ECLI:NL:RBDHA:2019:4548

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/572030 / KG ZA 19/369

Vonnis in kort geding van 7 mei 2019

in de zaak van

de rechtspersoon naar Duits recht

SEA-WATCH E.V.te Berlijn (Duitsland),

eiseres,

advocaten mrs. L-M. Komp en J. Eckoldt te Amsterdam,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN(het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat) te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. E.C. Pietermaat, M.M. van Asperen en H.J.S.M. Langbroek te Den Haag.

Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘Sea-Watch’ en gedaagde als ‘de Staat’ of ‘I&W’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de door de Staat overgelegde producties;

- de op 26 april 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Sea-Watch heeft tot doel het bieden van hulp aan vluchtelingen, het redden van schipbreukelingen en het bevorderen van tolerantie en onderling begrip. Dit doel wordt in het bijzonder gerealiseerd door het in de vaart houden van zeewaardige schepen en het verspreiden van berichten en beeldmateriaal over het lot van mensen op de vlucht in het bijzonder in het Middellandse Zeegebied.

2.2.

Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen twee groepen zeeschepen, te weten koopvaardijschepen (daaronder vallen onder meer vrachtschepen en passagiersschepen) en pleziervaartuigen. Deze laatste categorie betreft vaartuigen die zijn ontworpen en gebouwd om door de opvarenden te worden gebruikt voor recreatieve activiteiten of vrijetijdsbesteding.

2.3.

Nederland hanteert sinds 1989 het zogenoemde ‘open-armen’ beleid. Dat houdt kort gezegd in dat schepen van organisaties zoals Greenpeace of verenigingen met ideële doelstellingen die opleidingsschepen bezitten voor kansarme jongeren, een zeebrief kunnen krijgen net zoals pleziervaartuigen. Deze schepen worden bij de aanvraag voor een zeebrief in het Nederlandse vlagregister als pleziervaartuig ingeschreven.

2.4.

Sea-Watch is de eigenaresse van het schip de Sea-Watch 3. Dit schip vaart onder de Nederlandse vlag en beschikt over een door Nederland afgegeven zeebrief. De Sea-Watch 3 is – met toepassing van het hiervoor vermelde beleid – geregistreerd als pleziervaartuig.

2.5.

Op 26 september 2018 heeft de Minister van I&W Sea-Watch geïnformeerd over een beleidswijziging die zij met onmiddellijke ingang heeft doorgevoerd ten aanzien van de registratie en certificering van zeeschepen van organisaties met ideële doelstellingen, waarvoor vanaf dat moment een aanvraag tot inschrijving in het Nederlandse vlagregister wordt ingediend (hierna: de beleidswijziging). Ter toelichting heeft de Minister daarbij, verkort weergegeven, het volgende opgemerkt. In de tot de beleidswijziging bestaande situatie konden de bedoelde organisaties, waaronder ook Sea-Watch, hun zeeschepen inschrijven in het Nederlandse vlagregister in dezelfde categorie als pleziervaartuigen. Dat had tot gevolg dat deze schepen ook voor wat betreft veiligheids- en bemanningswetgeving als pleziervaartuig werden gezien, hetgeen impliceerde dat deze schepen niet hoefden te voldoen aan een aantal eisen op veiligheids- en bemanningsgebied. Daarmee werd volgens de Minister onvoldoende recht gedaan aan het risicoprofiel van dergelijke schepen. De Minister lichtte toe dat zij daarom voornemens was veiligheidseisen en eisen ten aanzien van de bemanning te gaan stellen aan zeeschepen van organisaties met ideële doelstellingen en ook aan vergelijkbare zeeschepen die als pleziervaartuigen zijn geregistreerd. Zij verwees daartoe naar het Internationaal Verdrag voor de beveiliging van mensenlevens op zee (SOLAS-verdrag) en het Internationaal Verdrag betreffende de normen voor zeevarenden inzake opleiding, diplomering en wachtdienst (STCW-verdrag) als zijnde de basis daarvoor. De Minister besloot met de mededeling dat zij graag met Sea-Watch, en ook met andere organisaties met ideële doelstellingen van wie er op dat moment al schepen staan ingeschreven in het Nederlandse vlagregister, in overleg wilde treden om te komen tot een aanvaardbare overgangstermijn om het beleid ook op die schepen te gaan toepassen.

2.6.

De directe aanleiding van de beleidswijziging was volgens de Minister – zo heeft zij gemeld in een brief van 11 december 2018 aan Sea-Watch – het vasthouden van de Sea-Watch 3 in de haven van Valetta in Malta in juni 2018. Daarbij stelde de Minister dat de autoriteiten ter plaatse kanttekeningen hebben geplaatst bij de certificering van het schip. Zij begrepen volgens de Minister niet dat een schip als de Sea-Watch 3 door Nederland was geregistreerd als pleziervaartuig, waarop volgens Nederlandse wetgeving nagenoeg geen veiligheids- en bemanningseisen van toepassing zijn.

2.7.

In een verslag van een gesprek over de beleidswijziging op 15 januari 2019 tussen I&W en vertegenwoordigers van enkele organisaties met ideële doelstellingen, waaronder Sea-Watch, staat onder meer vermeld dat:

het uitgangspunt voor I&W met betrekking tot de te stellen eisen is om deze te baseren op de belangrijkste internationale verdragen met betrekking tot veiligheid, inclusief bemanning, en milieu en om geen apart normenkader te ontwikkelen voor schepen van organisaties met ideële doelstellingen;
het doel van I&W is om de komende tijd met de organisaties in overleg te treden zowel over de inhoudelijke eisen als over de overgangstermijn;
het I&W gaat om een veilige inzet van schepen, dat concrete voorvallen waarbij de veiligheid in het geding is geweest niet bekend zijn, maar dat er soms wel risicovolle acties worden uitgevoerd. Daarnaast speelt volgens I&W dat buitenlandse autoriteiten vraagtekens zetten bij de wijze van certificering;
de organisaties vragen om een formeel normenkader waar schepen individueel aan getoetst kunnen worden en dat I&W een separaat normenkader in overweging zal nemen en daar spoedig op terug zal komen;
er een keuze gemaakt zal moeten worden tussen de toepassing van eisen voor nieuwe schepen of eisen gerelateerd aan het bouwjaar van een schip. Dit laatste lijkt de meest logische keuze en is ook voor de koopvaardij een gebruikelijke werkwijze;
I&W een overgangstermijn voorstelt tot eind 2019. Deze termijn zal onder meer afhankelijk zijn van de tijd die gemoeid zal zijn met de certificering van de schepen.

2.8.

Vanaf 19 januari 2019 hebben gedurende ongeveer twee weken 47 door de Sea-Watch 3 aan boord genomen drenkelingen aan boord van het schip verbleven. Verschillende verzoeken om ontscheping/een veilige haven zijn niet gehonoreerd en het medisch team aan boord heeft na enkele dagen alarm geslagen. Uiteindelijk zijn de drenkelingen op 31 januari 2019 in Italië van boord gegaan. Tijdens een inspectie van de Sea-Watch 3 heeft de Italiaanse kustwacht een aantal gebreken geconstateerd.

2.9.

De Inspectie Leefomgeving en Transport van I&W (hierna: ILT) heeft in februari 2019 een vlaggenstaatinspectie en aanvullend onderzoek uitgevoerd van c.q. naar de Sea-Watch 3. Volgens het van dat onderzoek op 28 februari 2019 opgestelde rapport (hierna: het ILT-rapport) vormden het alarm slaan door de medische staf aan boord van de Sea Watch 3 en de bevindingen van de Italiaanse kustwacht (beide genoemd onder 2.7) aanleiding voor het onderzoek. De in het rapport vermelde bevindingen van ILT zijn de volgende.

Inzake de staat van het schip:

De naleving van de voorschriften die samenhangen met de afgegeven statutaire certificaten is voldoende. Het schip voldoet aan de relevante onderdelen van SOLAS, MARPOL en COLREG verdragen. De opgedragen reparaties zijn voldoende uitgevoerd. Er is een afval beheersplan.
Het schip voldoet aan de door het klasse bureau DNV-GL afgegeven certificaten.
De onderzoeken door DNV-GL geven een normaal beeld van een gemiddeld vergelijkbaar schip van deze ouderdom. Er zijn geen ongebruikelijke zaken vastgesteld.
De storing van de elektrische lier die het anker ophaalt, is professioneel verholpen.

Inzake het gebruik van het schip:

Er zijn veiligheidsrisico’s verbonden aan het aan boord nemen en transporteren van personen met de rigid-inflatable boat (RIB) van de Sea-Watch 3 op volle zee.
Er zijn veiligheidsrisico’s vanwege problemen met communicatie (zoals taal en verstaanbaarheid) en omdat de bemanning geen opleiding heeft voor ‘Crowd Management’ en ‘Crisis Management en Human Behavior’.
Aan boord ontbreken voldoende reddingsmiddelen voor de combinatie bemanning én een grote groep personen. De reddingsmiddelen zijn niet of niet op tijd gekeurd.
Er is geen Ship Security Plan voor de beveiliging van schip en bemanning. Hoewel hier niet verplicht, beschikt de bemanning niet over vaarbevoegdheidsbewijzen en bewijzen van veiligheidstrainingen (Standards of Training, Certification en Watchkeeping for Seafarers (STCW)).
De situatie aan boord van de Sea-Watch 3 wordt niet als onmenselijk beoordeeld. De voorzieningen en de verzorging op het schip en de bejegening door de crew voldoen ruimschoots aan de internationale standaard voor opvang van vluchtelingen zoals vastgelegd in het UNHCR Handbook for Emergencies.”

2.10.

Op 22 februari 2019 is de Sea-Watch 3, met instemming van de Minister, naar de haven van Marseille gevaren om daar bij een werf reparaties te laten uitvoeren (mede) in verband met de bevindingen tijdens inspectie van de Italiaanse kustwacht. De Sea-Watch 3 ligt daar nu nog steeds.

2.11.

In haar brief van 8 maart 2019 heeft Sea-Watch zich gewend tot, onder anderen, de minister van I&W en heeft zij zich geuit over op de voortdurende humanitaire crisis in het Middellandse Zeegebied en de recente ontwikkelingen. Hierna hebben partijen (Sea Watch en vertegenwoordigers van het ministerie) met elkaar gesproken op 13, 15 en 18 maart 2019 en zij hebben ook per e-mail met elkaar gecommuniceerd.

2.12.

In het gesprek van 13 maart 2019, dat plaatsvond in verband met de in september 2018 aangekondigde beleidswijziging en “vanwege berichten in de media, inspectie en omstandigheden aan boord”, zijn, blijkens het verslag van dat gesprek, diverse onderwerpen aan de orde gekomen. Wat betreft
het normenkaderheeft I&W gesteld dat zoveel mogelijk wordt uitgegaan van één kader, waarbij op dat moment wordt gedacht aan de SPS-code (Code on safety for Special Purpose Ships) maar dat binnen dat kader veel flexibiliteit en variatie mogelijk is. Dat is wenselijk omdat bepaalde schepen veel meer personen aan boord hebben. Naar aanleiding van de vraag van Sea-Watch of er al meer duidelijkheid is over de
overgangstermijnlichtte I&W toe dat er nog geen vaste afspraken zijn gemaakt, maar dat er op korte termijn wel een normenkader kan komen. De overgangstermijn zou afhankelijk zijn van de urgentie van de veiligheidsrisico’s, die kunnen verschillen voor verschillende categorieën schepen. Er zou in ieder geval geen sprake zijn van terugwerkende kracht. I&W gaf aan dat een overgangstermijn tot minimaal eind 2019 wel als voorbeeld is genoemd maar nooit is toegezegd. Wat betreft de
veiligheidsrisico’sstelde I&W dat er weliswaar geen sprake was van concrete incidenten, maar wel van een veranderde situatie waardoor er risicovolle operaties worden uitgevoerd met veel mensen aan boord waarbij onbekend is of het schip daarvoor voldoende is uitgerust. I&W verklaarde verantwoordelijk te zijn voor de veiligheid van het schip en de personen aan boord en zij wilde daarom niet wachten op een incident of ongeval maar wenste nu de veiligheid waarborgen. I&W heeft voorts
de te stellen eisen op basis van de SPS-codetoegelicht en gezegd dat de eisen hoger als er veel personen aan boord zijn. Naar aanleiding van de stelling van Sea-Watch dat de toelichting van I&W oppervlakkig is en zonder concretisering wat dit zou betekenen voor de Sea-Watch 3 heeft I&W aangegeven dat dit moeilijk in te schatten is voor het ministerie en dat zij dit graag wil bespreken met Sea-Watch. Naar aanleiding hiervan werd gesproken over het aantal mensen aan boord, waaronder het vaststaande aantal bemanningsleden en vrijwilligers, over de verplichting drenkelingen aan boord te nemen en over de vraag of in hoeverre de geredde drenkelingen ook moeten meetellen en zo ja, welke aantallen dan moeten worden gehanteerd. I&W gaf aan dat het gebruikelijk is dat de eigenaar aangeeft op welke wijze of voor hoeveel personen zij het schip wil registreren. I&W verzoekt daarom aan Sea-Watch om te kijken of de technische eisen reëel zijn en voor welk aantal de Sea-Watch 3 kan worden gecertificeerd. I&W heeft toegezegd zelf ook te kijken naar de gewenste certificering in het licht van het aantal personen aan boord.

2.13.

In het gesprek van 15 maart 2019 heeft de Minister aan Sea-Watch gemeld de beleidswijziging voor schepen van organisaties met een ideële doelstelling direct te willen laten ingaan voor in het vlagregister geregistreerde schepen die drenkelingen aan boord nemen en dus geen overgangstermijn te hanteren. In een e-mail van 21 maart 2019 van I&T aan Sea-Watch is dit, mede naar aanleiding van het gesprek dat op 18 maart 2019 heeft plaatsgevonden, als volgt gemotiveerd:

“Zoals al is aangegeven in het gesprek op 15 maart jl., wil de minister geen veiligheidsrisico’s nemen. In het recente verleden konden schepen die in het Middellandse Zeegebied drenkelingen aan boord namen, deze mensen binnen afzienbare tijd in één van de nabijgelegen havens ontschepen. Hierdoor waren aan boord van het schip geen voorzieningen noodzakelijk voor een langdurig verblijf van grote groepen mensen. Deze situatie is echter veranderd. Schepen die drenkelingen aan boord hebben kunnen nu minder makkelijk een haven vinden waar zij de mensen van boord kunnen laten gaan. Hierdoor liggen schepen noodgedwongen langer op zee met – soms grote groepen - mensen aan boord.

Deze veranderde situatie kan grote veiligheidsrisico’s met zich meebrengen. Schepen moeten technisch en qua bemanning veilig zijn, ook bij een langdurig verblijf op zee met een grote groep mensen aan boord in allerlei (weers-)omstandigheden.

Nederland is ervoor verantwoordelijk dat schepen die zijn geregistreerd in het Nederlandse vlagregister veilig zijn voor de bemanning en de andere mensen aan boord. Omdat Nederland – in tegenstelling tot de omliggende landen – vrijwel geen veiligheidseisen stelt voor schepen die zijn geregistreerd als pleziervaartuig, is deze veiligheid voor dergelijke schepen niet geborgd door middel van certificering.

Gelet op de acute veiligheidssituatie wil de minister de eerder aangekondigde beleidswijziging voor schepen van organisaties met een ideële doelstelling (zie brief aan de Tweede Kamer d.d. 26 september 2018) direct laten ingaan voor in het vlagregister geregistreerde schepen die drenkelingen aan boord nemen. Hiermee wordt het veilig gebruik van dit soort schepen op zeer korte termijn beter gewaarborgd. De minister wil dus niet dat de Sea-Watch 3 uitvaart om een missie uit te voeren alvorens de veiligheid is zeker gesteld. Er wordt dus geen overgangstermijn gehanteerd.

De directe doorvoering van de nieuwe eisen betreft alleen de schepen in het Nederlandse vlagregister die drenkelingen aan boord nemen. Voor schepen van organisaties met een ideële doelstelling die anders worden gebruikt, zal de beleidswijziging nader worden ingevuld zoals in de kamerbrief d.d. 26 september 2018 aangegeven, in overleg met de betrokken partijen en met een overgangstermijn.”

Voorts staat in deze e-mail onder meer vermeld dat de SPS Code als uitgangspunt is gekozen voor de eisen die gesteld gaan worden aan schepen die drenkelingen aan boord nemen en welke verdragen zullen worden gehanteerd voor de bemanningseisen.

In het bericht is verder opgenomen dat, alvorens de Minister het normenkader definitief vaststelt, ze graag met Sea-Watch in overleg wil blijven daarover, binnen het uitgangspunt van het SPS-kader en mits er tussentijds geen veiligheidsrisico’s ontstaan doordat de Sea-Watch 3 een nieuwe missie start. Om dat overleg goed te kunnen voeren is het volgens I&W van belang om helder te krijgen wat het SPS-normenkader betekent voor de Sea-Watch 3. De Minister stelt voor dat Sea-Watch een klassenbureau inschakelt, waarbij een survey wordt uitgevoerd, waarbij de huidige staat van het schip wordt vergeleken met de eisen van het nieuwe normenkader en waarbij per onderdeel en wettelijk kader moet worden bepaald waar het schip voldoet en waar aanpassingen noodzakelijk zijn.

2.14.

Sea-Watch heeft op 26 maart 2019 (14.44 uur) haar – daarvoor al eerder gedane – verzoek om het ILT-rapport te mogen ontvangen, herhaald. Op (dat) eerdere verzoek(en) heeft I&W geantwoord dat zij hiertoe eerst overgaat tegelijkertijd met de toezending aan de Tweede Kamer maar dat ILT wel bereid is een mondelinge toelichting op het rapport te geven tijdens een eerstvolgend overleg.

2.15.

I&W heeft het bericht van Sea-Watch van 26 maart 2019 met daarin het verzoek om toezending van het ILT-rapport beschouwd als reactie op de e-mail van 21 maart 2019 en daaruit afgeleid dat Sea-Watch niet het gesprek wil aangaan over wat de eisen van het SPS kader betekenen voor de Sea-Watch 3. Na een bericht van Sea-Watch diezelfde dag (26 maart 2019, 18.15 uur) dat haar verzoek om toezending van het inspectierapport niet als reactie op de inhoud van de e-mail van 21 maart kon worden beschouwd, heeft I&W (26 maart 2019 21.54 uur) aan Sea-Watch bericht dat de Minister in de tussentijd heeft besloten de regeling maandag 1 april 2019 bekend te maken aan de Tweede Kamer, deze dinsdag 2 april 2019 te publiceren, zodat deze woensdag 3 april 2019 van kracht wordt.

2.16.

Aan voormeld besluit heeft de Minister gevolg gegeven en zij heeft de Regeling van 1 april 2019, nr. IENW/BSK-2019/53132, tot wijziging van de Regeling veiligheid zeeschepen en de Regeling zeevarenden in verband met schepen gebezigd voor het stelselmatig aan boord nemen van drenkelingen (hierna: de Regeling) op 2 april 2019 gepubliceerd in de Staatscourant met inwerkingtreding de dag daarna.

3.Het geschil

3.1.

Sea-Watch vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:

primair: de Regeling onverbindend te verklaren en de Staat iedere handeling of gedraging te verbieden die op de Regeling is gegrond, met name het (doen) uitvoeren ervan, waaronder tevens wordt begrepen het doen van een verzoek aan de autoriteiten van andere Staten dat de strekking heeft de Regeling te doen uitvoeren;

subsidiair: de Staat te verbieden de Regeling op Sea-Watch toe te passen dan wel de Staat te gebieden zich jegens Sea-Watch van iedere handeling of gedraging te onthouden die gegrond is op de regeling, met name het (doen) uitvoeren ervan, waaronder tevens wordt begrepen het doen van een verzoek aan de autoriteiten van andere Staten dat de strekking heeft de Regeling te doen uitvoeren;

meer subsidiair: de Staat te verbieden de Regeling op Sea-Watch toe te passen tot en met 3 april 2020, dan wel tot en met 31 december 2019, dan wel voor de duur van een in goede justitie te bepalen termijn, dan wel de Staat te gebieden zich gedurende de desbetreffende periode jegens Sea-Watch van iedere handeling of gedraging te onthouden die gegrond is op de Regeling, met name met name het (doen) uitvoeren ervan, waaronder tevens wordt begrepen het doen van een verzoek aan de autoriteiten van andere Staten dat de strekking heeft de Regeling te doen uitvoeren;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten.

3.2.

Daartoe voert Sea-Watch – samengevat – het volgende aan. De Regeling is onmiskenbaar onverbindend, nu zij door I&W is uitgevaardigd zonder daartoe bevoegd te zijn. Volgens de Minister is de Regeling gebaseerd op de Schepenwet en de Wet Zeevarenden, maar in beide wetten is uitdrukkelijk bepaald dat schepen, zoals de Sea-Watch 3, zijn uitgezonderd van de toepassing van deze wetten. Daarnaast is de inhoud van de Regeling in strijd met bepalingen van internationale verdragen. De Regeling is ook in strijd met het verbod van détournement de pouvoir, dan wel het specialiteitsbeginsel. Aannemelijk is dat de Regeling en met name de introductie ervan zonder overgangstermijn is bedoeld om de Sea-Watch 3 feitelijk uit de vaart te nemen. Het standpunt van de Minister dat het omwille van de veiligheid noodzakelijk is om de Regeling met onmiddellijke ingang af te kondigen is niet overtuigend. De Regeling is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de Regeling feitelijk enkel op de Sea-Watch 3 wordt toegepast en niet op bijvoorbeeld schepen van de KNRM. De Regeling is ook in strijd met het vertrouwensbeginsel en het beginsel van rechtszekerheid. Sea-Watch mocht er door de uitlatingen van I&W op vertrouwen dat er een overgangstermijn zou worden gehanteerd. Verder is onduidelijk aan welke vereisten een schip dat reeds is gebouwd vóór de totstandkoming van de SPS-code – die geschreven is voor nieuwe schepen – moet voldoen en in welke categorie het schip valt qua aantal personen die aan boord zijn van het schip. Tevens heeft de Staat met de Regeling op onrechtmatige wijze inbreuk gemaakt op het recht van eigendom van Sea-Watch. De Staat heeft Sea-Watch hierdoor ernstige schade berokkend en die schade zal toenemen als Sea-Watch zich naar de Regeling moet richten. Dit kan niet van haar worden gevergd.

3.3.

De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

Toetsingskader

4.1.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vorderingen zich richten tegen de Staat als wetgever en strekt tot het buiten toepassing verklaren van de Regeling. Dit betreft wetgeving in materiële zin. De burgerlijke rechter kan dergelijke wetgeving in kort geding slechts buiten toepassing verklaren indien en voor zover deze
onmiskenbaar onverbindendis wegens strijd met wetten in formele zin, eenieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit criterium vloeit voort uit artikel 94 van de Grondwet en vaste jurisprudentie (vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360) en wijst op grote terughoudendheid, te meer nu in een kort geding als het onderhavige slechts een voorlopig oordeel kan worden gegeven. De in acht te nemen terughoudendheid vindt haar grondslag in de op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen – de scheiding der machten. Het is bij uitstek de taak van de wetgever om bij het vaststellen van wet- en regelgeving alle in het geding zijnde argumenten en belangen tegen elkaar af te wegen, waarbij aan hem een grote mate van beleidsvrijheid toekomt. Er is dan ook geen plaats voor een eigen “volle” toetsing door de burgerlijke rechter.

4.2.

Verder mag de rechter de Regeling ook toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moeten worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en moet ook bij deze toetsing terughoudendheid worden betracht, gezien zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in het staatsbestel (vgl. HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251).

Onverbindend verklaren

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt op de eerste plaats dat de vordering van Sea-Watch om de Regeling onverbindend te verklaren, niet toewijsbaar is in dit geding. In een voorzieningenprocedure als deze kunnen slechts ordemaatregelen worden getroffen en deze vordering kwalificeert niet als zodanig. De voorzieningenrechter zal daarom beoordelen of de (meer) subsidiaire vordering om de Staat te verbieden de Regeling, al dan niet gedurende een bepaalde periode, op Sea-Watch toe te passen, voor toewijzing vatbaar is op basis van de door Sea-Watch aangevoerde gronden.

Bevoegdheid en gelijkheidsbeginsel

4.4.

Sea-Watch heeft hiertoe als eerste betoogd dat de Minister haar bevoegdheid om regels te stellen voor schepen gebezigd voor het stelselmatig aan boord nemen van drenkelingen – zoals dus voor de Sea-Watch 3 – niet kan baseren op het Schepenbesluit, dat is gebaseerd op de Schepenwet, en op de Wet Zeevarenden, zoals zij heeft gedaan. Genoemde wetten zijn volgens Sea-Watch niet van toepassing op pleziervaartuigen en de Sea-Watch is wel als zodanig geregistreerd. Dat betoog gaat echter niet op.

4.5.

Op grond van artikel 2, lid 1 aanhef en onder d van de Schepenwet zijn de bepalingen van die wet van toepassing op
“de in Nederland thuis behoorende schepen, welke bestemd zijn dan wel gebezigd worden om eene reis te ondernemen, met uitzondering van pleziervaartuigen, welke uitsluitend als zodanig worden gebezigd, voorzover zij geen passagiers tegen vergoeding vervoeren.”Dat de Sea-Watch 3 uitsluitend als pleziervaartuig wordt gebruikt, is gesteld noch gebleken. De Sea-Watch 3 is wel als pleziervaartuig geregistreerd, zoals Sea-Watch in dit kader heeft benadrukt, maar daarmee wordt nog niet voldaan aan voormelde uitzonderingsclausule. Die registratie zegt immers niets over het feitelijke gebruik van het schip. Dat klemt temeer nu de mogelijkheid tot een dergelijke registratie het gevolg is van het open-armen beleid, zoals onder 2.3 nader toegelicht. Het doel daarvan was om te bewerkstelligen dat deze schepen een zeebrief konden krijgen,
net zoals/naastpleziervaartuigen. Daarmee zijn het echter nog geen pleziervaartuigen, laat staan pleziervaartuigen die uitsluitend als zodanig worden gebezigd.

4.6.

De Sea-Watch 3 kwalificeert evenmin als reddingsvaartuig, welk soort schip ook is uitgezonderd van de toepassing van de Schepenwet en de Wet Zeevarenden. Sea-Watch heeft er in dit verband op gewezen dat zij zich onder meer bezig houdt met het redden van drenkelingen en dat de Sea-Watch 3 in het kadaster als reddingsvaartuig is bestempeld, maar dat rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de Sea-Watch 3 een reddingsvaartuig is als bedoeld in genoemde wetten. De voorzieningenrechter volgt de Staat in zijn betoog dat met dit begrip in deze wetten schepen zijn bedoeld die door de overheid worden ingezet/worden gebezigd voor een regeringsdienst.

4.7.

Op grond van het vorenstaande dient te worden geconcludeerd dat het beroep van Sea-Watch op de onbevoegdheid van de Minister om de regeling uit te vaardigen niet opgaat. Nu het beroep van Sea-Watch op strijd met het gelijkheidsbeginsel eveneens is gebaseerd op een vergelijking met reddingsvaartuigen, wordt ook daaraan voorbij gegaan.

Geen strijd met verdragen

4.8.

De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van Sea-Watch dat de Regeling, dan wel de beoogde manier van toepassing daarvan, in strijd is met hoger (verdragen)recht. Sea-Watch heeft er in dit verband op gewezen dat het SOLAS-verdrag en het STCW-verdrag niet van toepassing zijn op pleziervaartuigen, maar uit het voorgaande blijkt reeds dat de Sea-Watch 3 niet als zodanig te beschouwen is. Verder maakt de omstandigheid dat de genoemde verdragen en de SPS-code een bepaald toepassingsbereik hebben nog niet dat de Minister er niet voor zou mogen kiezen om de regels in een andere situatie van (overeenkomstige) toepassing te verklaren. Dat laat onverlet dat dan wel duidelijk kenbaar moet zijn waaraan moet worden voldaan. Dit laatste zal hierna aan de orde komen bij de bespreking van de beginselen van behoorlijk bestuur. Van een handelen in strijd met de genoemde verdragen is echter geen sprake.

Verbod op détournement de pouvoir en specialiteitsbeginsel

4.9.

De voorzieningenrechter volgt de Staat in zijn verweer tegen het standpunt van Sea-Watch op dit punt. Wat er ook zij van de aanleiding van de veranderde situatie in het Middellandse Zeegebied, de politieke gevoeligheid van het vragen van aandacht voor en het redden van migranten op de Middellandse Zee en de andere belangen die daarbij een rol spelen, waarop Sea-Watch nader is ingegaan, dit laat onverlet dat de Minister een eigen verantwoordelijkheid heeft op haar beleidsterrein. Dat er sprake is van veranderde omstandigheden wordt door Sea-Watch niet weersproken. Zij merkt hierbij op dat dit probleem is gecreëerd door staten, waaronder de Staat, maar dat doet – ook al zou Sea Watch hier terecht op wijzen - aan de feitelijke situatie niets af. Sea-Watch maakt een vergelijking met andere schepen, die het evenzeer kan overkomen dat er drenkelingen moeten worden gered – een plicht – maar geen haven kunnen vinden om hen van boord te laten gaan. Die vergelijking gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op. Duidelijk is dat de Sea-Watch 3 het redden van mensen op zee die in nood zijn, anders dan de schepen in haar voorbeeld, (mede) tot doel heeft en dat dit behoort tot haar kernactiviteiten. Aan schepen die voor dat doel worden ingezet mogen hogere veiligheidseisen worden gesteld. Indien acht wordt geslagen op de motivering van de Minister dat en waarom zij dit uit oogpunt van de veiligheid van de scheepvaart noodzakelijk acht en dat daarvoor niet eerst incidenten behoeven te hebben plaatsgevonden, kan niet de conclusie worden getrokken dat sprake is van strijd met voormeld verbod en/of beginsel. De stelling die Sea-Watch heeft ingenomen dat naar haar idee de gestelde eisen niet zullen bijdragen aan dat doel kan evenmin tot dat oordeel leiden. Daarbij heeft de voorzieningenrechter acht geslagen op de aard van de gestelde eisen, zijnde onder andere technische eisen die aan een schip worden gesteld, eisen ten aanzien van het aantal reddingsmiddelen dat aanwezig moet zijn en eisen ten aanzien van de bemanning.

Vertrouwensbeginsel, beginsel van rechtszekerheid en inbreuk op eigendomsrecht

4.10.

Dat er toezeggingen zijn gedaan ten aanzien de duur van een te hanteren overgangstermijn, waaraan Sea-Watch het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de Regeling pas na een bepaald moment zou ingaan, blijkt niet uit de overgelegde stukken. Daaruit kan alleen worden afgeleid dat er tijdens gesprekken termijnen zijn voorgesteld en besproken. Van een ‘toezegging’ is geen sprake geweest. De vraag is overigens of, als dit al wel het geval zou zijn, daarop een beroep kan worden gedaan in het geval van gewijzigde omstandigheden.

4.11.

Dit laat onverlet dat de afkondiging van de Regeling wel met voldoende zorgvuldigheid moet plaatsvinden. Daarbij dient onder meer rekening te worden gehouden met in het voortraject wel gewekte verwachtingen, zal er consequent moeten worden gehandeld, dienen alle relevante belangen te worden meegewogen en moeten de betrokkenen waarop de Regeling van toepassing is aan de hand van de tekst daarvan kunnen nagaan waaraan zij behoren te voldoen en moet deze dus duidelijk zijn, kenbaar en voorzienbaar. Aan deze aspecten schort het naar het oordeel van de voorzieningenrechter zodanig dat moet worden geconcludeerd dat de Regeling tot stand is gekomen in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel. Daarmee is dan ook sprake van een niet toegestane inbreuk op het recht van eigendom, omdat de inmenging aldus niet bij de wet is voorzien. Hiertoe is het volgende redengevend.

4.12.

Alhoewel de SPS-code van toepassing kan worden verklaard op schepen die zijn gebouwd vóór 2008 moet, indien dat wordt gedaan, wel acht worden geslagen op de kenmerken van die code en het doel waarvan deze is geschreven. De SPS-code vermeldt hierover
“the Code had been developed to provide an international standard of safety for special purpose ships of new construction”en
“the Administration may also apply theseprovisions as far as reasonable and practicable to […] special purpose ships constructed before 13 May 2008”. In dit geval is sprake van een schip van, volgens de onweersproken stelling van Sea-Watch, 46 jaar oud. In dat geval is evident dat zal moeten worden vastgesteld in hoeverre de eisen van de Code in redelijkheid aan een dergelijk schip kunnen worden gesteld. Dat is hier niet gebeurd. Verder is de beantwoording van de vraag welke vereisten de SPS-code stelt afhankelijk van het aantal personen aan boord van het schip. Anders dan is bepaald in artikel IV sub b van het SOLAS-verdrag (“
persons who are on board a ship by reason of force majeure or in consequence of the obligation laid upon the master to carry shipwrecked or other personsshall not be taken into account(onderstreping voorzieningenrechter)
for the purpose of ascertaining the application to a ship of any provisions of the present Convention”)mag in dit geval de aanwezigheid van drenkelingen wél in aanmerking worden genomen, om redenen zoals onder 4.9 vermeld. Nu echter op voorhand niet vaststaat hoeveel personen dit tijdens toekomstige operaties zullen zijn, zal vooraf in redelijkheid moeten worden bepaald hoe hiermee wordt omgegaan. Ook dat is hier niet het geval. Dit een en ander klemt temeer vanwege het navolgende.

4.13.

Uit het verslag van het gesprek dat op 13 maart 2019 heeft plaatsgevonden, zoals genoemd onder 2.12, blijkt dat Sea-Watch voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Regeling voormelde onderwerpen heeft benadrukt en dat de Staat het belang hiervan ook heeft onderkend. Op de stelling van Sea-Watch die er op neerkomt dat voor haar niet duidelijk is wat de eisen betekenen voor de Sea-Watch 3 heeft I&W immers aangegeven dat dit moeilijk in te schatten is voor het ministerie en dat zij daarover graag wil spreken met Sea-Watch. Sea-Watch werd uitgenodigd haar visie daarop te geven. Bij de vraag van Sea-Watch of geredde drenkelingen ook personen aan boord zijn, antwoordde I&W dat wordt uitgegaan van alle personen aan boord en dat bij de certificering nader wordt gesproken over de precieze invulling daarvan voor ieder schip. Het is volgens I&W gebruikelijk dat de eigenaar dan aangeeft op welke wijze of voor hoeveel personen zij het schip wil registreren. I&W verzocht daarom aan Sea-Watch om te kijken of de technische eisen reëel zijn en voor welk aantal de Sea-Watch 3 kan worden gecertificeerd. I&W zegde zelf ook toe om hier naar te kijken. I&W heeft ter zitting nogmaals verwezen naar voormelde werkwijze, die volgens haar gebruikelijk is. Dat moge zo zijn voor reguliere situaties, maar de Regeling is van toepassing op een nieuwe categorie schepen waarbij – anders dan te doen gebruikelijk – vooraf onduidelijk is waar de bemanning in de praktijk mee zal worden geconfronteerd/wat de bemanning tijdens reddingsoperaties zal aantreffen. Gelet daarop was de uitkomst van het overleg in dit specifieke geval dus van groot belang om, op basis van een gedegen gedachtewisseling, een voldoende duidelijke en voorzienbare regeling te kunnen vaststellen.

4.14.

Ook heeft de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter na 13 maart 2019 niet kunnen handelen zoals hij heeft gedaan. De voorzieningenrechter stelt daartoe vast dat vóór 13 maart 2019 in de communicatie altijd tot uitgangspunt is genomen dat er een aanvaardbare overgangstermijn zal worden gehanteerd en dat nog verduidelijkt zal worden aan welke eisen de Sea-Watch 3 precies zal moeten voldoen. Ná 13 maart 2019 is dit binnen een tijdsbestek van enkele dagen gewijzigd. 13 maart 2019 wijst I&W er, naar in dit kort geding is gebleken, voor het eerst op dat er in het kader van de overgangstermijn nooit toezeggingen zijn gedaan en dat het normenkader op korte termijn zou kunnen intreden, afhankelijk van de urgentie. Twee dagen later deelt de Minister mee dat er geen overgangstermijn zal gelden. Verder zijn er in de gesprekken medio maart 2019 nog taken bij Sea-Watch neergelegd en voorstellen aan haar gedaan ten behoeve van het creëren van de hiervoor bedoelde noodzakelijk geachte verduidelijking van de eisen. Op 26 maart 2019 (drie werkdagen na het e-mailbericht van 21 maart 2019 zoals vermeld onder 2.12) wordt echter al het besluit genomen de Regeling per 3 april 2019 in werking te laten treden, zonder dat op dat moment al van enige verduidelijking sprake was.

4.15.

De reden die I&W in haar bericht van 26 maart 2019 noemt om aan te nemen dat Sea-Watch het gesprek niet met haar wilde aangaan, zoals vermeld onder 2.15, acht de voorzieningenrechter weinig overtuigend. De herhaling door Sea-Watch van haar verzoek om toezending van het ILT-rapport (die de voorzieningenrechter gelet op hetgeen hierna onder 4.16 wordt overwogen ook begrijpelijk acht) is immers evident niet een reactie op het door I&W in het bericht van 21 maart 2019 gedane voorstel om een klassenbureau in te schakelen. Het had dan ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van I&W gelegen om zich op dat moment verder in te spannen om het overleg op gang te brengen of Sea Watch duidelijk te maken binnen welke termijn zij het overleg op dit punt wilde afronden. En als dat, na ‘ingebrekestelling’ van Sea Watch, niet zou lukken, dan lag het op de weg van de Staat, gegeven het uitblijven van resultaat door middel van goed overleg, de Regeling alsnog zo te formuleren dat duidelijk is aan welke eisen de schepen waarvoor de Regeling is bestemd, met hun specifieke kenmerken en doelstellingen, moeten voldoen. Zoals vermeld onder 4.12 is dat nu niet het geval. De eventuele urgentie van de situatie kan aan deze laatste verplichting van de Staat niet af doen.

4.16.

De vraag of de situatie zo urgent was dat I&W met de spoed moest handelen waarmee zij heeft gehandeld, kan dus onbeantwoord blijven. De voorzieningenrechter heeft hierbij echter ook wel enige vraagtekens. Het incident in Malta in juni 2018 kan hierbij in ieder geval geen rol hebben gespeeld. Dat was immers voorafgaand aan de aankondiging van de beleidswijziging. Ten tijde van die aankondiging was het uitgangspunt nog dat er een aanvaardbare overgangstermijn zou komen om het beleid ook te gaan toepassen op de schepen, zoals de Sea-Watch 3. Datzelfde geldt voor de gebeurtenis tijdens een missie van de Sea-Watch 3 in december 2018, waarvan I&T ter zitting heeft verklaard dat die onder meer de aanleiding was voor haar handelen, naast het incident in januari 2019. Ook dat voorval kan moeilijk worden gepresenteerd als grond voor urgent handelen. Na dat voorval heeft immers nog het gesprek van 15 januari 2019 plaatsgevonden, zoals vermeld onder 2.13, waarin door I&W nog werd gesproken over een overgangstermijn en wel tot eind 2019, waaraan is toegevoegd dat deze onder meer afhankelijk zal zijn van de tijd die gemoeid zal zijn met de certificering van de schepen. Verder is het – na de gebeurtenis van januari 2019 – uitgebrachte ILT-rapport zeker niet zo kritisch en volgt de voorzieningenrechter Sea-Watch in haar standpunt dat het, met het doel voor ogen van het vergroten van de veiligheid, voor de hand had gelegen dat I&W dat rapport direct aan Sea-Watch had verstrekt. Dan was Sea-Watch immers al eerder in de gelegenheid geweest eventuele verbeteringen door te voeren en zou de discussie over de met urgentie uit te voeren verbeteringen van de veiligheid van de Sea Watch 3 wellicht een ander verloop hebben gekend.

4.17.

Gelet op al het voorgaande en gezien de aard van deze voorlopige voorzieningenprocedure, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter de regeling ten opzichte van Sea-Watch gedurende een bepaalde periode buiten toepassing te blijven. Dit stelt partijen in de gelegenheid alsnog constructief overleg met elkaar te voeren zodat duidelijk wordt waaraan de Sea-Watch 3 op grond van de Regeling moet voldoen. Indien het overleg niet tot het gewenste resultaat leidt dan ligt het op de weg van de Staat om die duidelijkheid te verschaffen. De voorzieningenrechter acht het redelijk hiervoor een termijn te geven tot 15 augustus 2019 en zal daarom beslissen als na te melden.

4.18.

Voor het opleggen van een dwangsom ten laste van de Staat bestaat geen aanleiding, nu de Staat, als overheidsorgaan, rechterlijke uitspraken pleegt na te komen. Sea-Watch heeft, na het betreffende verweer van de Staat, deze vordering ook niet nader onderbouwd, zodat deze zal worden afgewezen.

4.19.

De Staat zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

verbiedt de Staat de Regeling tot en met 15 augustus 2019 op Sea-Watch toe te passen;

5.2.

veroordeelt de Staat om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Sea-Watch te betalen, tot dusverre aan de zijde van Sea-Watch begroot op € 1.700,83, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 639,-- aan griffierecht en € 81,83 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

5.3.

bepaalt dat de Staat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2019.