ECLI:NL:RBDHA:2019:6146

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Arnhem

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 19/986

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 mei 2019

in de zaak tussen

[eiseres] , v-nummer [nummer] , eiseres,

mede namens haar gestelde minderjarige kinderen

[eiser], v-nummer [nummer] , eiser,

[eiseres 2], v-nummer [nummer] , eiseres 2,

gezamenlijk eisers

(gemachtigde: mr. A.C. Pool),

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,

Immigratie- en Naturalisatiedienst,

verweerder.

Procesverloop

Op 6 oktober 2016 heeft [referent] (referent) namens eiseres een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) in het kader van nareis aangevraagd. Op dezelfde datum heeft referent namens eiser en eiseres 2 aanvragen ingediend voor een machtiging voorlopig verblijf met als doel ‘verblijf als familie- en gezinslid’. Bij afzonderlijke besluiten van 4 april 2018 heeft verweerder de aanvragen afgewezen.

Het tegen die besluiten gerichte bezwaar van eisers is bij besluit van 14 januari 2019 (bestreden besluit) ongegrond verklaard.

Op 8 februari 2019 hebben eisers beroep ingesteld tegen dit besluit.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van
10 april 2019. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Referent was ook aanwezig. Verweerder is met voorafgaande kennisgeving niet verschenen.

Overwegingen

1. Eisers zijn van Eritrese nationaliteit en willen verblijf bij referent. Aan referent is op 1 juli 2016 een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd verleend. Referent is de gestelde zoon van eiseres en de gestelde broer van eiser en eiseres 2. Ter onderbouwing van de aanvragen hebben eisers de volgende stukken overgelegd:

een originele huwelijksakte van eiseres en haar gestelde echtgenoot (inclusief pasfoto’s);
paspoorten en identiteitskaarten van eiseres en haar gestelde echtgenoot;
doopaktes van eiser en eiseres 2.

2. Verweerder heeft de aanvragen van eisers afgewezen, omdat de onderlinge familierechtelijke relatie tussen eisers en referent niet met officiële documenten is aangetoond en ook niet aannemelijk is gemaakt met indicatieve documenten. Verweerder heeft ten aanzien van het ontbreken van officiële documenten ter onderbouwing van de familierechtelijke relaties bewijsnood aangenomen. Verweerder heeft daarom aan eiseres DNA-onderzoek aangeboden. De familierechtelijke relatie tussen eiseres en referent kan echter niet worden onderzocht, omdat zij niet bereid is om Eritrea uit te reizen voor DNA-afname bij een Nederlandse vertegenwoordiging in Ethiopië of Soedan. Dit komt volgens verweerder voor haar eigen rekening en risico.

Omdat de aanvraag van eiser en eiseres 2 samenhangt met die van eiseres, is de afwijzing van hun aanvraag niet in strijd met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Verweerder heeft het subsidiaire standpunt ingenomen dat de aanvragen ook zijn afgewezen omdat niet kan worden geverifieerd of de overgelegde toestemmingsverklaringen zijn getekend door de biologische vader van de kinderen. De handtekening op de toestemmingsverklaringen is niet verifieerbaar met een officieel identiteitsdocument dat is voorzien van een handtekening. Verweerder heeft geen aanbod gedaan om de gestelde familierechtelijke relatie van referent, eiser en eiseres 2 met hun gestelde vader – ook de gestelde echtgenoot van eiseres – vast te kunnen stellen, omdat hun gestelde vader gevangen zit en daardoor niet beschikbaar is voor DNA-afname. Ongeacht de uitslag van een DNA-onderzoek, leidt dat niet tot inwilliging van de aanvragen van eiser en eiseres 2, want de gestelde vader kan niet uitreizen, de gestelde moeder wil niet uitreizen en nareis tussen broers en zussen is niet mogelijk, aldus verweerder.

3. Uit uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 16 mei 2018^[1]blijkt dat verweerder bij zaken zoals deze vanaf half oktober 2017 een vaste gedragslijn hanteert, die is uiteengezet in verweerders brief van 23 november 2017 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer.^[2]Dit aangepaste beoordelingskader is van toepassing op zowel nieuwe als lopende aanvragen. De Afdeling heeft deze gedragslijn in overeenstemming geacht met artikel 11, tweede lid, van de Gezinsherenigingsrichtlijn.

Volgens de gedragslijn (die sinds 21 december 2018 is vastgelegd in Werkinstructie 2018/20 ‘Nader onderzoek in de nareisprocedure’) betrekt verweerder, ongeacht de vraag of sprake is van bewijsnood aan de zijde van de vreemdeling, ook andere bewijsmiddelen dan officiële documenten bij de beoordeling of een Eritrese vreemdeling de door hem of haar gestelde identiteit en familierechtelijke relatie aannemelijk heeft gemaakt. Deze documenten kunnen verweerder aanleiding geven om de desbetreffende vreemdeling aanvullend onderzoek aan te bieden. Hiervoor is – voor zover hier van belang – vereist dat die vreemdeling, als hij geen officiële documenten heeft overgelegd om zijn identiteit aan te tonen en stelt dat hij geen officiële identiteitsdocumenten kan overleggen, dit met een op de persoon toegespitste verklaring aannemelijk maakt óf substantieel bewijs van zijn identiteit in de vorm van één of meer onofficiële identiteitsdocumenten overlegt. Verweerder biedt echter geen aanvullend onderzoek aan als een contra-indicatie van toepassing is.

4. Eiseres betoogt dat verweerder in strijd heeft gehandeld met de Gezinsherenigingsrichtlijn, omdat hij onvoldoende rekening heeft gehouden met de persoonlijke omstandigheden van eisers. Het kan niet van eiseres worden gevergd om DNA te laten afnemen in Ethiopië of Sudan, want dan zou ze haar kinderen in Eritrea moeten achterlaten. Het zou hun belangen ernstig schaden als zij de grens zou oversteken terwijl er geen garantie is dat zij naar Eritrea kan terugkeren om opnieuw voor de kinderen te zorgen. Eiseres wijst er op dat verweerder niet heeft betwist dat de echtgenoot van eiseres door zijn detentie niet in staat was om DNA af te laten nemen. Verder wijst zij erop dat bij brief van 21 augustus 2018 aan verweerder is meegedeeld dat hij niet langer gedetineerd is, maar dat hij vanwege huisarrest Eritrea nog steeds niet kon verlaten. Zij wil alles doen wat mogelijk is om de gezinsband aan te tonen, maar stelt dat de mogelijkheden beperkt zijn. Het bemiddelingsverzoek van referent aan UNHCR, heeft nog niet tot een concrete oplossing geleid, maar uit de overgelegde e-mail blijkt dat verweerder in een andere zaak heeft meegedacht aan een oplossing. Zij stelt dat in haar geval het vereiste om de gezinsband via de standaardwijze vast te stellen, de effectieve werking van de Gezinsherenigingsrichtlijn op ontoelaatbare wijze beperkt. Referent is een alleenstaande minderjarige vreemdeling die nu verstoken is van zijn ouders, broer en zus. Zijn zus, eiseres 2, is nu op eigen initiatief uit Eritrea vertrokken om de dienstplicht te ontwijken. Eiseres hoopt dat een andere manier wordt gevonden om vanuit Eritrea DNA-afname te regelen. Gelet op de pogingen van eiseres om tot een oplossing te komen, had verweerder moeten meewerken om op een andere wijze de familierechtelijke band te kunnen vaststellen. Verweerder heeft eisers’ verzoek om af te wijken van de standaardwijze ten onrechte niet opgevat als een beroep artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het bestreden besluit is daarom onzorgvuldig voorbereid, onvolledig en onvoldoende gemotiveerd, aldus eiseres.

4.1.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit in lijn met de Gezinsherenigingsrichtlijn tot stand is gekomen, omdat de aanvraag niet enkel is afgewezen vanwege het ontbreken van officiële documenten. De situatie van eiseres maakt dat volgens verweerder niet anders. Daarbij is volgens hem van belang dat naast DNA-onderzoek geen andere mogelijkheden bestaan om de gestelde familierechtelijke relaties met zekerheid vast te kunnen stellen. Daarbij wijst verweerder in het verweerschrift op een brief van 5 juli 2018 met ‘Antwoorden van de Minister van Buitenlandse zaken, mede namens verweerder, op vragen van de leden van de vaste commissie voor Immigratie & Asiel/JBZ-raad’.

4.2.

De rechtbank concludeert dat het ontbreken van verifieerbare toestemmingsverklaringen in dit geval de inwilliging van de aanvragen in de weg staat. Zonder dit vereiste, had eiseres immers met beide kinderen kunnen uitreizen naar een Nederlandse vertegenwoordiging in Ethiopië of Soedan voor DNA-afname. Dat eiseres hiertoe niet bereid was zonder haar kinderen, acht de rechtbank niet onbegrijpelijk, gelet op het aanzienlijke risico dat zij bij terugkeer niet opnieuw zal worden toegelaten dan wel gedetineerd zal worden vanwege een illegale uitreis. Toestemming van de autoriteiten om legaal uit te reizen met het oog op DNA-afname is immers niet aannemelijk, temeer nu referent al illegaal is uitgereisd, en haar man in detentie heeft gezeten. De rechtbank is dan ook van oordeel dat van eiseres in redelijkheid niet kon worden verwacht dat zij hiervoor zonder haar minderjarige kinderen zou afreizen naar een dichtbijzijnde Nederlandse post.

De rechtbank stelt vast dat in de brief van 5 juli 2018 bij het antwoord op vraag 7 de mogelijkheid wordt benoemd dat verweerder in bepaalde uitzonderlijke, individuele gevallen de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM) kan verzoeken om van de gezinsleden DNA materiaal af te nemen wanneer in redelijkheid niet kan worden verwacht dat het gezinslid hiervoor afreist naar een dichtstbijzijnde Nederlandse post. Wanneer IOM geen kans ziet om de nareizende gezinsleden te bereiken, kan zij UNHCR vragen of zij wel de mogelijkheid hebben. Verder vermeldt de brief dat de IND zich over het algemeen flexibel opstelt als sprake is van belemmeringen van procedurele aard, zoals het (tijdelijk) niet kunnen bereiken van ambassades, en dat de IND rekening houdt met de problematiek waar een nareizend gezinslid mee te maken kan krijgen.

Met het enkele standpunt dat verweerder op grond van wetgeving of beleid niet verplicht is om DNA-onderzoek mogelijk te maken in het land van herkomst en dat het voor eigen risico en rekening komt dat de gezinsband tussen eiseres en referent niet is vast te stellen, is verweerder onvoldoende ingegaan op de specifieke omstandigheden waarin eisers zich bevinden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom de omstandigheden van eiseres niet uitzonderlijk genoeg zijn om met toepassing van artikel 4:84 van de Awb af te wijken van het vereiste om de gezinsband via DNA-afname op een Nederlandse post vast te stellen.

5. Eiseres stelt voorts dat door het vereisen van een verifieerbare toestemmingsverklaring de belangen van de kinderen worden geschaad, omdat dit feitelijk de hereniging met hun broer verhindert en zij daardoor niet als (bijna-)compleet gezin hun gezinsleven vorm kunnen geven. Zij verwijst hierbij naar het arrest van het Hof van Justitie van 13 maart 2019^[3]. Eiseres stelt dat verweerder in strijd met de Gezinsherenigingsrichtlijn heeft gehandeld door daar geen rekening mee te houden. Zij voert tot slot aan dat zij vanwege de detentie van haar gestelde echtgenoot niet als heel gezin konden uitreizen. Door zijn huisarrest is hij nu wel bereikbaar voor de afname van DNA materiaal.

5.1.

De rechtbank stelt voorop dat de ratio achter het beleid van verweerder met betrekking tot toestemmingsverklaringen is, dat wordt voorkomen dat door de Nederlandse overheid wordt meegewerkt aan onrechtmatige onttrekking van minderjarige kinderen aan de macht en het gezag van degene aan wie het rechtmatig gezag over een buitenlands kind toekomt dan wel wie dat uitoefent. In geschil is de vraag of verweerder voldoende gemotiveerd heeft dat er geen dermate bijzondere omstandigheden aan de orde zijn op basis waarvan verweerder de mogelijkheid had moeten bieden om de gestelde vader op een andere manier toestemming te laten verlenen dan wel DNA-afname op zijn verblijfplaats mogelijk te maken.

5.2.

Hoewel nareizende broers en zussen geen rechten kunnen ontlenen aan artikel 4 en 10 van de Gezinsherenigingsrichtlijn, is deze richtlijn wel van toepassing op hun situatie gelet op het feit dat referent voldoet aan de voorwaarden van artikel 3, eerste lid van deze richtlijn. In dit verband wijst de rechtbank op de uitspraak van de Afdeling van 29 maart 2019^[4]. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 13 maart 2019, waar eisers zich op beroepen, volgt dat verweerder de individuele omstandigheden van de nareizende gezinsleden moet meenemen. De rechtbank is met eisers van oordeel dat hoewel de casus uit het arrest van 13 maart 2019 niet vergelijkbaar is, uit dit arrest wel is af te leiden dat het hogere belang van het kind ertoe kan nopen dat verweerder meer doet dan gebruikelijk. Uit de overwegingen onder 78 en 79 kan worden afgeleid dat een aanvraag niet uitsluitend op het ontbreken van stukken mag worden afgewezen en dat ook ander bewijs voor het bestaan van de gezinsband moet worden meegenomen.

“78 Het staat de bevoegde nationale autoriteiten weliswaar vrij om stappen te ondernemen teneinde frauduleuze verzoeken om gezinshereniging, die worden gedaan in een context van kinderontvoering of zelfs mensenhandel, aan het licht te brengen, zoals de Nederlandse regering terecht betoogt, doch dit ontslaat die autoriteiten niet van de verplichting om rekening te houden met het hogere belang van een kind dat zich mogelijk in de door A. omschreven omstandigheden bevindt.

79 Bovendien kunnen het ontbreken van de overlijdensakten van de biologische ouders en het feit dat de daarvoor gegeven uitleg niet voldoende plausibel is, op zich niet de conclusie rechtvaardigen dat een verzoek om gezinshereniging noodzakelijkerwijs wordt gedaan in een context van kinderontvoering of mensenhandel. Dienaangaande volgt uit artikel 11, lid 2, van richtlijn 2003/86, volgens hetwelk de betrokken lidstaat rekening houdt met andere bewijzen voor het bestaan van een gezinsband en zich niet uitsluitend kan baseren op het ontbreken van bewijsstukken, gelezen in het licht van artikel 7 en van artikel 24, leden 2 en 3, van het Handvest, dat de nationale autoriteiten, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, gehouden kunnen zijn om de nodige aanvullende verificaties te verrichten, zoals het organiseren van een onderhoud met de gezinshereniger, teneinde het bestaan van dergelijke fenomenen uit te sluiten.”

5.3.

De rechtbank overweegt dat verweerder de verklaring van referent dat de gestelde vader van de kinderen niet in staat is om Eritrea uit te reizen voor DNA-afname dan wel een identificerend gehoor, niet heeft bestreden. Daarnaast blijkt uit het bestreden besluit dat de identiteit van de gestelde vader is aangetoond, maar dat de overgelegde officiële identiteitsdocumenten van de gestelde vader niet zijn voorzien van een handtekening en om die reden niet kunnen bijdragen aan de verificatie van de overgelegde toestemmingsverklaringen. Hiermee is aannemelijk gemaakt dat een verifieerbare toestemmingsverklaring niet kan worden overgelegd. Gesteld noch gebleken is dat er indicaties zijn voor kinderontvoering, en gelet op de omstandigheid dat de gestelde vader weer thuis woont, zou het IOM mogelijk behulpzaam kunnen zijn bij DNA-afname en het ter plaatse verifiëren van de toestemmingsverklaringen. Onder deze omstandigheden mag van verweerder worden verwacht dat hij motiveert waarom de omstandigheden van eisers en de onmogelijkheid om een verifieerbare toestemmingsverklaring te overleggen, geen aanleiding vormen voor toepassing van artikel 4:84 van de Awb gelet op het hogere belang van het kind. De motivering voor dit standpunt ontbreekt in de besluitvorming en in de verweerschriften. Ook was verweerder niet ter zitting aanwezig om een nadere toelichting te geven.

6. Gelet op de overwegingen onder 4.2 en 5.3, is het bestreden besluit in strijd genomen met artikel 3:2 en 7:12 van de Awb en komt daarom voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen, omdat dat geen doelmatige en efficiënte afdoeningswijze zou inhouden. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.

7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht zal vergoeden. Daarnaast ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op
€ 1.024 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op om binnen zes weken een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ter hoogte van € 174 aan haar vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.024.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. M.S.T. Belt, rechter, in tegenwoordigheid van
mr. S.E.M. Kappel, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 16 mei 2019

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen de uitspraak in beroep kunnen partijen binnen vier weken na de verzending van een afschrift hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Het beroepschrift dient een of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb is niet van toepassing. Een afschrift van de uitspraak dient overgelegd te worden. Meer informatie treft u aan op de website van de Raad van State (www.raadvanstate.nl).