ECLI:NL:RBDHA:2020:10755

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/600949 / KG ZA 20/968

Vonnis in kort geding van 20 oktober 2020

in de zaak van

[eisende partij I]te [plaats 1] ,

en 25 anderen zoals vermeld in de dagvaarding van 16 oktober 2020,

eisers,

advocaat mr. S.W. van Zijll te Rotterdam,

tegen:

de Staat der Nederlanden(het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)

te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. R.W. Veldhuis te Den Haag,

waarin zich hebben gevoegd aan de zijde van eisers

[eisende partij II]te [plaats 2] , h.o.d.n. [handelsnaam eisende partij II] ,

en de andere partijen zoals vermeld in de incidentele conclusie tot voeging, met uitzondering van de reeds in de dagvaarding opgenomen eisers,

advocaat mr. S.W. van Zijll te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eisende partij I cs] ’, ‘de Staat’ en ‘ [eisende partij II cs] ’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met veertien producties;

- de conclusie van antwoord met vijf producties;

- de incidentele conclusie tot voeging;

- de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.

1.2.

Op 20 oktober 2020 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking, die is vastgesteld op 27 oktober 2020.

2.Het incident tot voeging

2.1.

[eisende partij II cs] hebben gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van [eisende partij I cs] . De Staat heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. [eisende partij II cs] zijn vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de voeging aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Vanaf december 2019 heeft zich wereldwijd een nieuw coronavirus verspreid, ook wel SARS-Cov-2 genoemd (hierna: het coronavirus). Het virus kan de ziekte Covid-19 veroorzaken. In Nederland werd op 27 februari 2020 de eerste patiënt met Covid-19 vastgesteld. Op 11 maart 2020 heeft de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) de uitbraak van het coronavirus als pandemie bestempeld en de lidstaten opgeroepen tot “urgent and agressive action” om verspreiding van het coronavirus tegen te gaan.

3.2.

Wereldwijd zijn landen overgegaan tot het nemen van maatregelen ter bestrijding van het coronavirus. In Nederland heeft de Staat vanaf 15 maart 2020 maatregelen getroffen, waaronder maatregelen met betrekking tot de horeca. Vervolgens zijn in mei en juni (sectorgewijze) versoepelingen doorgevoerd van de maatregelen.

3.3.

Vanaf augustus heeft het Outbreak Management Team (OMT), een team van medisch-epidemiologisch deskundigen dat de Staat adviseert over de bestrijding van het coronavirus, gesignaleerd dat het aantal besmettingen weer begon toe te nemen, evenals het aantal ziekenhuis- en IC-opnames. Om die reden hebben de minister-president en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) tijdens een persconferentie van maandag 28 september 2020 nieuwe maatregelen aangekondigd, waaronder de maatregel dat cafés en restaurants dagelijks om 22.00 uur moesten sluiten.

3.4.

Op 13 oktober 2020 heeft het OMT geadviseerd om aanvullende maatregelen te treffen. Het advies vermeldt, voor zover hier relevant:

“De basisregels blijven essentieel: bij klachten thuisblijven en zo spoedig mogelijk testen, drukte vermijden en 1,5 meter afstand houden, handenwassen en hoesthygiëne. Daarnaast is het OMT van mening dat – gegeven de oplopende prevalentie van besmettelijke personen – er nu naar gestreefd moet worden dat mensen minder contacten hebben die mogelijk risicovol zijn, en dat de mobiliteit van en het aantal contacten in de bevolking verder afneemt om de gevolgen van een eventuele besmetting op de verspreiding te beperken. Omdat de infectiedruk inmiddels hoog is opgelopen, valt de keuze daarbij op meer generieke maatregelen dan specifieke interventies (...) Hieronder worden een aantal mogelijke maatregelen die aan de bestrijding bij kunnen dragen beschreven, alsmede enkele dilemma’s zoals in het OMT besproken.

Maatregelen gericht op het terugbrengen van contactmomenten en mobiliteit

(...)

-Horeca

Het OMT adviseert om cafés, eetcafés- en drinkgelegenheden te sluiten. Afhalen van maaltijden kan wel mogelijk blijven. Het OMT is van mening dat onderzocht zou moeten worden of eigenstandige restaurants (die niet een primaire bijkomende functie van drinkgelegenheid hebben) open kunnen blijven, mits de gezondheidscheck, registratie en placering en 1,5 meter afstand goed geregeld zijn, en bedienend personeel gebruik maakt van faceshields of mondneuskapjes. Het aantal gasten per tafel is dan gelimiteerd tot 4, en het aantal placeringen per tafel per avond tot één. Bij voorkeur wordt de sluitingstijd vervroegd, bijv. om 22.00 uur. In alle gevallen dienen onbeperkte groepsvorming en onbeheersbare vervoersbewegingen voorkomen te worden. Hotels kunnen open blijven voor logies, waarbij de restauratie conform bovenstaande geregeld is.”

3.5.

Op 13 oktober 2020 zijn wederom nieuwe maatregelen aangekondigd, waaronder de sluiting van alle eet- en drinkgelegenheden per 14 oktober. De minister heeft de Tweede Kamer daarover bericht:

“Eet- en drinkgelegenheden, inclusief coffeeshops, worden gesloten. Sluiting geldt alleen voor delen van locatie met horecafunctie, zo mag een bioscoop wel films blijven vertonen maar dient de bar gesloten te zijn. Uitzonderingen die hier gelden zijn voor hotels ten aanzien van de hotelgasten die overnachten, uitvaartcentra en air side op luchthavens. Tevens blijven afhaal- en bezorgfuncties mogelijk, (...)

Het sluiten van eet- en drinkgelegenheden is voor velen een harde boodschap. Hoewel het aantal clusters van besmettingen in de horeca relatief beperkt is gaat het hierbij vaak wel meteen om grote groepen en om veel reisbewegingen. (...)

(...)

In het wekelijkse rapport van het RIVM met daarin de epidemiologische situatie COVID-19 in Nederland van 13 oktober jl. (...) staat weergegeven dat naast de thuissituatie veelvoorkomende mogelijke settings van besmetting de werksituatie, overige familie, ziekenhuis, verpleeghuis, vrijetijdsbesteding, kennissen en vrienden, school en de horeca zijn. De afgelopen tijd is het percentage besmettingen met de setting horeca afgenomen. Dit heeft te maken met de (...) registratieachterstanden bij de GGD’en als gevolg van de beperkingen in het BCO.

Om de verspreiding van het virus tegen te gaan worden gerichte maatregelen getroffen. Zo ook worden er maatregelen getroffen rondom de horeca, met name vanwege de volgende redenen:

In het RIVM rapport staat dat de meeste besmettingen plaatsvinden in de leeftijdscategorie 20-24. Vandaar dat maatregelen gericht op deze leeftijdsgroep het grootste effect hebben. Uit navraag bij het RIVM blijkt dat in deze leeftijdscategorie vooral de settings horeca en de werksituatie als bron kunnen worden geregistreerd. Dat betekent dat in deze groep een infectie het huishouden binnenkomt voornamelijk via horeca of werk.
Daarnaast staat in dit rapport dat sprake is van een stijging van horecamedewerkers die een positieve testuitslag krijgen. (...) In week 40 (...) is dit percentage 13,6%. Dit is na de groep mensen die zich laat testen in het kader van BCO, het hoogste percentage van alle geregistreerde beroepen (...).
Van de ongeveer 633 actieve clusters op 5 oktober jl. die niet aan de thuissituatie zijn gerelateerd, zijn er 54 gerelateerd aan de horeca. Het aandeel van clusters dat is gerelateerd aan de horeca nam tot eind september toe. De gemiddelde grootte van clusters in de horeca (14,9 besmettingen per cluster) ligt hoger dan die in andere settings, zoals de thuissituatie (3,6), werksituatie (4,5) of het verpleeghuis (11,7). Van alle clusterbesmettingen is ongeveer 10% gerelateerd aan de horeca.
Besmettingen in het huishouden vinden hun oorsprong daarbuiten, waarbij de horeca een belangrijke rol speelt.
In de horeca is er, evenals in de thuissituatie, ook sprake geweest van een afname in het onderling afstand houden ten opzichte van de eerdere meting in april. (...)

Van de GGD’en begrijp ik dat, ondanks dat het merendeel van de horeca het goed op orde heeft, er knelpunten zijn bij het BCO. Zo willen enkele horecagelegenheden niet meewerken aan het BCO en worden mensen met klachten niet geweerd op de werkvloer. Daarnaast vindt de registratie van contactgegevens van bezoekers niet altijd volledig plaats wat het BCO door de GGD bemoeilijkt. Tot slot kan de anderhalve meter niet altijd gegarandeerd worden (bijvoorbeeld in de bediening of in de keuken).”

3.6.

[eisende partij I cs] en [eisende partij II cs] (hierna gezamenlijk ook: [eisende partij I cs] ) zijn horecaondernemers en horecaondernemingen.

4.Het geschil

4.1.

[eisende partij I cs] vorderen – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden om hen en andere eet- en drinkgelegenheden toe te staan open te gaan en geopend te blijven voor hun gebruikelijke bedrijfsvoering.

4.2.

Daartoe voeren [eisende partij I cs] – samengevat – het volgende aan. De opgelegde maatregel om alle eet- en drinkgelegenheden te sluiten strookt niet met het advies van het OMT en is dus onzorgvuldig tot stand gekomen. De maatregel is ook disproportioneel en onevenredig. [eisende partij I cs] en andere horeca zullen grote economische schade lijden en velen van hen zullen voorgoed hun deuren moeten sluiten. Dat heeft desastreuze economische en maatschappelijke gevolgen. Uit onderzoek van het RIVM blijkt dat mogelijke besmettingen niet grotendeels in de horeca ontstaan. De horeca vangt nu wel de grootste klappen op van de coronacrisis. Het subsidiariteitsbeginsel is geschonden nu de Staat verzuimt minder ingrijpende maatregelen in te zetten. De maatregel is ook een experiment, althans een symbolische maatregel. Daarnaast is er sprake van willekeur, nu bijvoorbeeld de vestigingen van Holland Casino, de horeca van de Staat, wel open mogen blijven.

4.3.

De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

Voor de beoordeling van de vordering neemt de voorzieningenrechter het volgende tot uitgangspunt. De verspreiding van het coronavirus heeft geleid tot een acute crisissituatie in Nederland. De Staat heeft in dergelijke situaties een grote mate van (beleids)vrijheid bij het nemen van maatregelen door middel van de inzet van bestuurlijke en juridische middelen. De besluiten die de regering in dit kader neemt, zijn voortdurend onderwerp van politiek debat en afwegingen op dit gebied behoren bij uitstek tot het domein van de uitvoerende macht. Dit brengt met zich dat de civiele rechter – en temeer de rechter in kort geding – zich zeer terughoudend dient op te stellen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het handelen van de Staat op dit punt. Er is geen plaats voor een eigen, “volle” afweging door de burgerlijke rechter. Zo heeft de rechter niet de taak om naar eigen inzicht belangen te wegen. Alleen als evident is dat de Staat onjuiste keuzes maakt en de Staat aldus niet in redelijkheid voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen, is plaats voor rechterlijk ingrijpen.

5.2.

Niet in geschil is dat de genomen horecamaatregelen voor de branche zeer ingrijpend zijn. Hoewel niet op voorhand is te voorspellen wat de precieze schade zal zijn en tot hoeveel faillissementen de maatregel tot sluiting van de horeca zal leiden, staat buiten kijf dat die maatregel een hard gelag is voor de horecasector en – ondanks de economische steunmaatregelen waarop ook de horeca onder bepaalde voorwaarden een beroep kan doen – ingrijpende gevolgen kan en zal hebben op economisch en persoonlijk gebied. Dat daarover grote zorgen bestaan in de sector is alleszins begrijpelijk, temeer nu niet duidelijk is hoe lang deze situatie nog zal voortduren. Dat neemt echter niet weg dat de Staat bij de vaststelling van zijn beleid meerdere belangen moet meewegen, waaronder – in dit geval – ook het grote belang van de volksgezondheid en het risico van overbelasting van de zorg. [eisende partij I cs] hebben de ernst van het coronavirus en de weer snel oplopende besmettingsgraad niet weersproken, maar stellen zich op het standpunt dat de Staat onder de gegeven omstandigheden toch had kunnen en moeten volstaan met andere, minder ingrijpende maatregelen en onrechtmatig handelt door de hele horeca te sluiten. De voorzieningenrechter volgt [eisende partij I cs] daarin niet en overweegt daartoe als volgt.

5.3.

Allereerst moet worden bedacht dat in een crisissituatie als deze door de Staat voortvarend moet worden gehandeld op basis van de op dat moment voorhanden zijnde informatie en dat waarschijnlijk pas achteraf exact zal kunnen worden beoordeeld welke maatregel op welk moment het meest passend/doeltreffend is of was geweest. Het standpunt van [eisende partij I cs] dat de maatregel tot sluiting van de horeca op voorhand evident onjuist is, omdat die louter symbolisch van aard is, kan niet worden gevolgd. Aan de maatregel ligt immers een uitvoerige motivering ten grondslag, zoals hiervoor weergegeven onder 3.5.. Die motivering bevat onder meer een cijfermatige onderbouwing, waaruit blijkt dat clusters in de horeca geregeld voorkomen en dat de horeca met name voor jongeren een belangrijke bron van besmetting is. Bovendien is onweersproken gebleven dat de clusters die in de horeca optreden zien op relatief grote aantallen mensen per cluster. Het beroep op de Duitse uitspraak kan [eisende partij I cs] dan ook niet baten. De Staat heeft er immers terecht op gewezen dat de uitspraak van de rechtbank in Berlijn, waarbij is geoordeeld dat de maatregel van een eerdere sluitingstijd van de horeca disproportioneel was, juist is ingegeven door een gebrek aan cijfermatige onderbouwing.

5.4.

De sluiting van de horeca past overigens ook binnen de huidige doelstelling van het OMT om sociale contacten zoveel mogelijk te beperken en onnodige vervoersbewegingen te voorkomen. Dat bezoek aan de horeca per definitie leidt tot extra vervoersbewegingen en dat aldaar veelal intensieve sociale contacten plaatsvinden, is evident en ook niet door [eisende partij I cs] weersproken. [eisende partij I cs] stellen daar tegenover dat de horeca slechts een marginale rol speelt bij mogelijke besmettingen, die sluiting niet rechtvaardigt. De voorzieningenrechter volgt hen daarin zoals gezegd niet. Uit cijfers van het RIVM volgt weliswaar dat in bepaalde andere omgevingen meer besmettingen plaatsvinden dan in de horeca, maar zeker niet dat de rol van de horeca te verwaarlozen is. [eisende partij I cs] hebben ook niet weersproken dat – zoals de Staat stelt – de cijfers nog nuancering behoeven omdat het bron- en contactonderzoek inmiddels niet meer goed uitgevoerd kan worden, terwijl er bovendien door het RIVM van uit wordt gegaan dat veel van de gerubriceerde “thuisbesmettingen” het gevolg kunnen zijn van een niet-getraceerde horecabesmetting van een van de huisgenoten. Daarbij komt dat de nieuwe maatregelen niet alleen op de horeca zijn gericht, maar ook op de andere categorieën van “settings” met soortgelijke besmettingscijfers, zoals sportverenigingen. In zoverre zijn de nieuwe maatregelen dus evenmin willekeurig, maar simpelweg gericht op concrete bronnen die kunnen worden aangepakt. Ook (de horeca van) Holland Casino is daarbij niet ongemoeid gelaten, zoals [eisende partij I cs] ten onrechte stellen. Weliswaar is juist dat het casino zelf, net als andere vergelijkbare gelegenheden, (onder beperkingen) open is gebleven, maar dat geldt niet voor de daar aanwezige horecafaciliteiten.

5.5.

[eisende partij I cs] stellen zich verder nog op het standpunt dat de Staat onzorgvuldig handelt door - anders dan voorheen - zonder goede motivering af te wijken van een OMT-advies. Volgens [eisende partij I cs] heeft het OMT juist geadviseerd dat restaurants en eetcafés onder voorwaarden open kunnen blijven. Met dat standpunt verwijzen zij echter naar een OMT-advies van 28 september 2020, terwijl het OMT daarna – op 13 oktober 2020 – een nieuw advies heeft gegeven. De Staat heeft zijn huidige beleid gevormd aan de hand van dit meest recente OMT-advies. In dit laatste advies adviseert het OMT tot
sluiting van cafés, eetcafés en drinkgelegenhedenover te gaan en noemt het de mogelijkheid van het (onder strikte voorwaarden) open kunnen blijven van (slechts) zogenoemde eigenstandige restaurants, die niet een primaire bijkomende functie van drinkgelegenheid hebben. Volgens het OMT zou die laatste mogelijkheid
onderzochtmoeten worden. Dat onderzoek is momenteel, in samenspraak met Koninklijke Horeca Nederland, gaande; de uitkomsten daarvan zijn nog niet bekend. Hangende het overleg is sluiting van alle horeca, inclusief de eigenstandige restaurants, dan ook niet wezenlijk afwijkend van het OMT-advies, laat staan onrechtmatig.

5.6.

Daarnaast is van belang dat het OMT heeft geconstateerd dat vooralsnog de noodzaak bestaat tot het terugdringen van de mobiliteit en de sociale contacten, zoals hiervoor al is vastgesteld. Het betoog van [eisende partij I cs] dat in afwachting van de uitkomsten van voormeld overleg alle horeca moet worden opengesteld, kan dan ook niet worden gevolgd. Dat strookt evident niet met het laatste OMT-advies. Daarbij komt dat het praktisch niet haalbaar is om op stel en sprong een verantwoorde en duidelijke segmentering aan te brengen die voldoende handhaafbaar is, terwijl – zoals onmiskenbaar uit het laatste OMT-advies blijkt – de ernst van de situatie noopt tot snel ingrijpen. Bij deze stand van zaken kan niet worden geconcludeerd dat de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten de horeca vooralsnog integraal te sluiten. De vordering komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

5.7.

Voor zover [eisende partij I cs] beogen te stellen dat de Staat gehouden is alsnog een segmentering aan te brengen en eigenstandige restaurants toe te staan alsnog open te gaan, kan dat hen in deze procedure niet baten. Dat betoog sluit immers niet aan op de voorliggende vordering tot directe beëindiging van de sluiting van
allehoreca. Bovendien vormen [eisende partij I cs] geen homogene groep van eigenstandige restaurants. Zij zijn horecaondernemers en -ondernemingen van zeer uiteenlopende aard; onder hen zijn cafés en eetcafés. Niettemin overweegt de voorzieningenrechter ten overvloede het volgende. De Staat heeft ter zitting betoogd dat alle horecagelegenheden in beginsel voor ten minste vier weken gesloten moeten blijven en dat eerst daarna kan worden bezien of daadwerkelijk segmentering en versoepeling, al dan niet alleen voor eigenstandige restaurants, aan de orde kan zijn. Daargelaten dat blijkens de uitlatingen van de minister de huidige maatregelen na twee weken tussentijds zullen worden geëvalueerd, lijkt uit het bewuste OMT-advies af te leiden dat het OMT heeft beoogd het onderzoek naar de mogelijkheid van het maken van een uitzondering voor eigenstandige restaurants zo spoedig mogelijk te doen plaatsvinden. Het OMT spreekt immers over onderzoek naar het mogelijk open
blijvenvan dat type restaurants en noemt die restaurants daarom ook niet specifiek bij de gelegenheden waarvoor sluiting zonder meer wordt geadviseerd. Daar wordt immers gesproken over ‘sluiting van cafés, eetcafés en drinkgelegenheden’. De Staat is weliswaar niet gebonden aan adviezen van het OMT en het staat hem dan ook in beginsel vrij om een eigen nadere afweging te maken, maar dan dient hij die wel goed te motiveren. Op de Staat rust dan ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder de gegeven omstandigheden de verplichting voortvarend te werk te gaan om snel meer duidelijkheid te kunnen bieden over een eventuele segmentering en daarmee ook over de status van eigenstandige restaurants. Vaststaat dat momenteel gesprekken plaatsvinden tussen de Staat en Koninklijke Horeca Nederland over de vraag of, en zo ja op welke wijze, segmentering als hiervoor bedoeld mogelijk is. De voorzieningenrechter acht het, gelet op het advies van het OMT en de grote belangen van de horecaondernemingen, aangewezen dat de Staat dat overleg voortvarend voortzet.

5.8.

[eisende partij I cs] en [eisende partij II cs] zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt [eisende partij I cs] en [eisende partij II cs] om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;

- bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2020.

hvd