ECLI:NL:RBDHA:2020:10206

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Zittingsplaats ’s-Gravenhage

RvV/C

Zaak-/rolnummers: 8414630 RP VERZ 20-50193 en 8471318 RP VERZ 20-50249

Uitspraakdatum: 23 juni 2020

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

[verzoeker] ,wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in de zaak met zaak-/rolnummer 8414630 RP VERZ 20-50193,

verweerder in de zaak met zaak-/rolnummer 8471318 RP VERZ 20-50249,

gemachtigde: mr. S.O. Voogt,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwmachines Den Haag B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Rijswijk,
verzoekster in de zaak met zaak-/rolnummer 8471318 RP VERZ 20-50249,

verweerster in de zaak met zaak-/rolnummer 8414630 RP VERZ 20-50193,

gemachtigde: mr. H. Eijer,

Partijen worden hierna aangeduid als “ [werknemer] ” en “BMDH”.

1.Het procesverloop

1.1.

[werknemer] heeft de kantonrechter in een verzoekschrift, dat bij de griffie is ingekomen op 27 maart 2020, verzocht om te verklaren voor recht dat het door BMDH gegeven ontslag niet rechtsgeldig is en om BMDH – kort gezegd – te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, transitievergoeding, alsmede een gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 10 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarnaast heeft [werknemer] nog een aantal nevenverzoeken ingediend. BMDH heeft van haar kant de kantonrechter in een verzoekschrift, dat bij de griffie is ingekomen op 22 april 2020, verzocht [werknemer] – kort gezegd – te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 BW. Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 26 mei 2020 heeft de mondelinge behandeling van de verzoeken plaatsgevonden. [werknemer] is toen in persoon verschenen. Namens BMDH is dhr. [betrokkene 1] verschenen. Beide partijen werden tijdens de zitting bijgestaan door hun gemachtigden. Van hetgeen partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht, heeft de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden. Tijdens de zitting is met partijen besproken om de zaken gezamenlijk te behandelen. Dit betekent dat de producties in de ene ook in de andere zaak van toepassing zijn.

1.3.

De uitspraak in beide zaken is vervolgens bepaald op heden

2.De feiten in beide verzoeken

2.1.

[werknemer] , geboren op [geboortedag] 1977, is op 22 augustus 2007 in dienst getreden bij BMDH. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van steigerhouder tegen een salaris van € 4.111,87 per maand (exclusief vakantietoeslag en emolumenten).

2.2.

BMDH is opgericht door [naam oprichter 1] en [naam oprichter 2] . Per 1 januari 2003 is [betrokkene 1] aangesteld als Algemeen Directeur van BMDH. Hij heeft BMDH van [naam oprichter 1] en [naam oprichter 2] op 1 januari 2018 overgenomen.

2.3.

In het voorjaar van 2019 is [betrokkene 1] als gevolg van een burn-out uitgevallen en is de dagelijkse leiding van BMDH in handen gekomen van [werknemer] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ).

2.4.

Op 11 september 2019 heeft [betrokkene 2] , mede namens [werknemer] , een e-mail verzonden aan [betrokkene 1] en [naam oprichter 2] . In die e-mail is het volgende, voor zover relevant, te lezen:

“(…)

Na 4 maanden (bijna 5) niks van [betrokkene 1] vernomen te hebben wil hij gaan praten?

Wij, het voltallige personeel van Bouwmachines Den Haag B.V., zit er niet op te wachten om het gesprek aan te gaan met [betrokkene 1] . Dit is al meerdere malen aangegeven bij [naam oprichter 2] .

Bij [naam oprichter 2] is ook meerdere malen aangegeven wat de oplossing is voor de ontstane situatie. (…)

[werknemer] en ik hebben meerdere malen aangegeven dat wij Bouwmachines Den Haag B.V. willen voortzetten zonder [betrokkene 1] . Wij willen dit op een nette manier doen. Dit is duidelijk kenbaar gemaakt vanaf het moment dat wij in Ermelo zijn geweest. (…)

[werknemer] en ik gaan een gesprek niet uit de weg. Maar dat gesprek zal niet een op een zijn. Wij willen dat er een mediator wordt ingehuurd op kosten van Bouwmachines Den Haag B.V.. (via arboned)

Mocht het zo zijn dat er door middeling van de mediator gesprekken zullen plaats vinden over de toekomst van Bouwmachines Den Haag B.V., zullen deze gesprekken met de directeur/dga [betrokkene 1] zijn. (dus zonder [naam oprichter 1] en [naam oprichter 2] )

Met vriendelijke groet,

[betrokkene 2] , [werknemer]

En alle overige personeelsleden.”

2.5.

In oktober 2019 is een mediationtraject gestart. Bij dat traject waren de heren [betrokkene 1] , [werknemer] en [betrokkene 2] betrokken.

2.6.

Eind oktober 2019 hebben [naam oprichter 1] en [naam oprichter 2] gesproken met [werknemer] en [betrokkene 2] over een overname van BMDH.

2.7.

Op 4 november 2019 heeft mediator [naam mediator] aan [werknemer] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] een e-mail verzonden. Daarin staat dat door [betrokkene 2] , mede namens [werknemer] , is verzocht om het mediationtraject “on hold” te zetten omdat partijen een alternatieve oplossingsroute aan het onderzoeken zijn. De mediator heeft in haar e-mail te kennen gegeven aan het verzoek te voldoen.

2.8.

Na een afwezigheid van ongeveer 7,5 maanden is [betrokkene 1] op 16 december 2019 weer op het kantoor van BMDH verschenen. [werknemer] heeft vanaf dat moment tot en met 6 januari 2020 vakantie opgenomen.

2.9.

Op 6 januari 2020 heeft [werknemer] zich ziek gemeld.

2.10.

Op 8 januari 2020 heeft [werknemer] het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. In de schriftelijke terugkoppeling van de bedrijfsarts staat, voor zover relevant, het volgende:

“(…)

Conclusie over de arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte

In strikte zin des woords is er geen sprake van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of gebrek. Echter, betrokkene ervaart reële klachten, welke mijns inziens oorzaak kennen in langdurig ervaren werkgerelateerde knelpunten. Werkhervatting kan hierbij mijns inziens vanuit medisch preventief oogpunt niet zonder meer plaatsvinden, zonder oplossing van de door werknemer ervaren knelpunten.

Adviezen (onder andere werkhervatting)

Werkgerelateerde problemen dienen daar te worden opgelost waar ze zijn ontstaan, namelijk op het werk. Ga met elkaar in gesprek en zoek een oplossing voor de verstoorde arbeidsrelatie. Dhr. [werknemer] geeft aan open te staan voor gesprekken. Ik adviseer hierbij de inzet en begeleiding van een mediator (…)

Vanwege de reële ervaren klachten op dit moment en vanuit preventief oogpunt, acht ik het verstandig om mediaton te starten vanaf week 4 (en dus niet per direct).

Vervolg

Per heden mag een herstelmelding. Indien ziekmelding niet wordt afgesloten dient WvP te blijven worden gevolgd. (…)”

2.11.

Desgevraagd hebben [werknemer] en [betrokkene 2] op 10 februari 2020 aan BMDH te kennen gegeven dat zij afzien van een overname van BMDH.

2.12.

Verder heeft de (toenmalige) gemachtigde van [werknemer] op of omstreeks 10 februari 2020 een e-mail verzonden aan de gemachtigde van BMDH. Daarin is verzocht om het salaris door te betalen.

2.13.

De gemachtigde van BMDH heeft op de hiervoor besproken e-mail per e-mail geantwoord. In die e-mail is aan [werknemer] te kennen gegeven dat de betaling van het loon zal worden stopgezet voor de tijd dat [werknemer] niet op het werk verschijnt omdat [werknemer] niet ziek is. Verder is in die e-mail te lezen dat BMDH het advies van de bedrijfsarts niet zal opvolgen. Volgens BMDH moet eerst zelf in een gesprek worden getracht de bij [werknemer] te ervaren klachten te bespreken.

2.14.

Op 24 februari 2020 heeft de gemachtigde van BMDH een brief verzonden aan [werknemer] . In die brief is aan [werknemer] te kennen gegeven dat als [werknemer] op uiterlijk 27 februari 2020 niet op het werk verschijnt, er een ontslag op staande voet zal volgen.

2.15.

Op 28 februari 2020 is [werknemer] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief is te lezen dat – kort gezegd – werkweigering aan dit ontslag ten grondslag wordt gelegd. Ook is [werknemer] in de ontslagbrief verzocht om een bedrag van € 13.319,- aan gefixeerde schadevergoeding te voldoen aan BMDH.

3.Het verzoek van [werknemer]

3.1.

verzoekt, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat geen sprake is geweest van een rechtsgeldig ontslag op staande voet;
de veroordeling van BMDH om binnen veertien dagen na heden aan [werknemer] te voldoen:

a. een vergoeding ter zake de onregelmatige opzegging van € 13.320,46 bruto;

b. de transitievergoeding van € 18.531,81 bruto;

c. de billijke vergoeding van € 52.289,84 bruto;

d. een bedrag van € 8.223,74,- bruto aan achterstallig salaris;

e. een bedrag van € 2.952,53 aan vakantiegeld;

waarbij de bedragen onder d. en e. worden vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW en te bepalen dat BMDH voor de uit te keren bruto bedragen een deugdelijke bruto/netto-specificatie zal verstrekken;
de veroordeling van BMDH om (f.) binnen veertien dagen na heden aan [werknemer] deugdelijke salarisspecificaties te verstrekken van het salaris over januari en februari 2020 en van de eindafrekening van het dienstverband, alsmede om (g.) aan de pensioenverzekeraar van [werknemer] de pensioenpremies (werkgever- en werknemersdeel) over januari en februari 2020 te voldoen, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat BMDH hiermee in gebreke blijft;
de veroordeling van BMDH in de kosten van deze procedure.

3.2.

Aan dit verzoek legt [werknemer] – zakelijk weergegeven – ten grondslag dat de aangevoerde dringende reden geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. Nadat [betrokkene 1] op 19 december 2019 plotseling terug op het kantoor van BMDH verscheen, heeft [werknemer] zich na een vakantie op 6 januari 2020 ziek gemeld. Daarna heeft [werknemer] de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts is toen tot de conclusie gekomen dat [werknemer] weliswaar niet arbeidsongeschikt is (in de strikte zin des woords), maar wel dat [werknemer] reële klachten ervaart die een oorzaak hebben in werkgerelateerde knelpunten. Volgens de bedrijfsarts was werkhervatting uit medisch preventief oogpunt niet zonder meer mogelijk en zijn partijen geadviseerd met elkaar in gesprek te gaan onder begeleiding van een mediator. BMDH geweigerd om dit advies op te volgen en heeft [werknemer] meerdere keren gesommeerd om te komen werken. [werknemer] stelt in dit verband dat het hem niet kan worden verweten dat hij aan dit verzoek niet heeft voldaan omdat dit verzoek tegen het advies van de bedrijfsarts in ging. Van werkweigering is geen sprake en het gegeven ontslag op staande voet is niet rechtsgeldig. Door tegen het advies van de bedrijfsarts in te gaan, heeft BMDH bovendien ernstig verwijtbaar gehandeld.

3.3.

Omdat het ontslag niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, verzoekt [werknemer] om BMDH te veroordelen in de betaling van een billijke vergoeding ten bedrage van € 52.289,84 bruto op grond van artikel 7:681 lid 1 BW. Daarbij moet volgens [werknemer] rekening worden gehouden met het feit dat hij sinds 2007 naar tevredenheid van BMDH bij haar werkzaam was en het feit dat BMDH ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door, tegen het advies van de bedrijfsarts in, [werknemer] te sommeren om op het werk te verschijnen. Ook dient volgens [werknemer] meegewogen te worden dat hij, mede vanwege het Coronavirus, geen reëel uitzicht heeft op ander werk. Verder verzoekt [werknemer] tot toekenning van de transitievergoeding van € 18.531,81 bruto en een gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van € 13.320,46 bruto op grond van artikel 7:672 lid 10 BW.

3.4.

Daarnaast stelt [werknemer] dat hij in januari en februari 2020 geen loon heeft ontvangen, terwijl hij daar wel recht op had. Ook zijn geen pensioenpremies afgedragen en zijn er geen salarisspecificaties verstrekt. Naast de hiervoor genoemde vergoedingen maakt [werknemer] daarom aanspraak op een bedrag van € 8.223,74,- bruto aan achterstallig en

een bedrag van € 2.952,53 aan vakantiegeld. Deze bedragen dienen volgens [werknemer] te worden vermeerderd met de wettelijke rente en te worden verhoogd met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW. Tevens verzoekt [werknemer] om BMDH te verplichten om alsnog pensioenpremies over januari en februari 2020 af te dragen en deugdelijke salarisspecificaties te verstrekken.

4.Het verweer tegen het verzoek van [werknemer] en het zelfstandig verzoek van BMDH

4.1.

BMDH verweert zich tegen het verzoek en stelt – samengevat – dat de opgegeven dringende reden een ontslag op staande voet rechtvaardigt. BMDH voert daartoe – kort gezegd – het navolgende aan.

4.2.

Na een burn-out is [betrokkene 1] op 6 januari 2020 weer terug op het kantoor van BMDH verschenen. Omdat sprake was van een verstoring tussen [betrokkene 1] en [werknemer] , heeft [betrokkene 1] toen aangedrongen op een gesprek met [werknemer] . [werknemer] weigerde om met [betrokkene 1] in gesprek te gaan en heeft zich ziek gemeld. BMDH heeft daarna een bedrijfsarts ingeschakeld. Die heeft geconcludeerd dat [werknemer] niet ziek was. De bedrijfsarts heeft daarnaast geadviseerd dat de werkgerelateerde problemen opgelost dienden te worden op het werk. Juist daarom heeft BMDH meermaals aangedrongen op een gesprek op het werk. Een mediator was daarbij volgens BMDH niet nodig en de kosten daarvan kon (het noodlijdende) BMDH zich bovendien niet veroorloven. Omdat [werknemer] niet ziek was, heeft BMDH [werknemer] meerdere keren verzocht om op het werk te verschijnen. Net als het verzoek om in gesprek te gaan, heeft [werknemer] , ondanks het opleggen van een loonstop en sommaties daartoe, ook aan dit verzoek niet voldaan. Door niet in gesprek te willen gaan en niet op het werk te verschijnen, heeft [werknemer] zich schuldig gemaakt aan werkweigering. Volgens BMDH is daarmee sprake van een dringende reden voor ontslag en heeft zij [werknemer] op 28 februari 2020 op staande voet mogen ontslaan. BDMH stelt zich daarom op het standpunt dat zij geen transitievergoeding, billijke vergoeding of gefixeerde schadevergoeding aan [werknemer] verschuldigd is. Zij is ook geen achterstallig loon verschuldigd omdat [werknemer] zonder reden sinds 6 januari 2020 niet op het werk is verschenen.

4.3.

Omdat sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet, verzoekt BMDH op haar beurt, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad om een verklaring voor recht dat sprake is geweest van een rechtsgeldig ontslag op staande voet en dat [werknemer] jegens BMDH schadeplichtig is, alsmede dat [werknemer] wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 18.049,81 aan BMDH te betalen.

5.De beoordeling in beide verzoeken

Het ontslag op staande voet

5.1.

Het gaat in deze zaken om de vraag of het ontslag op staande voet op 28 februari 2020 rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.

5.2.

Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is vereist dat een dringende reden aanwezig moet zijn. Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.3.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor de werknemer zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de conclusie leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (zie: HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203, rov. 3.5.1). Daarbij dient de dringende reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld (artikel 7:677 lid 1 BW). De strekking hiervan is dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt (zie bijvoorbeeld: HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126,
NJ2014/498).

5.4.

BMDH heeft aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat

[werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering omdat hij, na meerdere sommaties daartoe, niet op het werk is verschenen. Als uitgangspunt hierbij geldt dat op BMDH (als werkgever) de stelplicht rust van het bestaan en de dringendheid van deze ontslagreden (op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Het ligt vervolgens op de weg van [werknemer] om de stelling van BMDH gemotiveerd te betwisten.

5.5.

Het staat in deze procedure vast dat [werknemer] zich op 6 januari 2020 heeft ziek gemeld. [werknemer] heeft daarna op 8 januari 2020 de bedrijfsarts bezocht die in een schriftelijke terugkoppeling aan partijen heeft geschreven dat er “
in [de] strikte zin des woords (…) geen sprake [is] van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of gebrek”.Volgens de bedrijfsarts ervaart [werknemer] wel
“reële klachten, [die een] oorzaak kennen in langdurig ervaren werkgerelateerde knelpunten”.Ook kan werkhervatting volgens de bedrijfsarts niet zonder meer plaatsvinden, zonder dat een oplossing wordt gevonden voor de door [werknemer] ervaren knelpunten. De bedrijfsarts heeft aan partijen als advies meegegeven om onder begeleiding van een mediator in gesprek te gaan en hiermee vanaf week 4 te starten.

5.6.

Gelet op het heldere en concrete advies dat door de bedrijfsarts is gegeven, had het op de weg van BMDH gelegen om dit advies op te volgen. Voordat zij [werknemer] kon verplichten om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, had BMDH daarom eerst met [werknemer] in gesprek moeten gaan. In tegenstelling tot BMDH heeft betoogd, had dit gesprek onder begeleiding van een mediator dienen plaats te vinden. Dat is immers wat de bedrijfsarts – die, anders dan BMDH, wel beschikt over de deskundigheid om vanuit medisch oogpunt te beoordelen wat voor partijen (concreet) de beste oplossing is om tot een normalisering van de arbeidsverhouding te komen – heeft geadviseerd. In dit kader kon BMDH het ook niet van [werknemer] (als de economisch gezien ‘kleinere’ partij) verwachten om de kosten van de mediator te dragen. Dat BMDH in een noodlijdende situatie verkeerde en de kosten van de mediation gewoonweg niet kón betalen, is daarbij wel door BMDH gesteld, maar niet met stukken onderbouwd. Bovendien is deze stelling tegenstrijdig met de op zitting gegeven verklaring van BMDH dat zij over de eerste maanden van 2020 een winst heeft gemaakt van 12%. Ook kan BMDH het [werknemer] niet met vrucht tegenwerpen dat hij het eerder begonnen mediationtraject heeft beëindigd. Uit de door [werknemer] overgelegde e-mail van de mediatior, die ook aan BMDH is verzonden, volgt namelijk dat het traject niet was beëindigd, maar slechts
“on-hold”was gezet in het kader van een ‘alternatieve oplossingsroute’. Dit betekent dat het traject dus ook weer gecontinueerd kon (en had moeten) worden.

5.7.

Omdat BMDH het gegeven advies van de bedrijfsarts, om onder begeleiding van een mediator in gesprek te gaan, niet heeft opgevolgd, kon zij in redelijkheid niet van [werknemer] verwachten om aan het verzoek te voldoen om op het werk te verschijnen, althans om zonder mediator in gesprek te gaan met [betrokkene 1] . Van werkweigering was daarom geen sprake.

5.8.

Een en ander leidt ertoe dat de stelling van BMDH, dat [werknemer] zich vanaf januari 2020 schuldig heeft gemaakt aan werkweigering, wordt verworpen. Omdat geen sprake was van werkweigering, is geen sprake van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het ontslag op staande voet is daarom niet rechtsgeldig gegeven. De opzegging is dus in strijd met artikel 7:671 BW. De in dit kader door [werknemer] verzochte verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen. De verzoeken van BMDH zullen evenwel worden afgewezen omdat het ontslag niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.

Gefixeerde schadevergoeding

5.9.

De door [werknemer] verzochte gefixeerde vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal wel worden toegewezen. Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW is BMDH die vergoeding verschuldigd aan [werknemer] , nu zij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen (met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden) geldt. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, te weten € 13.320,46.

Transitievergoeding

5.10.

Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt verder dat BMDH een transitievergoeding verschuldigd is aan [werknemer] , nu – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door BMDH is opgezegd. De kantonrechter gaat niet mee in het verweer van BMDH, dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [werknemer] . Het staat immers vast dat het BMDH is geweest die heeft geweigerd om gevolg te geven aan het advies van de bedrijfsarts. Het kan [werknemer] in die zin dan ook niet worden verweten dat hij geen gevolg heeft gegeven aan de sommaties van BMDH om weer op het werk te verschijnen. De kantonrechter kent aan [werknemer] , op grond van artikel 7:673 lid 2 BW, daarom een transitievergoeding toe ten bedrage van € 18.531,81 bruto.

Billijke vergoeding

5.11.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie:
Kamerstukken II2013/2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en
Kamerstukken II, 2013/2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Uit het
Hairstyle-arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) volgt evenwel dat dit niet hoeft te betekenen dat de gevolgen van een beëindiging van het dienstverband bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen in een geval waarin de wet een werknemer een aanspraak geeft op zo'n vergoeding omdat de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de reden dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. Bij de begroting van de billijke vergoeding komt het aan op alle omstandigheden van het geval. De kantonrechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag € 15.542,87 bruto, waarbij de volgende omstandigheden en schadecomponenten in aanmerking worden genomen.

5.12.

Met de vaststelling dat geen sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag, is het ernstig verwijtbaar handelen van BMDH een gegeven. Dat [werknemer] vervolgens geen mogelijkheid zag op een terugkeer bij BMDH, is begrijpelijk, nu de wijze waarop hij ontslagen is, niet geheel de schoonheidsprijs verdient. Zonder het advies van de bedrijfsarts op te volgen, heeft BMDH [werknemer] (met enigszins dreigende termen) gesommeerd om op het werk te verschijnen en is zij daarna over gegaan tot een – zo is nu vastgesteld – niet rechtsgeldig ontslag op staande voet. Hiervoor dient [werknemer] gecompenseerd te worden. Er zijn geen richtlijnen voor het bepalen van deze component van de billijke vergoeding, wat de wetgever overigens ook zo heeft gewenst. Alles afwegende wordt in dit geval een bedrag van € 2.220,41 (een half maandsalaris) billijk geacht.

5.13.

Verder weegt in dit verband mee dat, zelfs al had BMDH het advies van de bedrijfsarts wel opgevolgd en waren partijen vanaf (omstreeks) februari 2020 onder begeleiding van een mediator in gesprek gegaan, de kantonrechter het in dat geval alsnog niet ondenkbaar acht dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn was geëindigd. Het staat immers niet ter discussie dat er tussen partijen – enerzijds [werknemer] en anderzijds [betrokkene 1] namens BMDH – sprake was van een (zeer) verstoorde relatie. De kans dat het mediatontraject tot een langdurige en vruchtbare samenwerking had geleid tussen beide heren, acht de kantonrechter zeer klein tot uitgesloten. Als BMDH het gesprek onder begeleiding van een mediator was aangegaan en na het (mislukt) doorlopen daarvan een ontbindingsverzoek had ingediend, dan was de kans daarom groot dat de arbeidsovereenkomst op grond van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie was ontbonden. De kantonrechter schat daarbij dat de arbeidsovereenkomst theoretisch gezien nog maximaal zes maanden na 28 februari 2020 – het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd – had geduurd. De duur van de arbeidsovereenkomst had dan (ongeveer) bestaan uit één maand mediaton, twee maanden die de procedure in beslag had genomen en drie maanden opzegtermijn. Voor de opzegtermijn van drie maanden is [werknemer] reeds gecompenseerd omdat hem een gefixeerde schadevergoeding is toegekend, zodat nog drie maanden aan loon ad € 13.322,46 (3 maal € 4.440,81; inclusief vakantietoeslag van 8%) resteert dat in het kader van de billijke vergoeding zal worden toegekend.

5.14.

Dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn zou zijn geëindigd, brengt ook mee dat [werknemer] sowieso op zoek had moeten gaan naar een andere baan. Bovendien wordt de ‘schade’ die [werknemer] hierdoor lijdt deels gecompenseerd door de transitievergoeding die hem ook was toegekend als de arbeidsovereenkomst op grond van een duurzame verstoring was ontbonden. De transitievergoeding is immers bedoeld als een tegemoetkoming in de kosten van activiteiten om weer een baan te vinden en de inkomensschade. Voor de omstandigheid dat [werknemer] op zoek moet naar ander werk, wordt [werknemer] daarom niet gecompenseerd in het kader van de billijke vergoeding.

5.15.

Op grond van de componenten die zijn besproken, becijfert de kantonrechter de billijke vergoeding op € 15.542,87 (€ 2.220,41 + € 13.322,40).

De nevenverzoeken van [werknemer]

5.16.

Naast de verzochte verklaring voor recht en de vergoedingen, heeft [werknemer] een aantal nevenverzoeken ingediend. Zo heeft [werknemer] verzocht om een bedrag van € 8.223,74 bruto aan achterstallig salaris en een bedrag van € 2.952,53 bruto aan vakantiegeld. BMDH heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de verzochte bedragen, zodat de hoogte van die bedragen als onweersproken vast is komen te staan. Wel heeft BMDH verweer gevoerd tegen de verschuldigdheid van het achterstallige salaris. Volgens BMDH is zij het loon over de maanden januari en februari 2020 niet verschuldigd omdat [werknemer] niet ziek was en omdat [werknemer] niet heeft gewerkt. Dat verweer zal worden verworpen omdat in dit geval sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid en er een loondoorbetalingsverplichting bestond op grond van artikel 7:628 BW.

5.17.

Van situatieve arbeidsongeschiktheid is sprake wanneer als gevolg van een verstoorde arbeidsverhouding de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW geen sprake is. Bij situatieve arbeidsongeschiktheid rijst de vraag in hoeverre gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. De werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge artikel 7:628 BW zijn recht op loon (zie Hoge Raad 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669 (
Mak/SGBO).

5.18.

Hiervoor is reeds overwogen dat BMDH in redelijkheid niet van [werknemer] kon verwachten om aan het verzoek te voldoen om op het werk te verschijnen omdat zij het gegeven advies van de bedrijfsarts niet heeft opgevolgd om onder begeleiding van een mediator in gesprek te gaan. Dat [werknemer] niet is komen werken, ligt dan ook volledig in de risicosfeer van BMDH. Dat brengt met zich dat BMDH op grond van artikel 7:628 BW vanaf 6 januari tot en met 28 februari 2020 wel loon verschuldigd is (geweest) aan [werknemer] . Het bedrag aan achterstallige salaris zal daarom worden toegewezen. Datzelfde geldt voor het bedrag aan vakantiegeld. Tegen de toekenning van dat bedrag heeft BMDH immers inhoudelijk geen verweer gevoerd.

5.19.

De wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen zullen eveneens worden toegekend. Ook in dit kader heeft BMDH geen inhoudelijk verweer gevoerd, zodat de wettelijke verhoging gemaximeerd (op 50%) zal worden toegewezen.

5.20.

Verder zal ook het verzoek om salarisspecificaties te verstrekken, als onweersproken, worden toegewezen. Datzelfde geldt voor de verplichting van BMDH om de pensioenpremies af te dragen. Over januari en februari 2020 bestond, zoals hiervoor is overwogen, immers een loondoorbetalingsverplichting. Voor het opleggen van een dwangsom ziet de kantonrechter op dit moment onvoldoende aanleiding.

Proceskosten

5.21.

Omdat BMDH overwegend in het ongelijk is gesteld, wordt zij veroordeeld in de kosten van beide procedures.

6.De beslissing

De kantonrechter:

in het verzoek met zaak-/rolnummer 8414630 RP VERZ 20-50193:

- verklaart voor recht dat het op 28 februari 2020 gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is;

- veroordeelt BMDH tot betaling van een bedrag van € 13.320,46 bruto aan gefixeerde schadevergoeding;

- veroordeelt BMDH tot betaling van een bedrag van € 18.531,81 bruto aan transitievergoeding;

- veroordeelt BMDH tot betaling van een bedrag van € 15.542,87 bruto aan billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dagtekening van deze beschikking tot aan de dag van de algehele voldoening;

- veroordeelt BMDH tot betaling van: (1) een bedrag van een bedrag van € 8.223,74,- bruto aan achterstallig salaris; alsmede tot betaling van: (2) een bedrag van € 2.952,53 bruto aan vakantiegeld, beide bedragen te verhogen met de wettelijke verhoging van 50% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve data van verschuldigdheid;

- veroordeelt BMDH tot verstrekking aan [werknemer] van deugdelijke bruto/netto-(salaris)specificaties waarbij alle hiervoor genoemde toegewezen bedragen zijn opgenomen;

- veroordeelt BMDH om aan de pensioenverzekeraar van [werknemer] de pensioenpremies (werkgever- en werknemersdeel) over januari en februari 2020 te voldoen;

- veroordeelt BMDH in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [werknemer] vastgesteld op € 623,-, waarvan € 480,- als het aan de gemachtigde van [werknemer] toekomende salaris;

in het verzoek met zaak-/rolnummer 8471318 RP VERZ 20-50249:

- wijst het verzoek af;

- veroordeelt BMDH in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [werknemer] vastgesteld op € 240,- als het aan de gemachtigde van [werknemer] toekomende salaris;

in zowel het verzoek met zaak-/rolnummer 8414630 RP VERZ 20-50193 als het verzoek met zaak-/rolnummer 8471318 RP VERZ 20-50249:

- verklaart deze beschikking ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gewezen door kantonrechter mr. E.A.W. Schippers en op 23 juni 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.