus MC heeft haar beoordeling op het subgunningscriterium MVI als volgt toegelicht:

“De beoordelingscommissie beoordeelt het gunningscriterium Maatschappelijk Verantwoord Inkopen als goed. Het plan voldoet aan de genoemde punten, is goed SMART beschreven en sluit geheel aan op alle genoemde punten en doelen van het Erasmus MC. Inschrijver biedt een automatenpark aan waarvan 95% A++ is en waarbij 97% van de automaten bij einde contractperiode voor 97% recyclebaar zijn. Hierover oordeelt de beoordelingscommissie dat de inschrijver ruimschoots aan de gevraagde criteria voldoet. Ook beoordeelt de beoordelingscommissie de stimulatie van gezonde medewerkers als positief. De keuze om producten met minder suiker, minder cafeïne en magere producten op het hoofdscherm te tonen, vindt de beoordelingscommissie een slimme zet. Het uitdelen van de 10.000 Touch-pennen om de automaat handsfree te bedienen vindt de beoordelingscommissie goed en hiermee speelt de Inschrijver in op de actualiteit van hygiëne rondom Covid-19. Ook de bekerwedstrijd, met een donatie aan het EMC foundation in het geval een besparing wordt gerealiseerd, beoordeelt de beoordelingscommissie als positief.”

2.7.

Op 7 juli 2020 heeft een blendtest plaatsgevonden. In de door Erasmus MC opgestelde notulen is het verloop van deze blendtest – voor zover thans van belang – als volgt beschreven:

“Er zijn drie verschillende blends zwarte koffie onherleidbaar aan blend/smaak of naam uitgedeeld en getest. (…)

Ten tijde van de proeverij/blendtest stond het complete assortiment uitgestald. Er stonden 4 soorten thee smaken, 5 soorten koffie (waarvan twee smaken biologisch), suiker, melk, biologische bekers, roerstaafjes, en het nieuwe apparaat.

Na afloop van de blendtest heeft iedereen zijn formulier bij Dhr. [A] ingeleverd en is de projectgroep samen met de vertegenwoordiging van Nestlé en Koffiepartners bij elkaar gekomen. In dat gesprek werd de bevestiging gevraagd dat de koffie die was geproefd biologisch was. Op deze vraag antwoorde Dhr. [A] dat de koffie die bij de blendtest gebruikt was, niet biologisch was. De twee biologische smaken (waarbij ze deze konden mengen en er dus 3 smaken ontstaan) waren niet voorgelegd tijdens de blendtest. Daarop heeft de projectgroep aangegeven dat Nestlé in zijn aanbieding bij het gunningscriterium MVI heeft aangegeven 90% van het assortiment biologisch te kunnen aanbieden. Dit betrof de koffie en de bekers. Bij het niet laten proeven van de biologische koffie hebben de testers dus altijd moeten kiezen voor een niet biologische koffie.

Naar aanleiding van deze constatering heeft de projectgroep gevraagd of er direct een nieuwe test uitgevoerd kon worden met de biologische koffie aangezien de machine en de koffie wel uitgestald stonden. Dhr. [A] (Nestlé) gaf aan dat dit niet mogelijk was omdat de machine dan anders afgesteld moest worden. De projectgroep heeft daarop besloten het verificatiegesprek geen doorgang te laten vinden, om eerst zorgvuldig na te gaan of de blendtest correct is verlopen.”

2.8.

Nestlé heeft Erasmus MC bij e-mail van 7 juli 2020 bericht dat in haar visie haar aanbod volledig voldoet aan de gestelde eisen en wensen. Volgens Nestlé is in het Programma van Eisen en Wensen slechts de wens uitgesproken dat zoveel mogelijk producten biologisch zijn en valt hierin niet te lezen dat alle producten biologisch moeten zijn. Daarnaast heeft Nestlé in haar brief de volgende toelichting gegeven:

“Waar wellicht wat verwarring is ontstaan is bij onze beschrijving van gunningscriterium 2. Op pagina 1 vertellen wij daar dat wij een biologische koffie en biologische bekers aanbieden. Daarmee bedoelen wij dus dat in ieder geval één van de aangeboden koffies naast Fair Trade/UTZ of vergelijkbaar ook het biologische keurmerk draagt. Op pagina 2 gaan we daar nogmaals op in. Daar staat de zin bij: ‘90% van de CO2-voetafdruk door (samengestelde) producten ontstaat door koffie en bekers’. Wellicht dat dit door u gelezen is als dat 90% van onze aangeboden koffie biologisch gecertificeerd is. Wat wij hier echter mee bedoelen is dat 90% van de CO2-voetafdruk van een consumptie uit een warme dranken voorziening ontstaat door de koffie en de bekers en dus niet dat bijna alle koffie biologisch gecertificeerd is naast een ander keurmerk. Mocht hier verwarring over zijn ontstaan dan hier onze welgemeende excuses voor.”

2.9.

Op of omstreeks 8 juli 2020 heeft Erasmus MC Nestlé onder meer gevraagd waarom zij tijdens de blendtest niet ten minste één biologische blend heeft laten proeven. Nestlé heeft die vraag als volgt beantwoord:

“Bij de blend test hebben we ervoor gekozen om de meest gewaardeerde blends (dit zijn de meest afgenomen koffieblends met de hoogste score onder alle consumenten) te laten proeven. Daarnaast bleek bij aanvang dat de blendtest om 10.00 uur, in plaats van 11.00 uur, moest eindigen. Hierdoor is de biologische blend in eerste instantie niet gepresenteerd.

Voorafgaand aan het verificatie gesprek heeft Mevrouw [B] gevraagd om alsnog de biologische blend te proeven. Om dit te realiseren hebben we, tussen de blend test en het verificatie gesprek, de machine ingesteld op deze biologische blend. Tijdens of aansluitend op het verificatie gesprek kon deze blend geproefd en beoordeeld worden. Helaas was het testteam niet meer beschikbaar en was er geen gelegenheid meer om het een en ander toe te lichten en te laten beoordelen.”

2.10.

Erasmus MC heeft Nestlé bij brief van 20 augustus 2020 bericht dat zij de gunningsbeslissing van 25 juni 2020 intrekt en na een herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie van de inschrijvingen op het subgunningscriterium MVI voornemens is de Opdracht te gunnen aan Van Zelst Automaten B.V. (hierna: ‘Van Zelst’). In het kader van die herbeoordeling heeft Nestlé tien punten gescoord op subgunningscriterium MVI en Van Zelst twintig. Erasmus MC heeft deze nieuwe gunningsbeslissing onder meer als volgt gemotiveerd:

“Na verzending van de gunningsbeslissing d.d. 25 juni jl. is gebleken dat de beoordelingscommissie uw inschrijving verkeerd heeft gelezen. De beoordelingscommissie is er bij de beoordeling, die heeft geleid tot de gunningsbeslissing d.d. 25 juni jl., van uitgegaan dat 90% van het door u aangeboden assortiment biologisch is. Zoals u heeft aangegeven in uw e-mail d.d. 7 juli 2020 verwijst de 90% echter naar het aandeel van de CO2-voetafdruk dat ontstaat door koffie en bekers.

Wij hebben de beoordelingscommissie hiervan op de hoogte gesteld, en gevraagd om (eerst individueel en daarna in consensus) te beoordelen of de gegeven beoordeling in stand kan blijven dan wel aanpassing behoeft. De beoordelingscommissie is tot het oordeel gekomen dat bij een juiste lezing aan uw plan Maatschappelijk Verantwoord Inkopen een ‘Redelijk’ zou zijn toegekend (Uw plan voldoet redelijk aan bovenstaande punten en is redelijk SMART beschreven). Als toelichting geeft de beoordelingscommissie aan dat niet is aangetoond hoeveel procent van het aangeboden assortiment biologisch is.

Vervolgens hebben wij een nieuwe, multidisciplinaire beoordelingscommissie gevraagd om de door beide inschrijvers ingediende, anonieme plannen Maatschappelijk Verantwoord Inkopen te beoordelen. Dit beoordelingsteam heeft de twee plannen eerst individueel beoordeeld en is vervolgens in consensus tot hun oordeel gekomen. Bij deze herbeoordeling heeft uw inschrijving een score ‘Redelijk’ voor het plan Maatschappelijk Verantwoord Inkopen behaald. De inschrijving van Van Zelst heeft een score ‘Goed’ voor het plan Maatschappelijk Verantwoord Inkopen behaald, Een toelichting op de door u behaalde score treft u aan in de bijlage. De inschrijvingen zijn op de overige gunningscriteria niet opnieuw beoordeeld aangezien hiervoor geen aanleiding is. De scores op de overige gunningscriteria zijn derhalve niet gewijzigd.”

In de hiervoor genoemde bijlage is de herbeoordeling als volgt toegelicht:

“In het ingediende plan laat u goed zien op welke wijze u de producten recyclet en refurbisht. De beoordelingscommissie vindt dat het plan een heldere uiteenzetting bevat waarom u kiest voor 95% A++ automaten en 5% A+ automaten.

Wat betreft de biologische producten oordeelt de commissie dat het plan niet SMART is geformuleerd en uitgewerkt, in het bijzonder door het gebruik van de woorden ‘zoveel mogelijk biologisch geproduceerd’, ‘binnen de budgettaire ruimte’ en ‘verbetervoorstellen van de Commercieel Manager’. Uw ingediende plan komt hierdoor over als een brainstorm i.p.v. een SMART geformuleerd plan. De commissie mist een verwijzing hoeveel procent van het aangeboden assortiment biologisch is en een onderbouwing hiervan. De woorden ‘binnen de budgettaire ruimte’ veroorzaakten veel verwarring bij de commissie. Volgens de commissie lijkt de inschrijver zich de ruimte voor te behouden om niet te kiezen voor biologische koffie en bekers.

Verder beoordeelt de beoordelingscommissie het plan ter stimulatie van gezonde medewerkers als positief maar vindt de beoordelingscommissie de ideeën beperkt. Het tonen van producten met minder suiker, minder cafeïne en magere producten op het hoofdscherm kan bijdragen aan het maken van gezondere keuzes en is positief. Het idee van 10.000 Touch-pennen om de automaat handsfree te bedienen vindt de beoordelingscommissie goed, maar is niet verder uitgewerkt. Hierin mist de commissie een SMART uitgeschreven plan.

Wat betreft het hergebruik van de biobased beker oordeelt de commissie dat een donatie aan het Erasmus MC foundation een goed initiatief is en past bij de maatschappelijke betrokkenheid van de werkgever. Actie 1 – communicatie op de beker – wordt al toegepast in het Erasmus MC, en inschrijver heeft niet aangegeven hoe dit leidt tot een extra afname van het aantal verbruikte bekers. Actie 3 vindt de commissie leuk bedacht, maar de commissie ziet hier wel een grote uitdaging in haalbaarheid binnen het Erasmus MC en mist ook hier een SMART geformuleerde uitwerking.

De commissie concludeert dat bij het ingediende plan een beoordeling ‘Redelijk’ past, aangezien het plan op enkele punten slechts redelijk voldoet en op meerdere punten niet SMART is beschreven.

Het plan van Van Zelst Automaten B.V. is als Goed beoordeeld. Het plan voldoet aan de genoemde punten, is goed SMART beschreven en sluit geheel aan op alle benoemde punten uit het gunningscriterium en doelen van het Erasmus MC. Met name de onderdelen ‘biologische producten’ en ‘Bijdrage aan een gezonde medewerker in het ziekenhuis’ zijn door Van Zelst meer SMART, vollediger en specifieker beschreven.”

3.Het geschil

3.1.

Nestlé vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

- Erasmus MC te gebieden de herziene gunningsbeslissing in te trekken en – voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen – de oorspronkelijke gunningsbeslissing te doen herleven, zulks met het verbod om de Opdracht aan een ander dan Nestlé te gunnen;

subsidiair:

- Erasmus MC te gebieden de herziene gunningsbeslissing in te trekken en – voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen – de Opdracht opnieuw aan te besteden;

meer subsidiair:

- Erasmus MC te gebieden de herziene gunningsbeslissing in te trekken en – voor zover de eerste beoordelingscommissie daadwerkelijk een beoordelingsfout heeft gemaakt en deze van wezenlijke invloed is geweest op de oorspronkelijke gunningsbeslissing – over te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen door de oorspronkelijke beoordelingscommissie;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiairmet veroordeling van Erasmus MC in de proces- en nakosten.

3.2.

Daartoe voert Nestlé – samengevat – aan dat Erasmus MC zonder gegronde reden de oorspronkelijke gunningsbeslissing heeft ingetrokken en een herbeoordeling op één subgunningscriterium (MVI) heeft gelast om de uitslag van de aanbestedingsprocedure te manipuleren. Hiermee heeft Erasmus MC naar de mening van Nestlé de beginselen van gelijke behandeling, transparantie, proportionaliteit en zorgvuldigheid geschonden en handelt zij jegens haar onrechtmatig. Uit de oorspronkelijke gunningsbeslissing blijkt volgens Nestlé niet dat de beoordelingscommissie ervan uit is gegaan dat 90% van het assortiment van Nestlé biologisch was en ook niet dat een dergelijke veronderstelling doorslaggevend was voor de score ‘Goed’. Uit de motivering van de oorspronkelijke gunningsbeslissing lijkt eerder te volgen dat de goede beoordeling op de drie andere aspecten binnen dit subgunningscriterium doorslaggevend is geweest. Nestlé wijst er daarbij op dat in de aanbestedingsstukken niet een minimumpercentage voor het biologisch assortiment is voorgeschreven om de score ‘Goed’ te behalen. De in de aanbestedingsstukken benoemde vier aspecten wegen even zwaar en zelfs bij een mindere beoordeling van een van deze aspecten zou volgens Nestlé nog steeds de score ‘Goed’ op het subgunningscriterium MVI behaald moeten kunnen worden in plaats van de thans toegekende score ‘Redelijk’. In het kader van de herbeoordeling is een veel groter gewicht toegekend aan biologische producten dan tijdens de eerste beoordeling. Daarmee manipuleert Erasmus MC de uitslag van de aanbestedingsprocedure. Er zijn volgens Nestlé bovendien vele manieren denkbaar om het percentage biologische producten te berekenen en niet waarschijnlijk is volgens haar dat de inschrijvers dezelfde berekeningsmethode hebben gebruikt. De aanbestedingstukken geven over de wijze van berekenen geen duidelijkheid. Een vergelijking van deze percentages doet naar de mening van Nestlé geen recht aan het gelijkheidsbeginsel. Uit niets blijkt dat Van Zelst wel een concreet percentage biologische producten heeft genoemd en dat dit percentage juist is berekend. Voorts heeft Erasmus MC naar de mening van Nestlé onvoldoende gemotiveerd waarom Van Zelst wel een ‘Goed’ op het subgunningscriterium MVI heeft gescoord.

3.3.

Erasmus MC voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Beoordeeld dient te worden of aanleiding bestaat voor rechterlijk ingrijpen in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Volgens Nestlé is dit het geval omdat zonder gegronde reden door Erasmus MC is besloten de oorspronkelijke gunningsbeslissing in te trekken en over te gaan tot een herbeoordeling op uitsluitend het subgunningscriterium MVI. Voor zover daartoe wel een gegronde reden bestond, stelt Nestlé dat Erasmus MC in het kader van de herbeoordeling aan haar MVI-plan niet de score ‘Redelijk’ had mogen toekennen en dat Erasmus MC onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het MVI-plan van Van Zelst wel een ‘Goed’ heeft gescoord.

4.2.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat voor het door Nestlé verlangde rechterlijk ingrijpen geen aanleiding. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.2.1.

Het MVI-plan van Nestlé heeft in het kader van de oorspronkelijke beoordeling een ‘Goed’ gescoord. Om voor die score in aanmerking te komen dient het plan blijkens het Programma van Eisen en Wensen te voldoen aan en geheel aan te sluiten op alle in het programma genoemde punten. Daarnaast dient het plan goed SMART beschreven te zijn. In het Programma en Eisen en Wensen is de eis opgenomen dat de aan te bieden producten zoveel mogelijk biologisch geproduceerd dienen te zijn. Op pagina 48 van het Programma van Eisen en Wensen onder het kopje ‘Biologische producten’ is uitdrukkelijk de eis geformuleerd dat de inschrijver dient aan te tonen hoeveel procent van zijn aangeboden assortiment biologisch is. Een inschrijving wordt beter beoordeeld naar mate het deel van het assortiment dat aantoonbaar aan dit vereiste voldoet, groter is. Volgens Erasmus MC is het oorspronkelijke beoordelingsteam in het kader van de beoordeling van de inschrijvingen uitgegaan van een onjuiste lezing van het MVI-plan van Nestlé doordat hierin is gelezen dat 90% van het aangeboden assortiment biologisch is. Niet ter discussie staat dat dit door Nestlé genoemde percentage betrekking heeft op de CO2-voetafdruk door koffie en bekers. Volgens Nestlé is in de oorspronkelijke gunningsbeslissing niet expliciet verwoord dat van het onjuiste percentage van 90% is uitgegaan. Voor zover Nestlé hiermee betoogt dat daarmee van de gestelde onjuiste lezing geen sprake is geweest, faalt dit betoog, nu het bestaan van de onjuiste lezing in voldoende mate uit de overige bewoordingen van de oorspronkelijke gunningsbeslissing kan worden afgeleid. Erasmus MC heeft Nestlé in de oorspronkelijke gunningsbeslissing immers verzocht om toe te lichten c.q. te onderbouwen dat de producten,
‘zoals u heeft aangeboden’, biologisch zijn. De wijze waarop de oorspronkelijke beoordelingscommissie dit verzoek heeft geformuleerd, geeft er blijk van dat zij het MVI-plan van Nestlé aldus heeft begrepen dat (vrijwel) uitsluitend biologische producten door Nestlé werden aangeboden. Overigens heeft Nestlé ook in deze procedure niet weersproken dat zij het door haar aangeboden percentage biologische producten niet expliciet in haar MVI-plan heeft vermeld. Die omstandigheid en voormelde onjuiste lezing rechtvaardigen de conclusie dat de oorspronkelijke gunningsbeslissing mogelijk op een beoordelingsfout berustte. In die beslissing is immers geconcludeerd dat de inschrijving van Nestlé volledig voldoet aan en geheel aansluit op alle in het programma genoemde punten, terwijl niet zonder meer kon worden aangenomen dat die conclusie voor wat betreft het beoordelingsaspect biologische producten juist is. Daarmee is het risico in het leven geroepen dat de Opdracht in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou worden gegund aan een inschrijver die (mogelijk) niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend. Gelet op dit risico, heeft Erasmus MC op goede gronden besloten de oorspronkelijke gunningsbeslissing in te trekken en de MVI-plannen van de beide inschrijvers aan een herbeoordeling te onderwerpen.

4.3.

Vervolgens zijn aan de orde de door Nestlé tegen de nieuwe gunningsbeslissing geuite bezwaren. Volgens Nestlé heeft de nieuwe beoordelingscommissie ten onrechte de score ‘Redelijk’ aan haar MVI-plan toegekend. Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid heeft bij het beoordelen van inschrijvingen op kwalitatieve criteria en dat, als gevolg daarvan, de rechter die beoordeling slechts marginaal kan toetsen. Daarbij is het in beginsel dus niet aan de voorzieningenrechter, die ter zake immers niet beschikt over de vereiste specifieke deskundigheid, om kwalificaties als ‘redelijk’ en ‘goed’ te verbinden aan onderdelen van inschrijvingen. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling dan wel van procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. In het onderhavige geval bestaat voor dergelijk ingrijpen geen aanleiding. Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft Nestlé, hoewel dit uitdrukkelijk in het Programma van Eisen en Wensen is voorgeschreven, verzuimd in haar inschrijving te benoemen en gedocumenteerd te onderbouwen welk percentage van de door haar aangeboden producten biologisch is. Nestlé heeft zich voorafgaand aan het indienen van haar inschrijving niet tegen de toepasselijkheid van deze eis verzet dan wel over de toepassing daarvan vragen gesteld. Daarmee heeft zij – gelet op de Grossmann-doctrine – haar rechten verwerkt om deze eis, meer in het bijzonder de volgens haar bestaande onduidelijkheid over de wijze van berekenen van bedoeld percentage en het ontbreken van een voorgeschreven minimumpercentage biologische producten, in deze procedure (alsnog) ter discussie te stellen. Het ontbreken van voormeld percentage en de door Nestlé in haar MVI-plan gehanteerde bewoordingen ‘zoveel mogelijk biologisch geproduceerd’, ‘binnen de budgettaire ruimte’ en ‘verbetervoorstellen van de Commercieel Manager’ rechtvaardigen naar het oordeel van de voorzieningenrechter de conclusie van de nieuwe beoordelingscommissie dat ter zake meer sprake is van een brainstormdocument dan van een SMART geformuleerd plan. Voorshands is evenmin onbegrijpelijk de constatering van de nieuwe beoordelingscommissie dat de door Nestlé verwoorde plannen ter stimulatie van gezonde medewerkers in het ziekenhuis en het hergebruik van de biobased beker onvoldoende SMART zijn uitgewerkt. Gelet op het voorgaande voldoet het MVI-plan niet op alle punten geheel aan hetgeen ter zake in de aanbestedingsstukken is voorgeschreven en is dit plan niet op alle onderdelen goed SMART beschreven. Op grond hiervan kan de toekenning door Erasmus MC van de score ‘Redelijk’ aan het MVI-plan van Nestlé de in dit kort geding aan te leggen marginale toets der kritiek doorstaan.

4.4.

Nestlé heeft ten slotte nog betoogd dat Erasmus MC onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij aan het MVI-plan van Van Zelst wel de score ‘Goed’ heeft toegekend. Ook dit betoog faalt. Erasmus MC heeft terecht opgemerkt dat zij met het verstrekken van de eindscores van zowel Nestlé als Van Zelst en de door hen per subgunningscriterium behaalde scores en de toelichting dat Van Zelst de onderdelen ‘biologische producten’ en ‘bijdrage aan een gezonde medewerker in het ziekenhuis’ meer SMART, vollediger en specifieker heeft beschreven, ruimschoots aan de op haar rustende motiveringsverplichting heeft voldaan.

4.5.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Nestlé dient te worden afgewezen. Nestlé zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor de door Erasmus MC gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt Nestlé om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Erasmus MC te betalen, tot dusverre aan de zijde van Erasmus MC begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;

5.3.

bepaalt dat Nestlé bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2020.