Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/568645 / KG ZA 19/172
Vonnis in kort geding van 1 mei 2019
in de zaak van
Solutions on Silicon Trading B.V.te Nijmegen,
eiseres,
advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Groningen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek TNOte Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.C. Verlinden-Bijlsma te Rotterdam,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Italiaans recht
Elettrorava SpAte Torino (Italië)
advocaat mr. M.W.J. Jongmans te ’s-Hertogenbosch.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘SoS’, ‘TNO’ en ‘Elettrorava’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met twaalf producties;
- de akte houdende een wijziging van eis;
- de door TNO overgelegde producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging;
- de bij de mondelinge behandeling door SoS en TNO overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 april 2019. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst
2.1.
Elettrorava heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen SoS en TNO. Ter zitting hebben SoS en TNO verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Elettrorava is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
TNO heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een opdracht tot het leveren van een zogenoemd PECVD-systeem. PECVD staat voor
Plasma Enchanged Chemical Vapor Deposition. Met behulp hiervan wenst TNO isolerende lagen voor beeldsensoren en displays op glas te creëren.
Plasma Enchanged Chemical Vapor Deposition. Met behulp hiervan wenst TNO isolerende lagen voor beeldsensoren en displays op glas te creëren.
3.2.
De voorwaarden voor deelneming aan de aanbesteding zijn neergelegd in het document “Tender Instructions” van 16 november 2018. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De Tender Instructions vermelden verder, voor zover hier relevant:
“2.2.10 (no) Reliance on Third Party resources
The Tenderer may call upon the financial, economic, technical and/or professional capacity of one or more Third Parties. Where the Third Party is to provide financial resources, both the Tenderer and that Third Party are jointly responsible and liable in law for the proper execution of the Contract (if awarded).
(...)
Addition requirement where Tender relies on the technical or professional capabilities of one or more Third Parties
5. Where the Tenderer intends to call upon the technical or professional capabilities of one or more Third Parties, a list of reference projects must be provided for each Third Party (in addition to that relating to the Tenderer). The list of Third Party reference projects should be compiled using the prescribed template provided as AppendixA03.
(...)
5.2
Evaluation of Eligibility Requirements
A Tenderer must be able to demonstrate the level of expertise and skill required to perform the Contract activities. These are termed the ‘Eligibility Requirements’.
The Tenderer is evaluated against the Eligibility Requirements as formulated for the Tender. If the Tenderer intends to call upon the professional expertise of one or more Third Parties, as described in Para. 2.2.10, TNO will assess whether each of those Third Parties fulfils the Eligibility Requirements.
The Eligibility Requirements apply to several aspects: financial and economic capacity, technical and professional ability, and professional qualifications. The Tenderer and/or the Third Parties on whose capacity the Tenderer relies must meet all requirements in order to be considered for the Contract.”
3.3.
De bij de Tender Instructions behorende “Appendix A03 Reference projects” vermeldt onder meer:
“Reference 1
Core competence
Answers
The Third Party has in relation with Tenderer experience in manufacturing and installing high vacuum plasma PECVD tools in an industrial environment.
Reference project: During the 5 years prior to the date of the Call for Tenders, the Third Party completed at least 2 projects with Tenderer which demonstrates this competency and which had a contract value of at least € 250.000,- ex. VAT each.
The projects must have been completed in accordance with all the contractual conditions agreed at the time, including those relating to lead time and budget.
(...)
(...)
(...)
Reference 2
Core competence
Answers
The Third Party has in relation with Tenderer expercience in manufacturing and installing high vacuum plasma PECVD tools in an industrial environment.
(...)
(...)
(...)
(...)
3.4.
In het “Memorandum of Information 1” zijn twee vragen gesteld en beantwoord over Appendix A03:
“
(...)
(...)
(...)
(...)
2
Appendix A03
We have 2 reference projects delivered to the same customer in the same year, each project has a value >250kEuro. Can these projects be considered as reference project 1 and reference project 2 or should we give other customer’s references?
It’s acceptable for TNO if you provide two (2) reference projects in where these machines have been delivered to the same customer.
Appendix A03
Is it permissible to give more than 2 reference projects?
It is permissible to give more than two (2) reference projects.
(...)
(...)
(...)
(...)
“
3.5.
SoS en Elettrorava hebben tijdig een inschrijving ingediend. Bij brief van 30 januari 2019 heeft TNO SoS geïnformeerd over haar voornemen om de opdracht te gunnen aan Elettrorava.
4.Het geschil
4.1.
SoS vordert, na wijziging van eis en zakelijk weergegeven:
primair:TNO te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en de opdracht opnieuw aan te besteden als zij nog tot gunning wenst over te gaan;
subsidiair:TNO te gebieden de gunningsbeslissing van 30 januari 2019 in te trekken en te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan SoS;
meer subsidiair:TNO te verbieden de opdracht te gunnen op basis van de gunningsbeslissing van 30 januari 2019 en, voor zover TNO de opdracht nog wenst te gunnen:
- TNO te gebieden te verifiëren of de inschrijving van Elettrorava voldoet aan de “Requirements” van hoofdstuk 8 van de Tender Instructions en daarbij een externe, onafhankelijke deskundige in te schakelen, althans TNO te gebieden de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een nieuw samengestelde beoordelingscommissie;
- TNO te gebieden inschrijvers schriftelijk te informeren over de uitkomst van het verificatieonderzoek van de inschrijving van Elettrorava, althans over de uitkomst van de herbeoordeling;
- TNO te gebieden vervolgens een nieuwe opschortende termijn van ten minste twintig dagen in acht te nemen;
uiterst subsidiair:TNO te verbieden de opdracht op basis van de gunningsbeslissing van 30 januari 2019 te gunnen en, voor zover TNO de opdracht nog wenst te gunnen:
- TNO te gebieden de beoordeling van de inschrijving van Elettrorava schriftelijk toe te lichten, in het bijzonder de conclusie dat Elettrorava over de gevraagde referenties beschikt en haar inschrijving voldoet aan de “Requirements” van hoofdstuk 8 van de Tender Instructions, waarbij in elk geval opgave wordt gedaan van de namen en een omschrijving van de door Elettrorava opgegeven referenten en de namen en functies van de leden van de beoordelingscommissie;
- TNO te gebieden vervolgens een nieuwe opschortende termijn van ten minste twintig dagen in acht te nemen;
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.2.
Daartoe voert SoS – samengevat – het volgende aan. Inschrijvers moeten ervaring hebben met het vervaardigen en installeren van ten minste twee PECVD-systemen in een industriële omgeving met een opdrachtwaarde van ten minste € 250.000,-- exclusief btw. Elettrorava voldoet niet aan dat vereiste. Volgens TNO geldt deze kerncompetentie alleen voor derden op wiens bekwaamheid een inschrijver zich beroept om aan de geschiktheidseisen te voldoen. Die uitleg van de aanbestedingsstukken kan niet worden aanvaard. SoS en Elettrorava hebben de eis beide anders begrepen. Zij hebben beide bij hun inschrijving referenties ingediend, terwijl zij geen beroep hebben gedaan op de bekwaamheid van een derde. TNO heeft de voorwaarden dus niet op een duidelijk, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd. Dit gebrek is alleen te helen door een heraanbesteding.
Daarnaast heeft TNO de referentie-eis niet gedurende de hele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze uitgelegd. Uit de vragen die over de eis zijn gesteld, bleek dat de eis in die zin werd begrepen dat ook inschrijvers eraan moesten voldoen om voor gunning in aanmerking te komen. Dat misverstand heeft TNO niet rechtgezet en TNO ging er dus ook van uit dat ook inschrijvers zelf aan de referentie-eis moesten voldoen.
Het PECVD-systeem van Elettrorava voldoet niet aan de referentie-eis, want het wordt niet gebruikt in een industriële omgeving. Als de opdracht niet opnieuw hoeft te worden aanbesteed, moet Elettrorava dus van deelneming aan de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten en moet de opdracht aan SoS worden gegund. De conclusie van TNO dat Elettrorava voldoet aan de referentie-eis is oncontroleerbaar. TNO dient opheldering te verschaffen over de beoordeling.
De inschrijving van Elettrorava is niet besteksconform, want het door haar aangeboden systeem voldoet niet aan de voorgeschreven minimale afmetingen. Er is ten minste sprake van gerede twijfel over de besteksconformiteit van de inschrijving van Elettrorava, zodat op TNO een onderzoeksplicht rust. TNO is niet eens bereid de namen en functies van de leden van de beoordelingscommissie bekend te maken, waardoor de vraag rijst of die commissie over voldoende deskundigheid beschikt. TNO-medewerkers hebben geen ervaring met PECDV-systemen. De wijze waarop TNO de opdracht in de markt heeft gezet, duidt ook op een gebrek aan kennis en grenst aan amateurisme. Concrete normen en objectieve meetmethoden voor de prestaties van het te leveren systeem ontbreken in de Requirements.
4.3.
TNO en Elettrorava voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Elettrorava heeft een vordering ingediend onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter dat noodzakelijk acht voor toelating als tussenkomende partij. Aangezien dat niet het geval is, behoeft die vordering geen behandeling.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Het transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij, mede met het oog op een goede controle achteraf, in gelijke mate een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft (zie onder andere Hof van Justitie van de Europese Unie 29 april 2004, C-496/99 en Hoge Raad 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9231).
5.2.
SoS stelt zich op het standpunt dat TNO de referentie-eis niet eenduidig in de aanbestedingsstukken heeft geformuleerd en dus het transparantiebeginsel zou hebben geschonden. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. Paragraaf 2.2.10 van de Tender Instructions vermeldt immers uitdrukkelijk dat Appendix A03, waarin de referenties moeten worden vermeld, uitsluitend moet worden ingediend indien de inschrijver een beroep doet op de technische en professionele capaciteiten van een derde. De Tender Instructions bevatten geen passages die op het tegendeel duiden. Weliswaar wordt geëist dat inschrijvers over het niveau van technische bekwaamheid beschikken dat nodig is om de opdracht overeenkomstig de eisen en wensen uit te voeren, maar nergens blijkt uit dat (ook) inschrijvers zelf die bekwaamheid bij inschrijving dienen aan te tonen door middel van het indienen van referenties. Ook in Appendix A03 staat vermeld dat daarmee referenties van
de derde partijmoeten worden opgegeven.
de derde partijmoeten worden opgegeven.
5.3.
SoS stelt verder dat TNO de referentie-eis zelf gedurende de aanbestedingsprocedure niet steeds op dezelfde wijze heeft uitgelegd. Volgens SoS had TNO in haar antwoorden op de vragen die zijn gesteld over Appendix A03 moeten vermelden dat alleen derden aan de referentie-eis moesten voldoen, indien zij dat meende. Die stelling kan niet slagen. De vragen waarop SoS doelt, hebben immers geen betrekking op het al dan niet van toepassing zijn van de referentie-eis op de inschrijver zelf. Het ligt niet op de weg van een aanbestedende dienst om in antwoord op een vraag meer informatie te verstrekken dan waarnaar expliciet wordt gevraagd. Daarbij komt nog dat TNO in dit specifieke geval niet had hoeven te vermoeden dat de vragensteller, Elettrorava, niet voornemens was een beroep te doen op de bekwaamheid van een derde.
5.4.
TNO heeft erkend dat zowel SoS als Elettrorava Appendix A03 bij haar inschrijving heeft ingediend, hoewel zij beide geen beroep hebben gedaan op de technische bekwaamheid van derden. Die enkele omstandigheid maakt echter niet dat een kanttekening moet worden geplaatst bij de eenduidigheid van de aanbestedingsstukken op dit punt, zoals hiervoor vermeld. SoS heeft aangevoerd dat niet goed valt in te zien waarom de referentie-eis niet geldt voor een inschrijver zelf en wel in het geval die inschrijver een beroep doet op derden. TNO heeft ter zitting verklaard er van uit te gaan dat de inschrijver die de opdracht zelf uitvoert per definitie voldoende technisch bekwaam is en het alleen nodig te achten de technische bekwaamheid te toetsen indien een beroep wordt gedaan op een derde. Hoewel het meer voor de hand zou liggen dat TNO zich in beide gevallen zou hebben willen verzekeren van de technische bekwaamheid van degene die de opdracht feitelijk zal gaan uitvoeren, stond het TNO vrij het onderscheid tussen de genoemde gevallen te maken. Nu dat onderscheid, zoals hiervoor overwogen, eenduidig in de aanbestedingsstukken is gemaakt, bestaat geen aanleiding voor toewijzing van de primaire vordering die strekt tot heraanbesteding.
5.5.
Ook de subsidiaire vordering, die ertoe strekt de opdracht aan SoS te gunnen, komt niet voor toewijzing in aanmerking. Die vordering is immers gebaseerd op de veronderstelling dat Elettrorava niet aan de referentie-eis voldoet. Zoals hiervoor overwogen, hoeft Elettrorava niet aan te tonen daaraan te voldoen, nu zij in haar inschrijving geen beroep doet op de technische bekwaamheid van derden.
5.6.
SoS vordert meer subsidiair TNO te gebieden nader onderzoek te verrichten naar de inschrijving van Elettrorava, althans de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen, omdat zij vermoedt dat de inschrijving van Elettrorava niet aan de minimumeisen voldoet. Bij de beoordeling hiervan wordt vooropgesteld dat een aanbestedende dienst in beginsel moet uitgaan van de juistheid van (verklaringen in) de inschrijvingen. In geval van gerede twijfel of de inschrijver voldoet aan een gestelde eis, is de aanbestedende dienst evenwel gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten.
5.7.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de stellingen van SoS geen aanleiding geven om te concluderen dat sprake is van gerede twijfel of Elettrorava voldoet aan de gestelde eisen. SoS baseert haar twijfel aan de besteksconformiteit van de inschrijving van Elettrorava in belangrijke mate op een document van Elettrorava uit 2012 dat geen onderdeel uitmaakt van de inschrijving van Elettrorava. Niet kan worden aangenomen dat Elettrorava met hetzelfde product heeft ingeschreven als in dat document vermeld, nu TNO en Elettrorava dat hebben weersproken en SoS haar stelling niet heeft onderbouwd. Het enkele gegeven dat Elettrorava met een aanzienlijk lagere prijs dan SoS heeft ingeschreven, leidt ook niet zonder meer tot gerede twijfel aan de besteksconformiteit van haar inschrijving.
5.8.
Voor zover SoS haar vordering die strekt tot herbeoordeling baseert op een vermeend gebrek aan deskundigheid van de commissie die de inschrijvingen heeft beoordeeld, die zou blijken uit de volgens SoS amateuristische opzet van de aanbesteding, geldt het volgende. SoS heeft de gelegenheid gehad vragen te stellen over de modaliteiten van de aanbesteding. Zij heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt, maar heeft kennelijk genoegen genomen met de beantwoording van haar vragen. SoS heeft immers vervolgens zonder enig voorbehoud een inschrijving ingediend, waardoor zij akkoord is gegaan met de eisen en voorwaarden van de aanbesteding. Daarmee heeft zij haar recht verwerkt om nu nog te klagen over de opzet van de aanbesteding, en via die weg over de deskundigheid van de beoordelingscommissie. Ook de meer subsidiaire vorderingen zullen dus worden afgewezen.
5.9.
Ter beoordeling resteren de uiterst subsidiaire vorderingen. Nu, zoals hiervoor overwogen, de referentie-eis niet van toepassing is op Elettrorava, bestaat geen grond voor een gebod aan TNO om toe te lichten waarom zij van oordeel is dat Elettrorava (zoals TNO subsidiair aanvoert) voldoet aan de gevraagde referenties. Of Elettrorava de vereiste referenties heeft ingediend, is immers niet relevant. Voor een gebod aan TNO om de conclusie toe te lichten dat de inschrijving van Elettrorava voldoet aan de Requirements van hoofdstuk 8 van de Tender Instructions, bestaat evenmin grond. Gesteld noch gebleken is dat de motivering van de gunningsbeslissing niet voldoet aan de vereisten die de Aanbestedingswet 2012 daaraan stelt. Zoals hiervoor overwogen is er daarnaast geen sprake van gerede twijfel over de besteksconformiteit van de inschrijving van Elettrorava. SoS wenst verder kennelijk opgave van de namen en functies van de leden van de beoordelingscommissie. Nog afgezien van de vraag welk belang SoS daarbij heeft, geldt dat die vordering geen rechtsgrond heeft. Ook de uiterst subsidiaire vorderingen zullen dus worden afgewezen.
5.10.
SoS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt SoS in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van zowel TNO als Elettrorava telkens begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht;
6.3.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente is verschuldigd;
6.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2019.
hvd