ECLI:NL:RBDHA:2019:5282

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats ’s-Gravenhage

Zaaknr: 7497902 rp verz 19-50048

Datum: 22 mei 2019

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. N.M. Fakiri,

toevoeging afgegeven onder nummer 3KG6340,

tegen

de besloten vennootschap SweetPoint Teeltlocaties B.V.,

gevestigd te Honselersdijk,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. E.M.T. Korff.

Partijen worden aangeduid als “werknemer” en “werkgever”.

1.Het procesverloop

1.1.

Op 28 januari 2019 is bij de griffie het verzoekschrift van werknemer ingekomen. Op 5 februari 2019 zijn producties (nrs. 1 tm 56) ontvangen.

1.2.

Op 22 maart 2019 is bij de griffie het verweerschrift met producties (nrs. 1 tm 158) van werkgever ingekomen.

1.3.

Op 10 april 2019 heeft een zitting plaatsgevonden. Voorafgaand aan de zitting heeft de gemachtigde van werkgever bij brief van 26 maart 2019 productie 1-A en productie 159 toegezonden. De gemachtigde van werknemer heeft ter zitting pleitaantekeningen overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

2.De feitenAls enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen – voor zover thans van belang – het volgende vast.

2.1.

Werkgever is een teler van puntpaprika’s in het Westland.

2.2.

Werknemer, geboren op [geboortedatum] 1977, is op [datum] 2008 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) werkgever. De laatste functie die werknemer vervulde, is die van [functie] II , met een salaris van € 2.458,01 bruto, exclusief vakantietoeslag van 8%, op basis van een arbeidsovereenkomst voor 38 uur per week.

2.3.

Op 3 september 2015 heeft werknemer zich ziek gemeld.

2.4.

In de rapportage van 13 oktober 2015 schrijft de bedrijfsarts: “
Betrokkene werkt niet op basis van ernstige mentale problematiek zich uitend in heftige fysieke klachten.”

2.5.

Op 3 september 2017 is werknemer twee jaar ziek en is de loonbetalingsverplichting van werkgever gestopt.

2.6.

Per beslissing van 14 september 2017 van het UWV is aan werknemer met ingang van 31 augustus 2017 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. Het arbeidsongeschiktheidspercentage is gesteld op 56,21%.

2.7.

Werknemer heeft tegen de beslissing van het UWV van 14 september 2017 bezwaar aangetekend omdat hij stelt volledig arbeidsongeschikt te zijn.

2.8.

De beslissing van het UWV van 3 mei 2018 op het bezwaar van werknemer vermeldt onder meer:
“
(…)

Uw maatmanfunctie is [functie] voor 38,01 uur per week. De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep vindt dat u ook in het aangescherpte functiemogelijkheden lijst van de verzekeringsarts bezwaar en beroep niet geschikt bent te achten voor uw maatmanfunctie.

De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep vindt na heroverweging dat de door de primaire arbeidsdeskundige geduide functies ook full time voor u zijn te duiden.

Geconcludeerd wordt dat de restverdiencapaciteit aangepast wordt naar €1.725,73 per maand. Het arbeidsongeschiktheidspercentage wijzigt naar 32,09%. U wordt minder dan 35% arbeidsongeschikt geacht op grond van de wet WIA. Wij volgen de door ons ingeschakelde deskundigen.

(…)

Arbeidsdeskundig onderzoek in bezwaar

WIA(…)

B Verslag van het arbeidsdeskundig onderzoek in bezwaar

(…)

7.1.

Maatman, maatmanomvang en maatmaninkomen

De primaire arbeidsdeskundige hanteerde als maatmanfunctie de [functie] omdat [verzoeker] deze arbeid geruime tijd naar krachten en bekwaamheden heeft uitgevoerd. De maatmanomvang is bepaald op 38,01 uur.

(…)7.2 Geschiktheid voor de maatgevende arbeid

De ongeschiktheid voor de maatmanfunctie is door de primaire arbeidsdeskundige adequaat beargumenteerd. Ik deel en onderschrijf deze visie. Ik handhaaf de ongeschiktheid voor de maatgevende arbeid omdat belanghebbende ook in de door de verzekeringsarts bezwaar en beroep aangescherpte FML van 12-04-2018 beperkt blijft op aspecten als deadlines/productiepieken en hoog handelingstempo. (…)“

2.9.

Per brief van 20 juli 2018 heeft het UWV aan werknemer bericht:
“
Beslissing over uw uitkeringU krijgt vanaf 15 september 2018 geen WGA-uitkering meer. Met de arts heeft u besproken welke gezondheidsklachten u heeft. Uit het oordeel van onze arts blijkt dat u niet meer ziek bent en dat u dus ook niet meer arbeidsongeschikt bent.

Hoe dit is vastgesteld, kunt u lezen in de bijlage bij de beslissing op bezwaar van 3 mei 2018.”

2.10.

Op 22 augustus 2018 is werknemer voor een consult bij de bedrijfsarts geweest.

2.11.

Per e-mail van 21 november 2018 schrijft de gemachtigde van werkgever aan de gemachtigde van werknemer het volgende:
“Uw cliënt is volledig arbeidsgeschikt en wordt bij deze opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten en wel op: vrijdag 23 november 2018 om 07.00 uur. Hij dient zich te melden bij [betrokkene 1] .

Verschijnt uw cliënt niet dan, dan handelt hij in strijd met zijn wettelijke (re-integratie en goed werknemerschap) verplichtingen en zullen direct nadere maatregelen volgen. Het geduld van cliënte is op zoveel moge helder zijn.

Graag uw schriftelijke bevestiging dat uw cliënt zal verschijnen en zijn werkzaamheden in goede orde hervat.“

2.12.

Per e-mail van 28 november 2018 schrijft de gemachtigde van werkgever aan de gemachtigde van werknemer het volgende:
“Blijkens het voortgangsverslag d.d. 24 september 2018 van de Arbo-verpleegkundige, met daarin het oordeel van de bedrijfsarts, blijkt dat de bedrijfsarts geenszins oordeelt dat sprake zou zijn van een arbeidsconflict. (…) Voorts blijkt niet dat uw cliënt door de bedrijfsarts arbeidsongeschikt is verklaard, ware dit al het geval dan zou de bedrijfsarts dit gemeld hebben. (…)Ik roep uw cliënt daarom voor de tweede maal op om op donderdag 29 november 2018 te 08.00 uur op het werk te verschijnen en zich te melden bij [betrokkene 1] . Uw cliënt wordt tewerkgesteld in zijn eigen werk dan wel (deels) passend werk.”

2.13.

Per e-mail van 29 november 2018 van de gemachtigde van werkgever gericht aan de gemachtigde van werknemer, is werknemer op staande voet ontslagen. De gemachtigde van werkgever schrijft in deze e-mail:
“
Uw cliënt is vanmorgen wederom niet verschenen op het werk, na zelfs tweemaal daartoe opgeroepen te zijn en na meermaals schriftelijk gewaarschuwd te zijn. Cliënte heeft tevens allerhande pogingen gedaan uw cliënt in redelijkheid te bewegen het gesprek aan te gaan. Zoals aangekondigd wordt uw cliënt daarom hierbij op staande voet ontslagen vanwege dringende redenen werkweigering, weigering mede te werken aan re-integratie en weigering redelijke bevelen van werkgever op te volgen, waarbij iedere reden voor zich een zelfstandige dringende reden is.(…)”

2.14.

Per brief van 8 januari 2019 heeft de gemachtigde van werkgever aan de gemachtigde van werknemer de brief van de Arbo verpleegkundige van Summit van 24 september 2018 toegestuurd. In de brief van 24 september 2018 schrijft de Arbo verpleegkundige aan werkgever het volgende:
“
In het vervolg op ons telefonisch contact inzake het spreekuurcontact van onze bedrijfsarts en [verzoeker] , het volgende:[verzoeker] is op 22 augustus verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] . Zoals bekend claimt [verzoeker] een arbeidsconflict. Tijdens zijn begeleiding, in de 104 weken van de loondoorbetalingsverplichting, was hiervan geen sprake. De bedrijfsarts zou dan conform de STECR-richtlijn geadviseerd hebben. Na de WIA aanvraag door [verzoeker] heeft het UWV het dossier in behandeling genomen en uitspraak gedaan. Daarna heeft de bedrijfsarts in de terugkoppeling van 23 november 2017, geconformeerd aan de uitspraak van het UWV.[bedrijfsarts 1] heeft aangegeven het dossier terug te geven vanwege moverende redenen. Een terugkoppeling heeft zij dan ook niet gemaakt.

Na intern overleg is afgesproken het dossier over te dragen aan [bedrijfsarts 2] .

Desgewenst zal een vervolgafspraak voor [verzoeker] , bij [bedrijfsarts 2] worden ingepland.”

2.15.

In de brief van 12 november 2018 van de behandelend psychiater en psycholoog van werknemer aan de gemachtigde van werknemer is onder meer het volgende opgenomen:

“
Patiënt is sinds 1 december 2017 in zorg bij Vish Psychiatrische Praktijk. Na intake- en indicatiestelling bleken depressieve klachten op de voorgrond te staan. Derhalve werd een depressieve stoornis met angstklachten gediagnostiseerd. Heden is het klachtenpatroon veranderd ivm diverse life-events, (…)Deze nieuwe stressoren hebben geleid tot toename van spanning bij patiënt (reeds bekend met angststoornissen, zie psychiatrische voorgeschiedenis), en geresulteerd tot terugval in ongezonde coping mechanisme (…)Samenvattend is sprake van complexe problematiek vanwege comorbiditeit en onderliggend vermoedens van trekken van een obsessieve compulsieve persoonlijkheidsstoornis. Door de nieuwe stressoren is sprake van een verslechtering van psychische gesteldheid van de patiënt met als gevolg dat er heden geen sprake is van progressie binnen de behandeling.”

Feiten met betrekking tot de loonsancties:

2.16.

Op 13 maart 2017 heeft werkgever aan werknemer een aangetekende brief gestuurd met de waarschuwing dat aan hem een loonsanctie wordt opgelegd als hij niet meewerkt aan zijn re-integratie. Per brief van 28 maart 2017 is aan werknemer de loonsanctie opgelegd.

2.17.

Per brieven van 1 en 15 augustus 2017 heeft werkgever aan werknemer meegedeeld dat een loonsanctie wordt opgelegd voor de dagen als hij niet meewerkt aan zijn re-integratie. Per brief van 10 augustus 2017 heeft werkgever werknemer bericht dat een loonactie wordt opgelegd voor 8 augustus 2017.

2.18.

De bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] van Summit schrijft in een brief van 25 augustus 2017 aan werkgever het volgende:

“
Hierbij ontvangt u de rapportage naar aanleiding van het bedrijfsartsconsult van 25-08-2017. Tijdens het bedrijfsarts consult is een beoordeling gegeven over de re-integratiemogelijkheden en de arbeidsgeschiktheid. Op basis van het consult adviseer ik het volgende:[verzoeker] is tijdelijk volledig uitgevallen. Zijn uitval is plausibel en mijn advies is om die te honoreren.Beperkingen: Er is tijdelijk sprake van een ernstige toename van de beperkingen op het gebied van het persoonlijk en sociaal functioneren. Daardoor zijn de fysieke beperkingen eveneens toegenomen. Prognose: is reeds besproken.Advies/Beleid: Meneer gaf aan veel druk te ervaren vanuit de re-integratieverplichtingen en dit niet meer aan te kunnen. Mijn advies is om hem 1-2 weken rust te gunnen, zodat de klachten kunnen stabiliseren. Daarna de werkhervatting opnieuw bespreken en passende afspraken daarover maken. (..)”

2.19.

Het deskundigenoordeel van het UWV van 14 september 2017 vermeldt onder meer het volgende:
“
Geachte heer [verzoeker] ,U heeft op 17 juli 2017 een deskundigenoordeel aangevraagd over uw arbeids(on)geschiktheid voor passend werk in de periode van 1 maart 2017 tot 1 april 2017.

(…)Ons deskundigenoordeelOnze arts en arbeidsdeskundige zijn van oordeel, dat het plausibel is (mede naar de mening van uw behandelaar) dat u op 1 maart 2017 niet in staat bent geweest om 5 X 5 uur te werken.”

2.20.

In november 2017 is het vanwege de loonsancties niet ontvangen loon van maart en augustus 2017 alsnog aan werknemer betaald.

3.Het verzoek

3.1.

Werknemer verzoekt om werkgever bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van:
a) een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW, zoals onder de punten 69 tm 77 van het verzoekschrift begroot op € 63.711,62 bruto;
b) het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren dan wel rechtsgeldig zou zijn geëindigd conform artikel 7:677 lid 2 BW begroot op € 9.832,04 en vermeerderd met de wettelijk rente vanaf de dag dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, ex artikel 7:686a lid 1 BW;

c) de transitievergoeding, begroot op € 10.837,- bruto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd;

d) met veroordeling van werkgever in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de beschikking.

3.2.

Aan dit verzoek legt werknemer ten grondslag – kort gezegd – dat er geen grond is voor het ontslag op staande voet. Werknemer voert daartoe samengevat het volgende aan. Werkgever heeft drie gronden voor het ontslag opgegeven en stelt dat deze gronden ieder afzonderlijk een zelfstandige dringende reden voor ontslag vormen. Werknemer betwist dat hij arbeidsgeschikt is en betwist dat er sprake is van werkweigering. Werknemer stelt ziek en arbeidsongeschikt te zijn. Werkgever heeft hem enkel op staande voet ontslagen om zo geen mediationkosten of transitievergoeding te hoeven betalen. Werknemer is niet bij de nieuwe bedrijfsarts opgeroepen zodat de nieuwe bedrijfsarts zich over de inzetbaarheid van werknemer in werk of re-integratie uit kon laten. Werknemer betwist dat hij niet zou meewerken aan re-integratie. Werknemer is arbeidsongeschikt, is onder behandeling van een psychiater en psycholoog en is naar de bedrijfsarts geweest wanneer hij daarvoor was opgeroepen. Nergens blijkt uit dat de bedrijfsarts heeft geadviseerd dat werknemer kan re-integreren. Het laatste schriftelijke oordeel van de bedrijfsarts dateert van 23 november 2017. Werknemer betwist voorts dat hij geen redelijke bevelen van werkgever opgevolgd heeft. Indien werkgever bedoelt dat hij moest verschijnen om te werken of te re-integreren dan kan dit niet tot ontslag op staande voet leiden. Het is niet zo dat werknemer arbeidsgeschikt is en de oproep om op het werk te verschijnen kan dan ook niet gezien worden als een redelijk bevel waaraan werknemer gevolg moet geven. Dit geldt ook als werkgever het aangaan van een vijf-gesprek bedoelt. Werknemer ervaart een conflict dat enkel door toedoen van werkgever gegroeid is, hij hoort heel lang niets van werkgever en moet op bevel voor een vijf-gesprek verschijnen. Werknemer had geen vertrouwen in een gesprek zonder onafhankelijke mediator. Er geldt een opzegverbod omdat werknemer ziek is. Werknemer is nog steeds onder behandeling van een psychiater en psycholoog en heeft een verklaring van hen overgelegd. Werknemer heeft verzocht om een externe cursus opdat hij wellicht elders aan het werk kon.

4.Het verweer

4.1.

Werkgever verweert zich en stelt dat de verzoeken van verweerder moeten worden afgewezen. Werkgever voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Het verzoek is niet ontvankelijk nu het ten eerste is gericht aan SweetPoint Teellocaties B.V. in plaats van SweetPoint Teeltlocaties B.V. en ten tweede een foutief adres is vermeld namelijk Vijverberglaan 2 in plaats van Vijverberglaan 2-B en ten derde omdat onder ‘redenen waarom’ (het petitum) een duidelijke en concrete omschrijving van de vorderingen ontbreekt. Werknemer is op 1 januari 2008 in dienst getreden en was op de datum van ontslag op 29 november 2018 afgerond 11 jaar in dienst. Er geldt op grond van de toepasselijke per 30 juni 2018 afgelopen maar vanwege algemeen verbindend verklaring nog nawerkende cao Glastuinbouw een opzegtermijn van 3 maanden. De dringende reden(en) zoals in de ontslagmail van 29 november 2018 voor het ontslag op staande voet genoemd zijn werkweigering en weigering medewerken aan re-integratie en weigering te voldoen aan redelijke bevelen van werkgever, die ieder voor zich als zelfstandige dringende reden kwalificeren. De historie van deze zaak start op 3 september 2015 en kent een feitencomplex van 3,5 jaar. Werkgever heeft eerder disciplinaire maatregelen waaronder loonopschorting en loonstopzetting getroffen alsmede vele waarschuwingen gegeven en tot viermaal toe nog in oktober / november 2018 getracht tot een persoonlijk gesprek met werknemer (en zijn gemachtigde) op kantoor bij werkgever te komen teneinde tot een oplossing te komen. Werknemer is toen nog tweemaal opgeroepen op het werk voor werkhervatting. De bedrijfsarts acht werknemer volledig arbeidsgeschikt en volgt het UWV. Het salaris is na twee jaar ziekte op 3 september 2017 gestopt, waarna hij één jaar (naar later bleek ten onrechte) een WGA-uitkering kreeg tot 15 september 2018. Het complex voor de door werkgever aangedragen feiten en alle omstandigheden van het geval leveren voldoende grond op voor het ontslag op staande voet zodat geen sprake is van handelen in strijd met 7:681 BW waardoor geen billijke vergoeding, vergoeding wegens onregelmatig ontslag en geen transitievergoeding toegekend zou dienen te worden. Het handelen/nalaten van werknemer kwalificeert als dringende redenen en tevens als ernstig verwijtbaar handelen/nalaten.

5.De beoordeling

5.1.

Werknemer heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

5.2.

Werkgever heeft terecht opgemerkt dat haar bedrijfsnaam in het verzoekschrift onjuist is vermeld en dat in het bedrijfsadres de toevoeging “B” ontbreekt. Het is echter duidelijk dat het gaat om een verschrijving en er is niet gebleken dat werkgever hierdoor in haar verdediging is geschaad. Dit laatste geldt ook ten aanzien van het niet vermelden van concrete bedragen in het petitum van de dagvaarding maar in plaats daarvan verwijzen naar randnummers in het verzoekschrift. Er is dan ook geen grond om werknemer niet-ontvankelijk te verklaren. Dit leidt tot de conclusie dat werknemer ontvankelijk is in zijn verzoek.

5.3.

Het gaat in deze zaak om het antwoord op de vraag of het ontslag op staande voet op 29 november 2018 rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.

5.4.

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet.

5.5.

Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is vereist dat een dringende reden aanwezig moet zijn. Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Op grond van artikel 7:678 lid 2 onderdeel j BW wordt een dringende reden aanwezig geacht wanneer de werknemer hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt.

5.6.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor de werknemer zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de conclusie leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (zie: HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203, rov. 3.5.1). Daarbij dient de dringende reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld (artikel 7:677 lid 1 BW). De strekking hiervan is dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt (zie bijvoorbeeld: HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126,
NJ2014/498).

Werkweigering?

5.7.

De eerste grond die werkgever voor het ontslag op staande voet aanvoert, is dat er bij werknemer sprake is van werkweigering omdat hij geen gehoor heeft gegeven aan de oproepen van 21 en 28 november 2018 om te komen werken. In de e-mails van 21 en 28 november 2018 wordt werknemer opgeroepen om te worden tewerkgesteld in zijn eigen dan wel (deels) aangepast werk. Werkgever stelt dat werknemer op het moment van de oproepen volledig arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk. Werknemer betwist dit gemotiveerd zodat het op de weg van werkgever lag om deze stelling te onderbouwen en zo nodig te bewijzen.

5.8.

Werkgever beroept zich met betrekking tot de stelling dat werknemer volledig arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk ten eerste op de brief van 20 juli 2018 van het UWV aan werknemer. De kantonrechter stelt vast dat in die brief staat dat werknemer naar het oordeel van de UWV-arts niet meer ziek en dus niet meer arbeidsongeschikt is, en dat voor de vaststelling daarvan wordt verwezen naar de bijlage van de beslissing op bezwaar van 3 mei 2018. In die bijlage – en ook in de beslissing van 3 mei 2018 zelf – is te lezen dat werknemer volledig arbeidsongeschikt is voor de maatmanfunctie van [functie] . De arbeidsdeskundige bezwaar en beroep onderbouwt dit als volgt: ”
De ongeschiktheid voor de maatmanfunctie is door de primaire arbeidsdeskundige adequaat beargumenteerd. Ik deel en onderschrijf deze visie. Ik handhaaf de ongeschiktheid voor de maatgevende arbeid omdat belanghebbende ook in de door de verzekeringsarts bezwaar en beroep aangescherpte FML van 12-04-2018 beperkt blijft op aspecten als deadlines/productiepieken en hoog handelingstempo.“Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit het beslissing van 3 mei 2018 en de brief van 20 juli 2018 dan ook niet worden afgeleid dat werknemer door het UWV arbeidsgeschikt is verklaard voor zijn eigen werk. Uit de genoemde documenten volgt dat werknemer arbeidsgeschikt is in de zin van de WIA maar arbeidsongeschikt is voor zijn eigen werk, de functie van [functie] bij werkgever.

5.9.

Werkgever beroept zich ook nog op het oordeel van de bedrijfsarts. Volgens werkgever heeft de bedrijfsarts zich geconformeerd aan het oordeel van het UWV. Het laatste rapport van de bedrijfsarts dat werkgever heeft overgelegd dateert echter van 23 november 2017. Tussen partijen staat vast dat werknemer op 22 augustus 2018 het spreekuur van de bedrijfsarts heeft bezocht. Werkgever heeft geen verslag van het gesprek met de bedrijfsarts op 22 augustus 2018 overgelegd. Nu werkgever zich beroept op het oordeel van de bedrijfsarts had het wel op de weg van werkgever gelegen om dit verslag in het geding te brengen. Uit de brief van de Arbo verpleegkundige van 24 september 2018 volgt - in tegenstelling tot hetgeen werkgever stelt - niet wat het oordeel van de bedrijfsarts op 22 augustus 2018 was. Uit deze brief volgt wel dat de bedrijfsarts het dossier vanwege haar moverende redenen heeft teruggegeven en dat desgewenst een vervolgafspraak voor werknemer bij opvolgend bedrijfsarts [bedrijfsarts 2] kan worden ingepland. Werknemer stelt dat hij hiervoor nimmer een oproep heeft ontvangen hetgeen werkgever niet betwist zodat de kantonrechter hier vanuit gaat.

5.10.

Andere stukken waaruit de door werkgever gestelde arbeidsgeschiktheid van werknemer voor zijn eigen werk kan volgen, zijn door werkgever niet in geding gebracht en ook niet genoemd. Daar staat tegenover dat werknemer een verklaring van zijn psycholoog en psychiater van 12 november 2018 heeft overgelegd waaruit volgt dat zijn medische situatie is verslechterd.

5.11.

Al het voorgaande leidt ertoe dat als vaststaand moet worden aangenomen dat werknemer ten tijde van de oproepen van 21 en 28 november 2018 (nog steeds) arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk. Het feit dat werknemer geen gehoor heeft gegeven aan de oproepen van 21 en 28 november 2018 om te worden tewerkgesteld in zijn eigen werk is daarom geen dringende reden voor ontslag.

5.12.

Ten aanzien van de oproep voor (deels) passend werk overweegt de kantonrechter als volgt. Werkgever heeft niet gesteld en er is ook niet gebleken dat er op 21 en 28 november 2018 een door de bedrijfsarts of arbodeskundige opgesteld advies of re-integratieplan voor handen was en dat werknemer op basis van dat advies of plan aangepaste werkzaamheden kon verrichten op het bedrijf van werkgever. Zonder een dergelijk advies of plan kon van werknemer niet worden verlangd dat hij op het bedrijf van werkgever ging werken. Het zou er dan immers op neerkomen dat werknemer volledig afhankelijk was van wat [betrokkene 1] (bij wie hij zich moest melden) passende arbeid zou vinden. Tot op heden is onbekend gebleven wat werkgever hier bedoeld met passende arbeid. Bovendien heeft werkgever niet aannemelijk gemaakt dat er sprake was van urgentie voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zeker nu de loondoorbetalingsplicht al was gestopt en de WGA-uitkering was beëindigd, valt niet in te zien dat er voor werkgever sprake was van een situatie waarbij het dienstverband met onmiddellijke ingang moest worden beëindigd.

Weigeren mee te werken aan re-integratie?

5.13.

Werkgever noemt als tweede grond voor het ontslag dat het niet voldoen aan de oproepen van 21 en 28 november 2018 ook kwalificeert als het niet meewerken aan re-integratie. De kantonrechter deelt deze visie niet omdat - zoals hiervoor al is genoemd - niet gesteld of gebleken is dat het op 21 en 28 november 2018 oproepen voor het eigen werk of (deels) aangepast werk deel uitmaakt van een re-integratie plan of door de bedrijfsarts is geadviseerd. Bovendien geldt ook hier dat niet gebleken is van een situatie die zo dringend was dat ontslag op staande voet moest volgen.

5.14.

Werkgever heeft verder nog aangevoerd dat uit het uitvoerige feitenrelaas in het verweerschrift ondubbelzinnig volgt dat werknemer meermaals hardnekkig heeft geweigerd mee te werken aan re-integratie. De kantonrechter stelt vast dat in de ontslagbrief van 29 november 2018 niet is genoemd dat hij op staande voet wordt ontslagen (mede) omdat hij in de periode van 2015 tot aan het ontslag meermaals niet heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. Deze stelling kan daarom onbesproken blijven. De ontslaggronden dienen immers zoals hiervoor onder 5.6. is overwogen, onverwijld aan de werknemer te worden meegedeeld.

Weigering redelijke bevelen van werkgever op te volgen?

5.15.

De derde grond die werkgever voor het ontslag op staande voet aanvoert is dat werknemer heeft geweigerd redelijke bevelen op te volgen en dat dit grond is voor zijn ontslag op staande voet. Werkgever heeft niet aangegeven welke bevelen werknemer niet heeft opgevolgd hetgeen volgens de wet (artikel 7:677 lid 1 BW) wel is vereist. Alleen al om die reden is ook deze reden geen rechtsgeldige grond voor ontslag op staande voet. Voor zover het gaat om het niet voldoen aan de oproepen van 21 en 28 november 2018 wordt verwezen naar wat hiervoor al is overwogen.

Bijkomende omstandigheden

5.16.

Werkgever stelt dat er bijkomende omstandigheden zijn die het ontslag op staande voet van werknemer rechtvaardigen. De bijkomende omstandigheden zijn pas in het verweerschrift genoemd en dus niet onverwijld aan werkgever meegedeeld zoals wel is vereist (zie onder rov 5.6). De bijkomende omstandigheden behoeven daarom voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag geen bespreking. Voor de beoordeling van de gevorderde billijke vergoeding behoeven de bijkomende omstandigheden wel bespreking en de kantonrechter zal daarom op de door werkgever gestelde bijkomende omstandigheden ingaan.

5.17.

Werkgever stelt dat als bijkomende omstandigheid heeft te gelden dat aan werknemer in maart en augustus 2017 loonsancties zijn opgelegd en dat werknemer door de jaren heen meerdere keren is gewaarschuwd voor ontslag op staande voet vanwege zijn gedrag en het niet voldoen aan zijn re-integratieverplichtingen. Wat betreft de loonsancties overweegt de kantonrechter het volgende. Uit het deskundigenoordeel van 14 september 2017 (zie hiervoor onder 2.19.) volgt dat de deskundige na onderzoek heeft geoordeeld dat het plausibel was dat werknemer op 1 maart 2017 niet in staat was om te werken. Verder heeft de bedrijfsarts op 25 augustus 2017 geadviseerd werknemer 1 tot 2 weken rust te gunnen. Bovendien heeft werkgever het loon over maart en augustus 2017 later alsnog voldaan. De loonsancties zijn dus door werkgever teruggedraaid. Naar het oordeel van de kantonrechter is vanwege dit alles niet komen vast te staan dat de loonsancties terecht waren. De kantonrechter is verder van oordeel dat meerdere waarschuwingen alleen als bijkomende omstandigheid kunnen meewegen als is komen vast te staan dat die waarschuwingen terecht waren. Werkgever heeft zijn stelling dat werknemer bij herhaling niet heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichting niet met stukken onderbouwd. Opvallend is dat werkgever stelt dat sprake is van een langdurig traject van niet nakomen van de re-integratieverplichtingen en desondanks niet is overgaan tot het aanvragen van een deskundigenoordeel.

5.18.

Werkgever voert verder nog als bijkomende omstandigheid aan dat de gemachtigde van werkgever, werknemer per e-mails aan zijn gemachtigde van 12 november, 13 november 10.10 uur en 11.37 uur en 19 november 2018, heeft opgeroepen voor een 5- gesprek en dat werknemer hardnekkig heeft geweigerd dit gesprek aan te gaan. Met een 5-gesprek bedoelt werkgever een gesprek met de gemachtigde van werkgever, [betrokkene 2] (hoofd personeelszaken), [betrokkene 1] (directie werkgever), werknemer en de gemachtigde van werknemer. Uit de overlegde reacties van de gemachtigde van werknemer op de deze e-mails volgt dat hij namens werknemer meermaals heeft aangedrongen op mediation. Werknemer stelt verder dat:
- al in een gesprek op 9 nov 2017 met [betrokkene 3] , de voormalige gemachtigde van werkgever, is genoemd dat werknemer een arbeidsconflict ervaart en mediation is voorgesteld;
- dit voorstel hierna meermaals is herhaald en
- [betrokkene 3] steeds heeft aangegeven er nog op terug te komen wat niet is gebeurd. Ter onderbouwing heeft werknemer de correspondentie met [betrokkene 3] in het geding gebracht waaruit het gestelde volgt. Werknemer heeft daarnaast aangevoerd dat werkgever het verslag van het gesprek met de bedrijfsarts op 22 augustus 2018 niet heeft willen overleggen en dat werknemer niet is opgeroepen voor een consult bij de nieuwe bedrijfsarts. De kantonrechter is van oordeel dat tegen de door werknemer geschetste achtergrond aan hem niet kan worden verweten dat hij niet heeft willen deelnemen aan het 5-gesprek. Integendeel, werknemer mocht van werkgever minimaal verwachten dat vanwege zijn bezwaren de bedrijfsarts om advies zou worden gevraagd. Dit is niet gebeurd.

Tussenconclusie

5.19.

De slotsom van het voorgaande is dat naar het oordeel van de kantonrechter het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Hieronder dient daarom beoordeeld te worden of, en zo ja, tot welk bedrag, werknemer een gefixeerde schadevergoeding, transitievergoeding en billijke vergoeding toekomt.

Gefixeerde schadevergoeding

5.20.

De gevorderde gefixeerde vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen. Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW is werkgever die vergoeding verschuldigd aan werknemer, nu werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. Door werknemer is dit bedrag, rekening houdend met een opzegtermijn van 4 maanden, begroot op € 9.832,04 bruto. Werkgever heeft tegen de hoogte van dit bedrag verweer gevoerd. Werkgever stelt ten eerste dat er vanwege het verstrijken van de wachttijd van twee jaar geen aanspraak meer bestond op loon zodat werknemer geen schade lijdt. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat voor een wettelijke vergoeding niet vereist is dat ook schade is geleden (HR 30 juni 1995, NJ1996,52 (De Waal/Van Rijn). Het verweer van werkgever wordt dus verworpen. Werkgever stelt ten tweede dat op basis van de algemeen verbindend verklaarde en nog nawerkende cao Glastuinbouw (die gold tot 30 juni 2018) uitgegaan moet worden van een opzegtermijn van drie maanden. Werknemer betwist gemotiveerd dat ten gevolge van de nawerking de in de cao opgenomen opzegtermijn van drie maanden van toepassing is zodat het aan werkgever was haar stelling nader te onderbouwen. Nu werkgever hier niet althans onvoldoende aan heeft voldaan, wordt haar stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen. De kantonrechter zal uitgaan van een opzegtermijn van vier maanden en de vergoeding van € 9.832,04 bruto toewijzen. Op grond van artikel 7:686a lid 1 BW zal de wettelijke rente over deze vergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 29 november 2018.

Transitievergoeding

5.21.

Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt verder dat werkgever een transitievergoeding verschuldigd is aan werknemer, nu – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door werkgever is opgezegd. De kantonrechter gaat niet mee in het verweer van werkgever, dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer. Werknemer valt, zoals reeds hierboven al is overwogen, niets te verwijten. Werkgever betwist de hoogte van de gevorderde transitievergoeding nu deze volgens werkgever ten onrechte uitgaat van een opzegtermijn van vier maanden. De transitievergoeding bedraagt daarom volgens werkgever € 10.792,86 en niet € 10.837,-. Een verschil van € 44,14. De kantonrechter heeft hiervoor onder 5.21 al overwogen uit te gaan van een opzegtermijn van vier maanden zodat dit verweer wordt verworpen. Nu werkgever de berekening van werknemer voor het overige niet betwist, zal de kantonrechter het bedrag van € 10.837,- bruto toewijzen. Op grond van artikel 7:686a lid 1 BW is werkgever de wettelijke rente over de transitievergoeding verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Billijke vergoeding

5.22.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie:
Kamerstukken II2013/2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en
Kamerstukken II, 2013/2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Uit het
New Hairstyle-arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) volgt evenwel dat dit niet hoeft te betekenen dat de gevolgen van een beëindiging van het dienstverband bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen in een geval waarin de wet een werknemer een aanspraak geeft op zo'n vergoeding omdat de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de reden dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. Bij de begroting van de billijke vergoeding komt het aan op alle omstandigheden van het geval. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

5.23.

Uitgaande van het voorgaande overweegt de kantonrechter ten aanzien van de vaststelling van de billijke vergoeding het volgende:

- Met de vaststelling dat geen sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag, is het ernstig verwijtbaar handelen van werkgever een gegeven. Hiervoor dient werknemer gecompenseerd te worden.

- Uit het uitvoerige feitenrelaas van werkgever in het verweerschrift (en ook uit het feitenrelaas in het verzoekschrift) komt het beeld naar voren dat werkgever werknemer er bij herhaling op heeft aangesproken dat hij niet aan zijn re-integratieverplichtingen zou voldoen en dat hij meermalen is gewaarschuwd voor ontslag op staande voet. Ook zijn aan hem loonsancties opgelegd die later zijn teruggedraaid. Werkgever heeft ondanks zijn opvatting dat werknemer niet (voldoende) meewerkte aan zijn re-integratie hierover nimmer een deskundigenoordeel gevraagd. Zoals hiervoor onder rov 5.17 en 5.18 is overwogen zijn de door werkgever gestelde bijkomende omstandigheden in deze procedure niet komen vast te staan. Door de opstelling van werkgever is de verstandhouding tussen werkgever en werknemer onder (grote) druk komen te staan. Werknemer heeft vervolgens aangegeven dat hij een arbeidsconflict ervaart en heeft aangedrongen op mediation. Werkgever heeft hier niet in mee willen gaan en werknemer opgeroepen om de bedongen arbeid te hervatten terwijl werknemer voor zijn maatmanfunctie door het UWV arbeidsongeschikt was verklaard en er geen verslag voor handen was van het consult met de bedrijfsarts van 22 augustus 2018 en werknemer niet is opgeroepen voor een consult bij de opvolgend bedrijfsarts. Van enig te rechtvaardigen belang van werkgever om werknemer toch op te roepen voor zijn eigen werk is niet gebleken. De loondoorbetalingsverplichting was al gestopt en aan werknemer was geen WGA-vervolguitkering toegekend. Werkgever heeft hiermee ernstig verwijtbaar gehandeld.

- Werkgever is overgaan tot ontslag op staande voet terwijl er de mogelijkheid was om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op de b-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst had voor werknemer veel minder ernstige gevolgen gehad terwijl werkgever een beroep had kunnen doen op de Regeling compensatie transitievergoeding bij langdurig zieke werknemers. Deze regeling is op 26 februari 2019 in de Staatscourant gepubliceerd. Werkgever heeft desondanks volhard in zijn verweer tegen het verzoekschrift.

- Het ontslag op staande voet heeft voor werknemer grote gevolgen. Het zal voor werknemer veel moeilijker zijn om te re-integreren en een passende baan te vinden nu hij door het ontslag geen aanspraak meer kan maken op re-integratie inspanningen van de zijde van werkgever. Werknemer zal zelf zijn re-integratie moeten bekostigen. Ook bestaat de kans dat het ontslag gevolgen heeft voor een eventuele WW-uitkering.

Alles overwegende begroot de kantonrechter de billijke vergoeding op € 15.924,- (zes bruto maandsalarissen van € 2.654,-). Bij de hoogte van dit bedrag weegt ook mee dat het niet is gebleken dat werknemer inmiddels elders werk heeft gevonden.

5.24

Werkgever zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van werknemer. Werknemer heeft geprocedeerd op basis van een toevoeging. Werknemers met een toevoeging betalen een lager griffierecht. Gelet op het voorgaande wordt werkgever slechts veroordeeld tot betaling van het lagere griffierecht en het hierna in de beslissing vast te stellen – salaris van de gemachtigde. Deze vergoeding voor het salaris moet door de gemachtigde worden verrekend met de op grond van de Wet op de rechtsbijstand aan de gemachtigde toegekende vergoeding.

6.De beslissing

De kantonrechter:

- veroordeelt werkgever om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan werknemer te voldoen een gefixeerde schadevergoeding van € 9.832,04 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 november 2018 tot de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt werkgever om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan werknemer te voldoen een transitievergoeding van € 10.837,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt werkgever om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan werknemer te voldoen een billijke vergoeding van € 15.924,-;

- veroordeelt werkgever in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van werknemer vastgesteld op € 1.041,- waarvan € 960,- als het aan de gemachtigde van werknemer toekomende salaris, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.H. van der Poort-Schoenmakers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2019 in bijzijn van de griffier.

de griffier, de kantonrechter,