ECLI:NL:RBDHA:2019:5053

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/572776 / KG ZA 19/408

Vonnis in kort geding van 13 mei 2019

in de zaak van

ENVIDO CONTRACTMANAGEMENT 4 B.V.te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. M.S. Houweling en mr. B.T. Tonino te Den Haag

tegen:

HTM PERSONENVERVOER N.V.te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Envido’ en ‘HTM’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 1 mei 2019, met producties 1 tot en met 17;

- de door Envido overgelegde producties 18 tot en met 21;

- de door HTM overgelegde producties 1 tot en met 7;

- de op 9 mei 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Op 13 mei 2019 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking, die is vastgesteld op 14 mei 2019.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

HTM verleent openbaar interlokaal personenvervoer over de weg. HTM is een speciale-sectorbedrijf als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 (‘Aw 2012’). Envido verschaft dienstverlening op het gebied van personeel.

2.2.

HTM heeft in 2013 via een aanbesteding een opdracht aan Envido gegund voor het leveren van beveiligingsdiensten voor de tram, de Randstadrail en een tramtunnel. Envido en HTM hebben een beveiligingsovereenkomst voor de duur van 3 jaar en 7 maanden gesloten (‘de Overeenkomst’), ingaande op 31 mei 2013 en aflopend op 31 december 2016. Met betrekking tot de mogelijkheid tot verlenging vermeldt de Overeenkomst het volgende:

“1.2 De Opdrachtgever heeft het recht de Overeenkomst twee (2) keer met één (1) jaar te verlengen. Verlenging gebeurt stilzwijgend tenzij de Opdrachtgever uiterlijk zes (6) kalendermaanden voor het einde van de contractperiode schriftelijk aan de Opdrachtnemer heeft bericht geen gebruik te zullen maken van de mogelijkheid tot verlenging.”

2.3.

Op de Overeenkomst zijn de algemene voorwaarden AVB-2011 van toepassing. In artikel 2.3 van deze algemene voorwaarden is het volgende bepaald:

“2.3 Als de Overeenkomst voor bepaalde tijd is gesloten eindigt deze na afloop van de overeengekomen periode. Als in de Overeenkomst een optie tot verlenging is opgenomen, deelt de Opdrachtgever de Opdrachtnemer uiterlijk drie (3) maanden voor het einde van de duur van de Overeenkomst schriftelijk mede of hij gebruik maakt van de optie tot verlenging dan wel bevestigt hij de beëindiging van de Overeenkomst.”

2.4.

De Overeenkomst is met toepassing van artikel 1.2 twee maal met één jaar verlengd (laatstelijk tot 31 december 2018).

2.5.

HTM heeft op 24 juli 2018 de openbare aanbesteding van de opdracht “Beveiligingsdiensten OV 0318” aangekondigd voor de levering van de beveiligingsdiensten die Envido onder de Overeenkomst voor HTM uitvoert. Envido heeft een inschrijving ingediend voor de nieuwe opdracht.

2.6.

Bij brief van 17 oktober 2018 heeft HTM de voorlopige gunningsbeslissing aan Envido medegedeeld. Hieruit volgt dat de inschrijving van Envido als tweede is geëindigd en dat de inschrijving van G4S Direct B.V. (‘G4S Direct’) is aangewezen als economisch meest voordelige inschrijving, zodat de opdracht voorlopig aan die partij zal worden gegund.

2.7.

Envido is op 5 november 2018 een procedure in kort geding gestart, waarin Envido een verbod heeft gevorderd om uitvoering te geven aan het door HTM geuite gunningsvoornemen aan G4S Direct en een gebod tot gunning aan Envido. Aan deze vorderingen heeft Envido onder meer ten grondslag gelegd dat G4S Direct diende te worden uitgesloten van deelname omdat er sprake zou kunnen zijn van een belangenconflict en personeelsleden van HTM betrokken lijken te zijn geweest bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure of anderszins direct of indirect van invloed lijken te zijn geweest op het resultaat van de procedure.

2.8.

Bij brief van 8 november 2018 heeft HTM aan Envido bericht dat zij werd uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Envido heeft daartegen bezwaar gemaakt.

2.9.

Op 16 november 2018 heeft HTM opdracht gegeven aan onderzoeksbureau [X] Bedrijfsrecherche (hierna: [X] ) om de door Envido geuite bezwaren te onderzoeken. De door HTM aan [X] gegeven onderzoeksopdracht hield in:

- Vaststellen of er sprake is van belangenverstrengeling bij HTM-medewerkers (en eventueel derden) bij de aanbesteding en gunning in 2018 van het nieuwe beveiligingscontract;

- Vaststellen of er sprake is van belangenverstrengeling bij HTM-medewerkers bij de uitvoering van beveiligingsdiensten in het verleden (tot tien jaar terug);

- Indien er een belangenverstrengeling heeft plaatsgevonden, vaststellen wie hierbij betrokken is geweest.

2.10.

Bij brief van 27 november 2018 heeft HTM aan Envido bericht de voorgenomen gunning aan G4S Direct in te trekken in afwachting van de resultaten van het onderzoek van [X] .

2.11.

Op 3 december 2018 heeft Envido de kortgedingprocedure op basis van de dagvaarding van 5 november 2018 ingetrokken.

2.12.

De dienstverlening van Envido is na 31 december 2018 op verzoek van HTM twee maal verlengd, de eerste keer tot en met 25 februari 2019, de tweede keer tot en met 18 mei 2019.

2.13.

Bij brief van 1 februari 2019 heeft HTM de aanbestedingsprocedure OV 0318 ingetrokken. In de intrekkingsbrief heeft HTM hierover het volgende aan Envido bericht:

“In de dagvaarding heeft u ernstige beschuldigingen geuit jegens de door G4S in te schakelen onderaannemer en jegens (medewerkers van) HTM. (…) Er zou sprake zijn van begunstiging dan wel een belangenverstrengeling, waarbij medewerkers van HTM betrokken zouden zijn. (…)

HTM heeft zich (...) genoodzaakt gezien de beschuldigingen nader te onderzoeken. Uit zorgvuldigheidsoverwegingen heeft HTM opdracht gegeven aan een extern onderzoeksbureau om het realiteitsgehalte van die beschuldigingen te onderzoeken. Daarbij is de vraag gerezen of continuering van de aanbesteding nog wel aan de orde kan zijn.

Bevindingen

Het onderzoek is inmiddels afgerond. Uit het onderzoek zijn geen bevindingen bekend geworden die erop wijzen dat bij de beoordeling van de inschrijvingen en de gunning van het nieuwe beveiligingscontract sprake is geweest van belangenverstrengeling. Wel werd bekend dat in het kader van de voorbereiding van het aanbestedingsproces sprake is geweest van belangenverstrengeling en van beïnvloeding van de voorbereiding van het aanbestedingsproces. HTM kan daarom niet uitsluiten dat in het kader van de voorbereiding van de aanbesteding de eisen of voorwaarden in de aanbesteding voor het nieuwe beveiligingscontract zijn beïnvloed. Door wat zich in de aanloop van het aanbestedingsproces heeft voorgedaan, kan HTM niet langer garanderen dat alle fasen van de aanbesteding transparant en non-discriminatoir zijn verlopen. Een transparante en non-discriminatoire afronding van de aanbesteding kan dan ook niet worden gegarandeerd door uitsluitend een herbeoordeling. Overigens zou een herbeoordeling ertoe leiden dat uw inschrijving om meerdere redenen ongeldig zou moeten worden verklaard.

Conclusie

Op grond van voorgaande bevindingen heeft HTM besloten niet tot gunning over te gaan en de aanbesteding af te breken. Daartoe heeft HTM zich ook uitdrukkelijk het recht voorbehouden.

(...)

De onderhavige opdracht zal, als deze nog wordt opgedragen, in de toekomst in wezenlijk gewijzigde vorm in de markt worden gezet. Zoals bevestigd in vaste rechtspraak staat dit een aanbestedende dienst vrij.”

2.14.

Bij dagvaarding van 21 februari 2019 is Envido opnieuw een kort geding procedure begonnen, waarin Envido – kort gezegd – heeft gevorderd dat HTM wordt geboden om de intrekking van de aanbesteding terug te draaien en de aanbestedingsprocedure te hervatten in de stand waarin deze zich vóór de intrekkingsbrief bevond.

2.15.

In een e-mailbericht van 1 maart 2019 heeft een inkoper van HTM aan Envido bericht dat de inkooporder voor de periode tot en met 18 mei 2019 (periode 3 tot en met 5 van 2019) is opgemaakt, maar nog intern moet worden goedgekeurd. In de e-mail staat verder:

“Wat wel belangrijk is om te melden is de besproken optionele verlenging:

“HTM wenst afhankelijk van de ontwikkelingen in dit traject een optie te hebben om na week 20 deze dienstverlening voor de duur van twee maal een periode van 4 weken te verruimen.”

Wij ontvangen graag uw bevestiging ten aanzien van het bovenstaande.”

Envido heeft diezelfde dag onder meer het volgende op dit bericht geantwoord:

“(…) M.b.t. jouw verzoek m.b.t. een optie voor 2 x 4 weken te verlengen, hierbij het volgende.

Het spreekt voor zich dat wij zullen meewerken aan een verlenging indien HTM deze optie wil gebruiken. Wel moet ik je vermelden dat wij nu met de zomerplanning bezig zijn. (…) Indien HTM de optie voor verlenging wil gebruiken, dan zou het m.i. verstandig zijn om de verlenging over de zomerperiode heen te tillen. Dit geeft ook wat meer rust voor de medewerkers en zorgt in ieder geval voor continuïteit tijdens de zomer.

Graag hoor ik z.s.m. of HTM een optie tot verlenging ‘daadwerkelijk’ wil gebruiken.”

2.16.

Op 19 maart 2019 heeft HTM een geanonimiseerde versie van het vertrouwelijke onderzoeksrapport van [X] aan de voorzieningenrechter en (de advocaat van) Envido toegestuurd. In de begeleidende brief deelt HTM tevens het volgende mee:

“Voorgenomen inbesteding

HTM is voornemens de opdracht in wezenlijk gewijzigde vorm in de markt te zetten. Inmiddels is daarover een principebesluit genomen. Een belangrijk onderdeel vormt de heroverweging van de benodigde kwaliteiten en vaardigheden van het uitvoerend personeel. De nadruk zal komen te liggen op dienstverlening naar de reiziger toe.

HTM is voornemens om de opdracht grotendeels zelf te gaan uitvoeren en daarbij geen dan wel beperkt gebruik te maken van externe partijen. Deze organisatiewijziging zal worden besproken met de medezeggenschap, waarna een formele start kan worden gemaakt met de voorbereidingen. Een gedeelte van de opdracht zal wel worden uitbesteed. Hiervoor zal HTM een Europese aanbesteding starten, die mogelijk wordt gecombineerd met de aanbesteding voor inhuur van personeel.”

2.17.

Op 10 april 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag vonnis gewezen in de kort geding procedure over de intrekking van de aanbestedingsprocedure (‘het vonnis van 10 april 2019’). De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Envido afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat HTM gerechtigd was om de aanbestedingsprocedure in te trekken op basis van de conclusie van [X] dat in de voorbereiding van de aanbesteding sprake is geweest van belangenverstrengeling die mogelijk heeft geleid tot beïnvloeding van de eisen en voorwaarden van de aanbesteding.

2.18.

HTM heeft daags na het vonnis, op 11 april 2019, advies gevraagd aan de Ondernemingsraad (OR) over de voorgenomen besluiten met betrekking tot de toekomstige inrichting van de beveiligingsdiensten. De voorgenomen besluiten van HTM zijn:

- Inbesteding (gefaseerd) van het Contract Sociale Veiligheid met de Metropoolregio Rotterdam Den Haag (MRDH) en uit/aanbesteding van de contracten Conducteur op de tram (CoT) en Toezicht tramtunnel Grote Markt (TTGM);

- Aanpassing van de organisatie van Controle & Veiligheid om de regie/uitvoering van dit besluit zo optimaal mogelijk te kunnen uitvoeren;

- Verplaatsen en infaseren van de werkzaamheden Service op Locatie naar de nieuw te vormen Sociale Veiligheidsunit binnen Controle & Veiligheid;

- Verandering van de afdelingsnaam ‘Controle & Veiligheid’ in ‘Service & Veiligheid’.

Ter uitvoering van deze plannen wil HTM (gefaseerd) een afdeling binnen Service & Veiligheid op gaan bouwen, die op termijn zal bestaan uit ongeveer 65 medewerkers, die een arbeidsovereenkomst met HTM zullen aangaan. De medewerkers zullen worden geworven op het profiel ‘Service medewerker’.

2.19.

De OR van HTM heeft op 12 april 2019 te kennen gegeven geen bezwaar te hebben om op de ingeslagen weg voort te gaan. De OR zal nog op een later moment een definitief advies uitbrengen.

2.20.

HTM is voornemens om voor de periode na 18 mei 2019 een tijdelijke overbruggingsovereenkomst voor de duur van zes maanden (met een optie tot verlenging van drie maanden) te sluiten met G4S Security Services B.V. (‘G4S’) (deze overeenkomst hierna te noemen: ‘de Overbruggingsovereenkomst’). Voor de uitvoering van de Overbruggingsovereenkomst zal het personeel van Envido overgaan naar G4S.

2.21.

Bij e-mailbericht van 15 april 2019 heeft (de afdeling inkoop van) HTM onder meer het volgende aan Envido bericht:

“Gelet op de nadering van de einddatum van de lopende overeenkomst is het gewenst om duidelijkheid voor betrokkenen te geven in de vervolgstappen die HTM zet totdat er een nieuwe, gewijzigde uitvraag op de markt is gezet en een daarbij passende leverancier gekozen is.

Morgen zal HTM die informatie verstrekken aan betrokkenen samen met G4S als leverancier van beveiligingsdiensten gedurende deze overgangsperiode.

Ter voorbereiding op de overgangssituatie na 18 mei 2019 verzoeken wij om een actuele en gepersonaliseerde lijst met beveiligingspersoneel da bij HTM ingezet wordt, conform artikel 95 B van de geldende cao.

(…)

Wij hopen hiermee de overgang van de medewerkers zo soepel mogelijk te kunnen laten verlopen.”

2.22.

Envido heeft op 26 april 2019 tegen het vonnis van 10 april 2019 turbo-spoedappel ingesteld. HTM heeft op 7 mei 2019 een memorie van antwoord genomen in het hoger beroep. Ten tijde van de mondelinge behandeling in het onderhavige kort geding (op 9 mei 2019) was in het hoger beroep al wel pleidooi aangevraagd, maar nog geen concrete datum voor het pleidooi bepaald.

3.Het geschil

3.1.

Envido vordert – zakelijk weergegeven  dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair:

HTM veroordeelt de geldende Overeenkomst na te komen door uitvoering te geven aan de overeengekomen verlenging van twee maal vier weken na 18 mei 2019;

HTM verbiedt de beveiligingsdiensten gedurende de looptijd van de opdracht met Envido aan een derde op te dragen;

HTM verbiedt de Overbruggingsovereenkomst te sluiten en HTM gebiedt deze overbruggingsovereenkomst met inachtneming van het aanbestedingsrecht aan te besteden;

subsidiair

een passende voorziening treft die rechtdoet aan de belangen van Envido;

zowel primair en subsidiair met oplegging van een dwangsom zoals in de dagvaarding omschreven en met veroordeling van HTM in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

Daartoe voert Envido – samengevat – het volgende aan.

Primair stelt Envido dat er overeenstemming is bereikt over het benutten van een verlengingsoptie van twee keer vier weken na 18 mei 2019. Envido heeft erop vertrouwd en mocht erop vertrouwen dat HTM die optie heeft gebruikt, nu HTM niet binnen de in artikel 1.2 van de Overeenkomst genoemde termijn, althans niet binnen een evenredige, redelijke termijn heeft kenbaar gemaakt dat zij geen gebruik maakt van de optie tot verlenging. Voor zover artikel 1.2 uitsluitend geldt voor de in dat artikel voorziene verlenging van de Overeenkomst, geldt dat HTM niet in lijn met de in de artikel 2.3 van de AVB-2011 voorziene wijze heeft opgezegd (tijdig en schriftelijk). De Overeenkomst is aldus (stilzwijgend) verlengd tot 14 juli 2019. Envido vordert nakoming van die verlengde Overeenkomst.

Subsidiair stelt Envido dat de overbruggingsovereenkomst, gezien zijn waarde, op grond van het aanbestedingsrecht Europees moet worden aanbesteed. Er is niet gebleken dat sprake is van een situatie van dwingende spoed als bedoeld in artikel 3.36 lid 1 sub d Aw 2012, op grond waarvan de overbruggingsopdracht onderhands kan worden gegund. HTM dient dus de reguliere aanbestedingsprocedure (zo nodig met verkorte termijnen) te volgen.

3.3.

HTM voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

De spoedeisendheid van dit kort geding is gegeven, nu HTM voornemens is op 18 mei 2019 een Overbruggingsovereenkomst met G4S te sluiten op grond waarvan het beveiligingspersoneel van Envido naar G4S zal moeten overgaan. Het is dan ook van belang dat partijen vóór 18 mei 2019 duidelijkheid hebben over de toelaatbaarheid van de Overbruggingsovereenkomst.

4.2.

Ten aanzien van die toelaatbaarheid heeft Envido primair gesteld dat het HTM niet was toegestaan de Overbruggingsovereenkomst met G4S te sluiten, omdat de bestaande Overeenkomst met Envido na 18 mei 2019 doorloopt. Die Overeenkomst is volgens Envido verlengd tot 14 juli 2019.

4.3.

HTM betwist dat de Overeenkomst tot langer dan 18 mei 2019 is verlengd. Volgens HTM is er geen overeenstemming bereikt over een optie tot verlenging, aangezien Envido op 1 maart 2019 met een afwijkend voorstel kwam voor een veel ruimere verlenging tot na de zomerperiode. Daarmee is het aanbod van HTM op grond van artikel 6:225 lid 1 BW niet aanvaard. Als er al een optie tot verlenging met twee maal vier weken is overeengekomen, dan geldt in elk geval dat HTM geen gebruik heeft gemaakt van die optie, aldus HTM.

4.4.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de e-mailwisseling van 1 maart 2019 dat Envido en HTM overeenstemming hebben bereikt over een optie tot verlenging van twee keer vier weken, na 18 mei 2019. Uit het antwoord van Envido volgt duidelijk dat zij akkoord gaat met de voorgestelde optie. Weliswaar spreekt Envido in de e-mail ook de wil uit om bij gebruikmaking van de optie de verlenging over de zomer heen te tillen, maar die verklaring moet worden opgevat als een afzonderlijk voorstel om, indien HTM de voorgestelde optie gebruikt, een langere verlenging overeen te komen. Dat doet er niet aan af dat uit de e-mail volgt dat Envido – los daarvan  in elk geval akkoord gaat met een optie tot verlenging van twee keer vier weken. Ten aanzien van een optie van die duur is op 1 maart 2019 dus in elk geval overeenstemming bereikt.

4.5.

Tussen partijen is niet in geschil dat het vervolgens aan HTM is om te bepalen of zij wel of niet van deze optie gebruik wil maken.

4.6.

De voorzieningenrechter constateert in dat verband dat uit de e-mail van 15 april 2019 duidelijk volgt dat HTM geen gebruik zal maken van de verlengingsoptie. HTM deelt immers mee dat zij na 18 mei 2019 een overbruggingsovereenkomst met G4S zal sluiten en dat daartoe het personeel van Envido naar G4S moet overgaan. Daarmee was duidelijk dat HTM de optie om de bestaande Overeenkomst met Envido na 18 mei 2019 te verlengen, niet zou benutten. Overigens heeft Envido erop gewezen dat als dit al niet duidelijk was (wat wel zo is, zie hiervoor), dit in elk geval wel duidelijk werd toen de advocaat van HTM op 24 april 2019 per e-mail berichtte dat HTM geen gevolg zou geven aan de verlenging.

4.7.

Anders dan Envido betoogt, heeft HTM hiermee tijdig kenbaar gemaakt dat zij de optie niet zou gebruiken. Artikel 1.2 van de Overeenkomst is niet op deze nader overeengekomen verlengingsoptie van toepassing, aangezien dit artikel alleen betrekking heeft op de in artikel 1.2 genoemde contractuele verlengingsmogelijkheid van twee keer één jaar. Evenmin is de in artikel 2.3 van de AVB-2011 genoemde opzegtermijn van drie maanden van toepassing, reeds omdat deze naar zijn duur niet verenigbaar is met een verlengingsoptie van twee keer vier weken die minder dan drie maanden voor de einddatum (18 mei 2019) is overeengekomen. Wel kan tot uitgangspunt worden genomen (HTM bestrijdt dat op zichzelf ook niet) dat HTM binnen een redelijke termijn kenbaar diende te maken of zij wel of niet gebruik zou maken van de optie. Dat heeft HTM ook gedaan. HTM heeft een maand van te voren medegedeeld dat zij geen gebruik zou maken van een verlengingsoptie van twee keer vier weken. De voorzieningenrechter acht dat een voldoende tijdige mededeling.

4.8.

Nu HTM aldus tijdig heeft kenbaar gemaakt dat zij geen gebruik zal maken van de verlengingsoptie, staat vast dat geen verdere verlenging tussen partijen is overeengekomen, zodat de bestaande Overeenkomst tussen Envido en HTM op 18 mei 2019 zal eindigen. De vordering gebaseerd op de primaire grondslag van Envido kan dus niet slagen.

4.9.

Dan dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of het HTM op grond van het aanbestedingsrecht is toegestaan om voor de periode na 18 mei 2019 een tijdelijke Overbruggingsovereenkomst met G4S te sluiten. Envido heeft immers gesteld dat dit niet het geval is, zodat de Overbruggingsovereenkomst volgens Envido onrechtmatig is.

4.10.

De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van dit geschilpunt als volgt. Het gaat in dit geval om een tijdelijke opdracht voor de beveiligingsdiensten voor de duur van (ten minste) zes maanden, om de periode van 18 mei 2019 tot aan de implementatie van de voorgenomen inbesteding door HTM (van de Sociale veiligheidsunit) en de nieuwe aanbesteding (van de toezichts- en conducteursdiensten) te overbruggen.

4.11.

Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat de waarde van de tijdelijke opdracht de aanbestedingsdrempel overstijgt, zodat deze in beginsel moet worden aanbesteed.

4.12.

HTM stelt echter dat het haar in dit geval was toestaan om, bij wijze van uitzondering op dit beginsel, de overbruggingsopdracht onderhands aan G4S te gunnen, omdat er sprake is van een spoedsituatie als bedoeld in artikel 3.36 lid 1 sub d Aw 2012. Dit artikel luidt:
“Het speciale-sectorbedrijf kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien: (..) voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de niet-openbare procedure, de openbare procedure of de onderhandelingsprocedure met aankondiging wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door het speciale-sectorbedrijf niet konden worden voorzien en niet aan het speciale-sectorbedrijf zijn te wijten.”Er moet aldus aan een aantal cumulatieve voorwaarden worden voldaan, namelijk dat sprake moet zijn van:

dwingende spoed, waardoor de termijnen van een openbare procedure, niet-openbare procedure of onderhandelingsprocedure met aankondiging niet in acht kunnen worden genomen;

een voor HTM onvoorziene gebeurtenis, die niet aan HTM te wijten is;

de dwingende spoed situatie moet het gevolg zijn van die onvoorziene gebeurtenis (causaal verband).

Uit de rechtspraak volgt dat deze uitzonderingsbepaling strikt moet worden uitgelegd. De partij die zich op deze uitzonderingsbepaling beroept (in dit geval dus HTM) moet aantonen dat aan de cumulatieve voorwaarden voor toepassing van deze uitzonderingsbepaling is voldaan (vgl. Hof van Justitie (EG) 4 juni 2009, zaak C-250/07).

4.13.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft HTM voldoende aannemelijk gemaakt dat in dit geval aan de genoemde voorwaarden van artikel 3.36 lid 1 sub d Aw 2012 is voldaan. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.14.

Allereerst heeft HTM voldoende aannemelijk gemaakt dat zich in verband met de aanbesteding van de beveiligingsdiensten een onvoorziene omstandigheid heeft voorgedaan. HTM had tot en met eind 2018 een overeenkomst met Envido voor de uitvoering van de beveiligingsdiensten in het openbaar vervoer. Voor de toekomstige beveiligingsdiensten was een aanbestedingsprocedure uitgeschreven, die ook tot een voorlopige gunningsbeslissing (aan G4S Direct) heeft geleid. HTM heeft de gunningsbeslissing en de onderliggende aanbestedingsprocedure in februari 2019 echter ingetrokken, nadat uit het onderzoek van [X] (dat was gestart naar aanleiding van beschuldigingen van Envido) was gebleken dat in de voorbereiding van de aanbesteding sprake is geweest van belangenverstrengeling en niet viel uit te sluiten dat dit heeft geleid tot beïnvloeding van de eisen en voorwaarden van de aanbesteding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de achteraf gebleken belangenverstrengeling en de daaruit voortvloeiende intrekkingsbeslissing worden aangemerkt als een gebeurtenis die voor HTM niet was te voorzien. Overigens heeft Envido het onvoorzienbare karakter van deze gebeurtenis als zodanig ook niet bestreden.

4.15.

Envido stelt zich wel op het standpunt dat het hier een omstandigheid betreft die aan de aanbestedende dienst (HTM) te wijten is, aangezien de belangenverstrengeling is terug te voeren op handelen van een medewerker van de aanbestedende dienst en daarmee aan HTM is toe te rekenen, te meer nu het aan controle binnen HTM heeft ontbroken.

4.16.

De voorzieningenrechter volgt Envido niet in dit standpunt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de door [X] vastgestelde belangenverstrengeling betrekking heeft op handelingen van een medewerker van HTM, die een tijdlang bij de aanbesteding betrokken is geweest, maar zich op enig moment op verzoek van de leiding van HTM heeft teruggetrokken uit de aanbestedingscommissie vanwege de functie van zijn zoon bij een relevante marktpartij. HTM heeft als productie 1 de memorie van antwoord overgelegd, die HTM in het hoger beroep tegen het vonnis van 10 april 2019 heeft ingediend. In randnummers 2.41 tot en met 2.64 van deze Memorie van Antwoord geeft HTM een nadere toelichting op de onderzoeksbevindingen van [X] . HTM haalt passages van gesprekken tussen [X] en de eerdergenoemde medewerker aan. Volgens HTM volgt uit de gesprekspassages dat de desbetreffende medewerker met de directeur van een onderaannemer van een inschrijver, de directeur van Envido en zijn zoon heeft gesproken over de procedure van de aanbesteding en vertrouwelijke informatie heeft doorgestuurd aan zijn zoon en de directeur van Envido. Envido heeft die bevindingen als zodanig in dit geding niet, althans onvoldoende bestreden.

4.17.

Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter is dit een gebeurtenis die HTM niet hoefde te verwachten. HTM mag immers uitgaan van de integriteit van haar medewerkers en hoeft niet te verwachten dat een medewerker met potentiële inschrijvers over de procedure van de aanbesteding praat, ook niet als, naar tussentijds blijkt, de zoon van die medewerker bij een relevante marktpartij werkt en de medewerker om die reden wordt verzocht uit de aanbestedingscommissie terug te treden. Ook dan mag HTM in beginsel nog steeds uitgaan van de integriteit van haar personeel en hoeft zij nog niet te verwachten dat er door de betreffende medewerker ook vertrouwelijke informatie over de aanbestedingsprocedure is verstrekt. Uit het enkele feit dat dit, naar later blijkt, toch is gebeurd, kan nog niet worden geconcludeerd dat het controlesysteem van HTM is tekortgeschoten. Zonder nadere toelichting, die Envido niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat de meergenoemde medewerker vanwege de functie van zijn zoon bij een relevante marktpartij uit de aanbestedingscommissie is teruggetreden, voor HTM reeds aanleiding had moeten geven om negatieve beïnvloeding van de voorbereiding van de aanbesteding te vermoeden en nader onderzoek daarnaar uit te voeren. Zelfs als zou worden aangenomen dat nader onderzoek naar een mogelijke belangenverstrengeling onder deze omstandigheden een verdedigbare keuze zou zijn geweest, dan nog gaat het te ver om daaraan de conclusie te verbinden dat – indien HTM die keuze niet maakt  de belangenverstrengeling die op een later moment aan het licht is gekomen en tot intrekking van de aanbesteding heeft genoopt, aan HTM te wijten is. De voorzieningenrechter acht dan ook voldoende aannemelijk dat dit een onvoorziene gebeurtenis is, die niet aan HTM kan worden verweten.

4.18.

Verder heeft HTM voldoende aannemelijk gemaakt dat zij door deze onvoorziene gebeurtenis genoodzaakt is onderhands een tijdelijke overbruggingsovereenkomst te sluiten. Dat volgt uit het navolgende. HTM heeft de eerdere aanbesteding vanwege de vastgestelde belangenverstrengeling ingetrokken. De voorzieningenrechter neemt met het vonnis van 10 april 2019 tot uitgangspunt dat HTM daartoe gerechtigd was. Als gevolg van de intrekking dient HTM een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven. HTM heeft besloten de opdracht in gewijzigde vorm in de markt te zetten, waarbij de opdracht voor een groot deel (60%) zal worden inbesteed en voor een ander deel (40%) zal worden uitbesteed door middel van een Europese aanbesteding. Tussen partijen staat niet ter discussie dat HTM daartoe, na een rechtmatige intrekking, gerechtigd is. De gewijzigde opdracht vraagt een aantal organisatorische hervormingen. HTM zal voor de inbesteding een afdeling Service & Veiligheid opbouwen met uiteindelijk 65 medewerkers. Daarnaast moet HTM een nieuwe aanbesteding voorbereiden voor de CoT en TTGM (zie randnummer 2.18). De OR zal nog definitief advies moeten verlenen. HTM heeft voldoende gemotiveerd dat de voornoemde organisatorische hervormingen en de voorbereiding van de aanbesteding enige tijd vragen. HTM heeft verder  niet onbegrijpelijk en onvoldoende weersproken  gesteld dat de voorbereiding voor de nieuwe aanbestedingsprocedure is vertraagd doordat Envido in kort geding tegen de intrekkingsbeslissing is opgekomen (waarin hervatting van de ingetrokken aanbesteding werd gevorderd) en HTM in afwachting van de uitkomst van dit kort geding geen onomkeerbare besluiten kon nemen en nog geen nieuwe aanbesteding kon voorbereiden.

4.19.

HTM heeft aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat het niet mogelijk is om vóór 18 mei 2019 de benodigde organisatorische hervormingen voor de afdeling Service & Veiligheid te realiseren en een reguliere aanbesteding voor de uit te besteden diensten te voltooien. Tegelijkertijd staat buiten discussie dat het noodzakelijk is dat de beveiligingsdiensten ook na 18 mei 2019 worden gecontinueerd. De noodzaak van een tijdelijke overbruggingsovereenkomst na 18 mei 2019, totdat de interne reorganisatie en de nieuwe gewijzigde aanbesteding is voltooid, is daarmee gegeven. HTM heeft voldoende onderbouwd dat een overbruggingsovereenkomst voor de duur van zes maanden (met een verlengingsoptie van drie maanden) redelijk en noodzakelijk is, gezien de aard en omvang van de hervormingen, het formele adviestraject van de OR mede gezien de daarin begrepen zomer- /vakantieperiode.

4.20.

HTM heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het niet mogelijk is om deze overbruggingsovereenkomst vóór 18 mei 2019 via een reguliere aanbestedingsprocedure aan te besteden, ook niet via een verkorte aanbestedingsprocedure. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de noodzaak tot het sluiten van deze overbruggingsovereenkomst het gevolg is van de onvoorziene belangenverstrengeling en daaruit voortvloeiende intrekking van de eerdere aanbesteding, waardoor de opdracht opnieuw (gewijzigd) moet worden aanbesteed (en een langere periode na het aflopen van de Overeenkomst moet worden overbrugd). Daarmee is in dit kort geding voldoende aannemelijk geworden dat aan de maatstaf van artikel 3.36 lid 1 sub d Aw 2012 (dwingende spoed, onvoorziene gebeurtenis en causaal verband) is voldaan en dat het HTM op grond van artikel 3.36 lid 1 sub d Aw 2012 is toegestaan de overbruggingsovereenkomst vanwege een spoedeisende situatie onderhands te gunnen. HTM heeft ter toelichting op de gunning aan G4S gesteld dat G4S een geschikte partij is voor het tijdelijk overnemen van de beveiligingsdiensten en dat HTM niet tijdelijk wil contracteren met de ondernemingen die volgens het onderzoek van [X] bij de belangenverstrengeling betrokken zijn geweest. Aldus heeft HTM de gunning van de Overbruggingsovereenkomst aan G4S voldoende gemotiveerd.

4.21.

De slotsom is dat aannemelijk is dat HTM op grond van artikel 3.36 lid 1 sub d Aw 2012 gerechtigd is de Overbruggingsovereenkomst met G4S aan te gaan. Dat betekent dat de primaire vorderingen van Envido zullen worden afgewezen.

4.22.

Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft Envido ter zitting verzocht deze zo te begrijpen dat daaronder (ook) het opleggen van een ordemaatregel valt om te bepalen dat het personeel van Envido niet overgaat naar G4S, vóórdat in het hoger beroep is beslist ten aanzien van de beslissing tot intrekking van de eerdere aanbesteding. Deze vordering wordt eveneens afgewezen. In dit kort geding moet tot uitgangspunt worden genomen wat in het vonnis van 10 april 2019 is beslist, namelijk dat de intrekking rechtmatig was. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het HTM is toegestaan om met ingang van 18 mei 2019 een Overbruggingsovereenkomst met G4S aan te gaan. De Overeenkomst met Envido zal op 18 mei 2019 eindigen. De voorzieningenrechter acht geen grondslag aanwezig om de voor de Overbruggingsovereenkomst benodigde overdracht van het personeel in afwachting van de beslissing van het Gerechtshof op te schorten.

4.23.

Envido zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, met bepaling dat de wettelijke rente over deze proceskosten is verschuldigd indien deze niet binnen een hierna te noemen termijn zijn betaald. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt Envido om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding aan HTM te betalen, tot dusverre aan de zijde van HTM begroot op € 1.619,-, waarvan € 980,- aan salaris advocaat en € 639,- aan griffierecht;

5.3.

bepaalt dat Envido bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet op 13 mei 2019.