ECLI:NL:RBDHA:2019:22

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/549131 / HA ZA 18-262

Vonnis van 2 januari 2019

in de zaak van

VKN PROJECTEN B.V.te Maassluis,

eiseres,

advocaat mr. M.W. Renzen te Rotterdam,

tegen

1.[BV I] te [plaats] ,

handelende onder de naam [handelsnaam BV I]
,

2.
[gedaagde A]te [plaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam.

Partijen zullen hierna VKN, [BV I] en [gedaagde A] genoemd worden. Gedaagden worden hierna (in mannelijk enkelvoud) gezamenlijk aangeduid als [gedaagde A c.s.]

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 27 februari 2018, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 16 mei 2018, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van 16 oktober 2018 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

VKN exploiteert een onderneming die zich vooral bezig houdt met het maken en verhandelen van kunststof platen, folie, buizen en profielen en het aanbrengen van kunststof coatings.

2.2.

VKN heeft als enig bestuurder en enig (indirect) aandeelhouder de heer [X] (hierna: [X] ).

2.3.

[gedaagde A] is een (Nederlandse) advocaat. [BV I] is de praktijkvennootschap van [gedaagde A] .

2.4.

Op 7 juli 2006 heeft VKN een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met de vennootschap naar Belgisch recht Hotel Banks N.V. (hierna: Hotel Banks), toen nog genaamd N.V. Plantin. Tot deze overeenkomst behoren de algemene voorwaarden van VKN. Daarin is een forumkeuze voor de rechtbank Den Haag en een rechtskeuze voor Nederlands recht opgenomen. Artikel 16 lid 3 van de algemene voorwaarden luidt als volgt:

“Alle incassokosten, zowel gerechtelijke als de buitengerechtelijke kosten komen voor rekening van de opdrachtgever, met dien verstande dat de buitengerechtelijke kosten worden gesteld op 15% van de hoofdsom, terwijl opdrachtgever ten aanzien van de gerechtelijke kosten, in afwijking van de wettelijke bepalingen hieromtrent, de werkelijk door VKN Projecten b.v. gemaakte kosten dient te vergoeden.”

2.5.

Onder de aannemingsovereenkomst zou VKN in opdracht van en (uiteindelijk) voor rekening van Hotel Banks in het hotel van Hotel Banks in Antwerpen, dat in aanbouw was, de vloeren en wanden in de doucheruimtes van 70 hotelkamers voorzien van een waterdichte coating van polyurea (hierna: de werkzaamheden). De aanneemsom bedroeg
€ 55.675, exclusief BTW, meerwerk en nacalculatie. De facturen zouden worden gericht aan de Nederlandse (mede)aannemer HRI Hegger en Rijnen B.V. (hierna: HRI).

2.6.

Bij e-mail van 31 oktober 2006 heeft [X] aan de heer [Y] (hierna: [Y] ), directeur van Hotel Banks, voor zover thans van belang, het volgende geschreven:

“Zoals afgesproken bijgaand een overzicht van de badkamers die inmiddels voorzien zijn van een voorzetwand waarvan de vloeren niet aansluiten bij de voorzetwanden en enkele schadegevallen. Indien dit hersteld moet worden is de voorgestane werkwijze v.w.b. de vloeren als volgt.

(…)

De kosten voor deze werkzaamheden zoals hiervoor omschreven bedragen per(kleine) badkamervloer Eur. 175,00 ex. BTW.”

2.7.

In reactie hierop heeft [Y] bij e-mail van 6 november 2006, voor zover thans van belang, het volgende geschreven:

“(…) Toch heeft u gevraagd om formeel te mogen opleveren. Wel heeft u mij meerwerk getoond in de kamers met bad. Deze werken kunnen uitgevoerd worden @ 175 EUR per badkamer nadat ik hedenmiddag foto’s heb gemaakt om de bewijslast in orde te brengen voor de aannemer waarbij ik van u een opgave wil ontvangen van wat u een grote badkamer noemt eea naar aanleiding van uw mail van 31 oktober.”.

2.8.

In de periode van medio juli 2006 tot 20 november 2006 heeft VKN de werkzaamheden (bijna geheel) uitgevoerd. Hotel Banks heeft de volgende facturen van VKN voldaan:

- nr. 06.1650, deelfactuur 25%: € 13.919

- nr. 06.1654, meerwerk: € 1.500

- nr. 06.1659, deelfactuur 30%: € 16.702

2.9.

Op 20 november 2006 heeft VKN haar werkzaamheden stilgelegd omdat Hotel Banks de factuur van VKN (nr. 06.1664, deelfactuur 30%) van 13 september 2006 ten bedrage van € 16.702 onbetaald had gelaten.

2.10.

Vanwege problemen bij het bouwproces van het hotel, heeft mr. W. Nackaerts (hierna: Nackaerts), advocaat van Hotel Banks, op 6 december 2006 aan de rechtbank te Antwerpen verzocht met spoed een deskundige te benoemen. Op 8 december 2006 heeft deze rechtbank, zonder dat VKN en andere betrokkenen bij het bouwproces over het verzoek waren gehoord, de Belgische architect de heer E. Germijns (hierna: Germijns) tot deskundige benoemd. De opdracht hield, kort gezegd, in om samen met alle betrokken partijen mogelijke bouwgebreken te inventariseren, te adviseren over het spoedige herstel en over de door Hotel Banks geleden schade, een afrekening tussen partijen op te maken en rapport uit te brengen binnen twee maanden.

2.11.

Op 14 december 2006 heeft de eerste bijeenkomst op de bouwplaats onder leiding van Germijns plaatsgevonden. Hierbij was [X] namens VKN aanwezig. Op 18 december 2006 heeft de tweede bijeenkomst plaatsgevonden. Hiervoor was VKN niet uitgenodigd en zij is daarbij ook niet aanwezig geweest.

2.12.

Tijdens de tweede bijeenkomst, waarvan Germijns een verslag heeft toegezonden aan VKN, is besloten tot onmiddellijke sloop van een aantal douches en tot spoedherstel van de ondervloeren op afschot en de afvoerputjes van de douches. Gepland werd dat VKN in de periode van 26 tot en met 29 december 2006 een nieuwe polyurea coating zou aanbrengen.

2.13.

In reactie op het verslag heeft [X] bij e-mail van 19 december 2006, met kopie aan Hotel Banks en mr. Nackaerts, zich onder meer op het standpunt gesteld dat de door Germijns opgemaakte verdeling van de kosten niet akkoord was en dat de planning van Germijns niet haalbaar was.

2.14.

Op 20 december 2006 heeft Germijns een derde bijeenkomst gehouden en een verslag daarvan aan VKN gezonden. In het verslag heeft Germijns onder meer geschreven dat er gebreken waren gevonden aan diverse door hem in sloopcontainers aangetroffen brokken polyurea en dat hij een vierde bijeenkomst zou willen houden op 22 december 2006.

2.15.

VKN heeft [gedaagde A] ingeschakeld om haar bij te staan in het geschil met Hotel Banks. Hierover hebben [X] en [gedaagde A] op 21 december 2006 een bespreking gehouden, waarbij onder meer aan de orde is gekomen de onbetaalde factuur nr. 06.1664 en het onderzoek van Germijns.

2.16.

Bij brief van 22 december 2006 heeft [gedaagde A] aan Germijns onder meer meegedeeld dat de openstaande bedragen van VKN betaald dienen te worden voordat zij weer in staat is verder te gaan met haar werkzaamheden aan het hotel.

2.17.

Bij brief van 22 december 2006 heeft [gedaagde A] aan mr. Nackaerts onder meer meegedeeld dat betwist wordt dat sprake was van een toerekenbare tekortkoming van VKN in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk en heeft [gedaagde A] namens VKN aanspraak gemaakt op betaling van het bedrag van € 16.702.

2.18.

Op 11 januari 2017 heeft VKN bij factuur nr. 06.1697 HRI aangemaand tot betaling van factuur 06.1664 van € 16.702. Daarnaast heeft VKN de 4e (en laatste) termijn van 15% van de aanneemsom, namelijk € 8.351,25 in rekening gebracht en meerwerk tot een bedrag van € 11.715,50. De factuur luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“Tevens belasten wij Uw rekening hierbij voor uitgevoerd meerwerk. Dit meerwerk is te verdelen over een drietal posten:

1. Meerwerk verricht i.o.v. Dhr. [Y] (diverse werkzaamheden)

2. Meerwerk verricht i.o.v. Dhr. [Y] (12 badkamervloeren afdichten en opnieuw behandelen à € 175,00)

3. Herstelwerkzaamheden verricht n.a.v. de rondgang Bureau Bouwtechniek 1e en 3e etage, vaststelling beschadigingen door derden, na tussentijdse oplevering etage 1-3.

De 5 luiken in de wanden van de zogenaamde chauffeurskamers waren toen nog niet ter beschikking.

N.B. Ondanks diverse mondelinge en een drietal schriftelijke aanmaningen + ingebrekestelling door onze advocaat, hebben wij nog géén betaling ontvangen op onze factuur nr. 06.1664 groot

€ 16.702,00. Op grond hiervan hebben wij op 20 december 2006 het werk stilgelegd na nagenoeg volledige voltooiing. Op grond van vorenstaande hebben wij de overeenkomst reeds buitengerechtelijk ontbonden.

Nog niet bekend is het werkelijk uitgevoerd aantal m2, hetgeen hoger ligt dan de aanname van 950 m2, alsmede de kosten verband houdende met het feit dat niet alle wanden en/of vloeren conform opdrachtbevestiging aangeleverd werden, alsmede die kosten welke verband houden met het feit dat onze werkzaamheden door oorzaken buiten onze schuld niet ononderbroken konden worden uitgevoerd.

Gelet op de omstandigheid dat het werk door of namens Hotel Banks n.v. grotendeels gesloopt is, beschouwen wij het werk volledig als opgeleverd.

* Aanbieding op aanname van 950 m à € 51,50 p/m2 +€. 6.750,00 bijkomende afdichtingswerkzaamheden,

ex. Verrekening werkelijk aantal m2: € 55.675,00

* 3e termijn 30% van € 55.675,00 (zie nota 06.1664) € 16.702,00

* 4e termijn 15% van € 55.675,00 € 8.351,25

* Meerwerk diverse werkzaamheden € 2.895,50

* Meerwerk herstel 12 badkamervloeren à €. 175,00 € 2.100,00

* Meerwerk herstel schade derden 1e en 3e etage € 6.720,00

BTW verlegd:€ 000,00

Totaal te voldoen € 36.768,75”

2.19.

Bij brief van 24 januari 2007 heeft [gedaagde A] aan Germijns onder meer meegedeeld dat, nu Hotel Banks niet aan haar betalingsverplichtingen aan VKN voldoet, [gedaagde A] een procedure voor de rechtbank Den Haag voorbereidt.

2.20.

Op 9 maart 2007 heeft VKN bij factuur nr. 07-1689 een bedrag van € 17.996,50 aan HRI in rekening gebracht, waarvan € 7.250 met betrekking tot de kosten van [X] voor het bijwonen van een aantal vergaderingen te Antwerpen en € 10.746,50 met betrekking tot declaraties van [gedaagde A] .

2.21.

Op 5 februari 2008 heeft VKN bij factuur 08-1759 een bedrag van € 12.805,62 aan HRI in rekening gebracht, waarvan € 3.500 met betrekking tot de kosten van [X] besteed aan de kwestie van het Antwerpse hotel en € 9.305,62 met betrekking tot declaraties van [gedaagde A] .

2.22.

Bij brief van 7 februari 2008 heeft VKN Hotel Banks gesommeerd tot betaling van in totaal € 67.570,87 met betrekking tot openstaande facturen.

2.23.

Tijdens het deskundigenonderzoek, waarin Germijns eindrapport heeft uitgebracht op 3 juli 2012, heeft [gedaagde A] uitvoerig gecorrespondeerd met Germijns.

2.24.

Bij brief van 3 november 2009 aan Germijns is [gedaagde A] uitvoerig ingegaan op een (tussen)verslag van Germijns en heeft [gedaagde A] geconcludeerd dat VKN niet aansprakelijk is jegens Hotel Banks. Over de openstaande facturen van VKN heeft [gedaagde A] onder meer het volgende geschreven:

“7. Mr Nackaerts treedt u bij en zegt te bevestigen dat door u, hem en de heer [X] telefonisch overlegd is. (…) Mr Nackaerts is een honorabel man en zal niet bewust onwaarheid spreken; dat laat onverlet dat hij zich kan vergissen. De verklaring is te vinden in punt 3.4 van uw verslag de tweede alinea: “Wat betreft de openstaande facturen van partij VKW. Mr. W Nackaerts en Dhr. [X] (VKV) voeren hierover een telefonisch gesprek, waarin Dhr. [X] aangeeft dat hij betaling wenst van het openstaande bedrag vooraleer de herstellingswerken uit te voeren ....”

Er heeft wel telefonisch overleg plaats gevonden, maar niet over de sloop, doch over de openstaande facturen op grond waarvan cliënte haar werkzaamheden had opgeschort.

(…)

Conclusie uit het bovenstaande mag zijn dat cliënte geen noodzaak ziet tot enig herstel op haar kosten uit te voeren. Anderzijds acht het cliënte het meer dan geboden dat het haar toekomende inmiddels aan haar wordt voldaan.”

2.25.

Bij brief van 30 november 2009 aan Germijns heeft Nackaerts onder meer gereageerd op de brief van [gedaagde A] van 3 november 2009. Nackaerts heeft hierover het volgende opgemerkt:

“Dit schrijven is, zoals het schrijven van 1 november ‘09 laattijdig zodat ik u verzoek er geen rekening mee te houden.

Ondergeschikt treft u hieronder mijn opmerkingen.

Puntje 1 en 3. dit is juridisch

Puntje 5. Ook daar geldt het gegeven dat er geijkte procedures bestaan indien men niet akkoord is met een aanstelling.

Puntje 7. Er is telefonisch overleg gepleegd met VKN en er is wel degelijk ook meegedeeld dat er zou gesloopt en hersteld worden.

Puntje 10 indien er toch zou overeen gekomen zijn om slechts 0,5 cm te plaatsen zou de reactie van mijn kostenbewuste cliënte toch zijn dat er een prijsvermindering diende gehanteerd te worden. Dit is nooit gebeurd. Ook het aanbrengen van 1,5 cm met een sinaasappelhuid is waarschijnlijk te wijten aan het in één keer aanbrengen van deze laag terwijl men diende te werken met bijvoorbeeld drie lagen van 0,5 cm zodat er sprake is van een snelle droogtijd waardoor de “huid” glad is i.pv. gebobbeld.

Puntje 17 Ik noteer dat mijn confrater stelt dat de architect blijkbaar “vergeten” is om een opleveringsronde te doen voor de werken van VKN. Indien dit zo is, en dit juridische gevolgen heeft voor mijn cliënte, is dit een zeer zware adviesfout in hoofde van de architecten. Terecht schrijft mijn confrater dat de architecten perfect op de hoogte waren en zijn van de inhoud van de overeenkomst met VKN. Behoudens vergissing is het zo dat het partij VKN is die de oplevering dient aan te

vragen. Contractueel is hiervan niet afgeweken.

Onder puntje 21 lees ik impliciet dat VKN een duidelijke conceptfout verwijt. Ik sluit mij hierbij aan en verzoek u op basis van deze relevante opmerkingen uw visie te herzien.

Onder puntje 23 op p. 11 bovenaan stelt mijn confrater relevante vragen die ook weerom naar de architects aansprakelijk wijzen. De controle van het afschot ligt bij de architect.

Huidige beperkte opmerkingen op o.m. dit schrijven van confrater [gedaagde A] impliceert niet dat ik met het niet becommentarieerde al dan niet akkoord ga.”

2.26.

Bij e-mailbericht van 5 november 2010 gericht aan Germijns en tevens verzonden aan onder meer Nackaerts, heeft [gedaagde A] onder meer het volgende geschreven:

“Uw onderzoek neemt inmiddels wel zeer geruime tijd in beslag. In uw conceptrapport maakt u mijn cliënte, VKN Projecten BV, ten onrechte aanzienlijke verwijten die door mij, en ook anderen, met kracht van argumenten weerlegd zijn. Nadat deze weerlegging onder uw aandacht is gebracht, heeft uw onderzoek uitsluitend nog betrekking gehad op klachten die geen enkel raakvlak hebben met de door cliënte verrichte werkzaamheden.

De rechtbank te Antwerpen is ten aanzien van de relatie tussen cliënte en Hotel Banks weliswaar niet bevoegd maar dat heeft u er niet van weerhouden om ten aanzien van de werkzaamheden van cliënte uitspraken te doen en zelfs vast te stellen tot welk bedrag cliënte aansprakelijk althans draagplichtig zou zijn. Over de vraag in hoeverre dat jegens cliënte onrechtmatig is heb ik mij nog geen gedachten gevormd en ik hoop dat ook niet te hoeven doen.

Door Hotel Banks is aan facturen van mijn cliënte goed € 36.000 exclusief kosten en rente, onvoldaan gelaten. Zolang uw conceptrapport waarin cliënte ten onrechte wordt beticht te kort te zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen niet gecorrigeerd is, wordt cliënte ten onrechte bemoeilijkt om Hotel Banks succesvol voor de tussen partijen competente rechter, de rechtbank te Den Haag, te dagen om voldoening van het haar toekomende te krijgen. Cliënte lijdt daardoor schade.(…)”

2.27.

Bij brief van 2 juli 2012 aan Hotel Banks heeft [gedaagde A] gesommeerd om de openstaande facturen van in totaal € 67.570,87 te betalen. Hierbij is ook geschreven:

“Voor zover nodig, dient u deze brief te beschouwen als een de verjaring stuitende en schriftelijke aanmaning (…) zoals bedoeld in artikel 3:317 BW.”

2.28.

In zijn eindrapport van 3 juli 2012 heeft Germijns gebreken geconstateerd aan onder meer het door VKN uitgevoerde werk. De dientengevolge door Hotel Banks geleden schade heeft Germijns in zijn rapport begroot op € 161.550,13, gelijk aan 16,94% van de herstellingswerken.

2.29.

Hotel Banks heeft alle relevante betrokken bouwpartijen met uitzondering van VKN gedagvaard voor de rechtbank Antwerpen voor de eerste zitting van 7 februari 2014. Deze procedure strekte kort gezegd tot betaling van schadevergoedingen aan Hotel Banks van in totaal € 1.859,880,86 plus rente en kosten wegens alle bouwgebreken en bouwvertragingen, ter onderbouwing waarvan Hotel Banks zich heeft beroepen op het eindrapport van Germijns.

2.30.

Bij dagvaarding van 17 juli 2014 heeft VKN Hotel Banks in rechte voor de rechtbank Den Haag betrokken. In die procedure (hierna: de hoofdprocedure), waarin [gedaagde A] heeft opgetreden als advocaat van VKN, heeft VKN gevorderd dat de rechtbank Hotel Banks veroordeelt:

I tot betaling aan VKN van € 67.570,87, te vermeerderen met de samengestelde contractuele rente van 1% per maand over de onderscheiden bedragen telkens vanaf 14 dagen na factuurdatum;

II tot betaling van de kosten voor de werkzaamheden van [gedaagde A] van € 40.364,85, te vermeerderen met de samengestelde contractuele rente van 1% per maand over de onderscheiden bedragen telkens vanaf 14 dagen na factuurdatum;

III de verletkosten van [X] van € 36.114, te vermeerderen met de samengestelde contractuele rente van 1% per maand vanaf de datum van dagvaarding;

IV de reiskosten van [X] van € 810,50, te vermeerderen met de samengestelde contractuele rente van 1% per maand vanaf de datum van dagvaarding;

V in de proceskosten.

2.31.

Hotel Banks heeft gemotiveerd verweer gevoerd in de hoofdprocedure. Zij heeft hierbij, samengevat, het volgende aangevoerd:

- Hotel Banks is geen debiteur van VKN, nu de facturen zijn gericht aan HRI;

- de vorderingen met betrekking tot de facturen nrs. 06.1664 en 06.1697 tot een totaalbedrag van € 36.768,75 zijn verjaard; Hotel Banks betwist de onder r.o. 2.22 bedoelde brief van 7 februari 2008 te hebben ontvangen;

- de vordering met betrekking tot de meerwerkfactuur 06.1697 ten bedrage van
€ 11.715,50 is ongegrond omdat geen meerwerk is opgedragen;

- VKN erkent het aangenomen werk voor voltooiing te hebben stilgelegd en heeft het dus niet opgeleverd. Daarmee staat vast dat het werk niet volledig is uitgevoerd en VKN geen aanspraak heeft op betaling van de volledige aanneemsom;

- VKN heeft, zo blijkt uit het eindrapport van Germijns, de gebreken aan haar werk niet hersteld, waardoor Hotel Banks ruim € 158.000 aan schade heeft geleden. De vordering tot schadevergoeding van Hotel Banks komt - ook als deze vordering van Hotel Banks op VKN zou zijn verjaard - voor verrekening in aanmerking;

- de vorderingen met betrekking tot de kosten van [X] en de declaraties van
[gedaagde A] moeten bij gebrek aan feitelijke en juridische grondslag worden afgewezen.

2.32.

Bij vonnis van 16 september 2015 heeft de rechtbank, na verwerping van het verweer dat Hotel Banks geen debiteur is van VKN, de vorderingen van VKN afgewezen op grond van het oordeel, kort gezegd, dat de vorderingen die strekken tot betaling van
€ 36.768,50 zijn verjaard en dat alleen al daarom de nevenvorderingen, die strekken tot vergoeding van de kosten van [X] en de declaraties van [gedaagde A] , moeten worden afgewezen.

2.33.

Tegen dit vonnis heeft VKN hoger beroep ingesteld. In die procedure is VKN bijgestaan door haar huidige advocaat, mr. Renzen. Bij arrest van 10 oktober 2017 heeft gerechtshof Den Haag het vonnis van 16 februari 2015 bekrachtigd, omdat zij met de rechtbank van oordeel was dat de vorderingen van VKN waren verjaard. Het hof heeft hiertoe, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

“9. Beoordeeld moet worden of de verjaring van de vordering tot betaling van de facturen van 13 september 2006 en 11januari 2007 tijdig is gestuit. Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. Het betreft hier een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst. Hiervoor geldt een verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 3:307 lid 1 BW). Krachtens artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Een schriftelijke mededeling (stuitingsbrief) in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering kan verweren. In het kader van de vraag of een schriftelijke mededeling kan worden opgevat als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW, dient niet alleen te worden gelet op de formulering van de mededeling, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en eveneens op de overige omstandigheden van het geval.

10. De betalingstermijn van de factuur van 11 januari 2007 verliep op 25 januari 2007. Vast staat dat op 2 juli 2012 een sommatie aan Hotel Banks is gestuurd en deze door haar is ontvangen. Dat is meer dan vijf jaar na 25 januari 2007, zodat deze brief de verjaring niet kan hebben gestuit. Dat is slechts anders als voordien een tijdige stuitingshandeling is verricht.

11. VKN beroept zich in dat kader onder meer op een brief van 7 februari 2008. VKN stelt dat zij deze brief aangetekend aan Hotel Banks heeft verzonden en dat deze brief door Hotel Banks is ontvangen. Hotel Banks heeft dat laatste betwist. VKN heeft ter onderbouwing van haar stelling een aantal stukken overgelegd: een bewijs van aangetekende verzending en een kopie van het verzendbewijs. Zij stelt dat met zekerheid kan worden gesteld dat Hotel Banks de brief in ontvangst heeft genomen, nu een medewerker van de Belgische post heeft uitgelegd dat een poststuk door de postbode wordt aangeboden aan de ontvanger en dat, als het poststuk wordt geweigerd of niet bestelbaar is, het wordt geretourneerd aan het postkantoor waar het poststuk is afgegeven, waarvan de afzender (VKN) in dat geval een melding krijgt en waarna hij moet tekenen voor het weer in ontvangst nemen van het geweigerde althans niet bestelbare poststuk. Nu VKN de brief nooit retour heeft ontvangen, moet de conclusie zijn dat Hotel Banks de brief heeft ontvangen, aldus VKN.

12. Voor zover thans van belang bepaalt artikel 3:37 lid 3 BW dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Nu Hotel Banks dat betwist moet VKN bewijzen dat de brief van 7 februari 2008 Hotel Banks heeft bereikt. VKN beroept zich immers op het rechtsgevolg van de door haar aan Hotel Banks gerichte brief. Het hier gaat om een aangetekende brief. Daarvoor geldt volgens vaste rechtspraak meer in het bijzonder dat VKN dient te bewijzen dat zij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden, en bovendien aannemelijk dient te maken dat de brief aan Hotel Banks is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven (onder meer HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR: 1998:ZC2742, NJ 1998, 897).

13. Tussen partijen is niet in geschil dat VKN de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden. Dat volgt ook uit de overgelegde stukken. De omstandigheid dat de brief na aangetekende verzending niet door de Belgische post is geretourneerd aan VKN, is evenwel niet toereikend om aan te nemen dat de brief aan Hotel Banks is aangeboden op de ter plaatse (in België) voorgeschreven wijze. Dat, zoals VKN stelt, de normale gang van zaken is dat een niet retour ontvangen stuk door de geadresseerde is ontvangen mag juist zijn, maar daarmee is op zichzelf nog onvoldoende aannemelijk dat die gang van zaken ook in dit geval heeft plaatsgevonden (vgl. HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:A05 122, Nl 2004, 411). Dat de brief niet aan VKN is geretourneerd kan immers niet alleen zijn veroorzaakt doordat, zoals VKN stelt, Hotel Banks de brief in ontvangst heeft genomen, maar bijvoorbeeld ook door een fout van de Belgische post, terwijl overigens (door Hotel Banks) niet valt te controleren of de brief inderdaad niet is geretourneerd aan VKN. VKN heeft geen feiten gesteld en evenmin ten bewijze aangeboden waaruit blijkt dat de brief daadwerkelijk is aangeboden aan Hotel Banks. Zij heeft wel aangeboden de door haar gestelde (algemene) gang van zaken bij de Belgische post te bewijzen maar zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is dat bewijsaanbod niet ter zake dienend.

14. Correcte aanbieding van de brief is derhalve niet aannemelijk gemaakt; grief 1 faalt daarom. Daaraan doet niet af dat, zoals VKN stelt, de brieven en e-mailberichten die tussen 2008 en 2012 zijn verstuurd (waarover nog hierna) wel zijn ontvangen, alleen al omdat deze documenten niet op dezelfde wijze als de onderhavige brief zijn verzonden en deze documenten voorts (deels) aan andere partijen (zoals de advocaat van Hotel Banks) zijn gericht. Evenmin doet hieraan af dat Hotel Banks op enig moment het initiatief heeft genomen te spreken over een minnelijke regeling. Dat sluit immers geenszins uit dat zij zich thans op verjaring beroept en in dat kader betwist de brief van 7 februari 2008 te hebben ontvangen.

15. VKN stelt voorts dat de brief van 3 november 2009 van mr. [gedaagde A] (haar toenmalige advocaat) aan Germijns de verjaring heeft gestuit. Deze brief is een reactie op een (tussen)verslag van Germijns en gericht aan Germijns. Mr. [gedaagde A] beschrijft in de brief dat VKN juridisch noch feitelijk aansprakelijk is voor schade van Hotel Banks (p 1-3) en hij gaat uitgebreid in op het verslag van Germijns met betrekking tot de schade van Hotel Banks (p. 3-1 1). In het slot van de brief schrijft mr. [gedaagde A] :

“Nu de door u geformuleerde grondslag voor aansprakelijkheid van cliënte geen stand kan houden, omdat redelijkerwijs niet gesteld kan worden dat de polyurea te dik op de vloeren, dan wel te dun op de wanden is aangebracht, mag vastgesteld worden dat cliënte niet aansprakelijk is. Conclusie uit het bovenstaande mag zijn dat cliënte geen noodzaak ziet tot enig herstel op haar kosten uit te voeren. Anderzijds acht cliënte het meer dan geboden dat het haar toekomende inmiddels wordt voldaan.”

De brief is enkele dagen later per e-mail ook aan de advocaten van de diverse bij de bouw van Hotel Banks betrokken partijen gestuurd, inclusief de advocaat van Hotel Banks zelf.

16. Naar het oordeel van het hof kan deze brief niet worden aangemerkt als schriftelijke aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. De brief, afkomstig van de advocaat van VKN, is gericht aan Germijns in reactie op zijn (tussen)verslag. Deze deskundige kan, anders dan bijvoorbeeld de door VKN genoemde verzekeringsmaatschappij van de wederpartij in het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 29 september 2015, niet worden aangemerkt als partij die optreedt ten behoeve van Hotel Banks; het is een door de rechtbank benoemde deskundige die de rechtbank adviseert over de schade van Hotel Banks. Dat deze brief per e-mail is doorgestuurd aan de advocaten van alle betrokken partijen maakt dat niet anders. Hotel Banks mocht, nu de brief niet aan haar gericht was, redelijkerwijs aannemen dat deze doorzending louter ter kennisneming is geschie. Er is dus geen sprake van een aan de schuldenaar gerichte stuitingsbrief. Nog afgezien daarvan is de strekking van de brief dat VKN het niet eens is met bepaalde uitgangspunten van de deskundige in verband met de eventuele aansprakelijkheid van VKN jegens Hotel Banks. Dat aan het slot van de brief, na elf pagina’s opmerkingen over de uitgangspunten van de deskundige, terloops en in een enkele zin wordt opgemerkt dat VKN het meer dan geboden acht dat het haar toekomende wordt voldaan, maakt dat niet anders. Dat is niet een voldoende duidelijke waarschuwing aan Hotel Banks dat zij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat zij de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door VKN ingestelde vordering kan verweren.

17. Datzelfde geldt voor de e-mailberichten van 5 november 2010 en 17 juni 2011. Ook deze mails zijn gericht aan de deskundige. De strekking van de mails is de wens van VKN dat de deskundige op de kortst mogelijke termijn een eindrapport uitbrengt. Ter ondersteuning hiervan merkt mr. [gedaagde A] in zijn mail aan Germijns van 5 november 2010 (de mail van 17 juni 2011 is een rappel) onder meer op:

“Door Hotel Banks is aan facturen van mijn cliënte goed € 36.000 exclusief kosten en rente, onvoldaan gelaten. Zolang uw conceptrapport waarin cliënte ten onrechte wordt beticht te kort te zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen niet gecorrigeerd is, wordt cliënte ten onrechte bemoeilijkt om Hotel Banks succesvol voor de tussen partijen competente rechter, de rechtbank te Den Haag, te dagen om voldoening van het haar toekomende te krijgen. Cliënte lijdt daardoor schade.

Als ik de correspondentie betreffende de openstaande geschilpunten zie zal het nog wel even duren voordat uw onderzoek voltooid is. Met het oog op de belangen van mijn cliënte verzoek ik u om rekening houdend met de weerlegging van de verwijten aan het adres van mijn cliënte met betrekking tot haar werkzaamheden op de kortst mogelijke termijn een eindrapport uit te brengen.”

Ook deze mails zijn niet een aan de schuldenaar gerichte verklaring; dat deze mails in kopie aan de advocaten van alle andere betrokken partijen, waaronder Hotel Banks, zijn gegaan, maakt dat niet anders. Ook ten aanzien van deze mails moet ervan worden uitgegaan dat deze louter ter kennisneming aan hen zijn toegestuurd In de mails valt overigens niet expliciet te lezen dat VKN jegens Hotel Banks aanspraak maakt op betaling van de genoemde facturen.

18. De conclusie is dat de brief van 3 november 2009 en de mails van 5 november 2010 en 17 juni 2011 niet een voldoende duidelijke waarschuwing zijn aan VKN in de bovenbedoelde zin, ook niet als deze worden bezien in samenhang met de brieven van 21 en 22 december 2006, 11 januari 2007, 9 maart 2007, 3 november 2009 en 17juni 2011. VKN heeft vanaf 2007 tot 2012 Hotel Banks nimmer op voldoende duidelijke wijze erop gewezen dat zij zich haar recht op nakoming voorbehoudt. Grief 2 faalt daarom.

19. Voor zover VKN overigens betoogt dat de brieven van 21 en 22 december 2006, 11 januari 2007 en 9 maart 2007 ook op zichzelf bezien de verjaring hebben gestuit, faalt dit betoog reeds nu deze brieven gelet op het voorgaande niet binnen vijfjaar nadien zijn gevolgd door een nadere stuitingshandeling.

20. Met grief 3 stelt VKN dat het beroep van Hotel Banks op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij wijst erop dat Hotel Banks het gerechtelijk onderzoek heeft geïnitieerd, waardoor alle betrokken partijen eerst verweer moesten voeren tegen de uitkomst van dat onderzoek en moesten wachten tot het onderzoek was geëindigd en Hotel Banks de vertragende factor derhalve heeft veroorzaakt. Het hof verwerpt dit betoog. Op zichzelf stond het deskundigenonderzoek er niet aan in de weg dat VKN in Nederland een procedure startte tegen Hotel Banks, en al helemaal niet dat zij Hotel Banks tijdig een stuitingsbrief zond. Dat het onderzoek van Germijns zo lang heeft geduurd is overigens niet aan Hotel Banks te wijten, althans VKN heeft daarover niets gesteld. Dat door VKN herhaaldelijk aanspraak is gemaakt op betaling van de facturen is nu juist niet komen vast te staan, zodat daarvan in dit kader niet kan worden uitgegaan. Dat, zoals VKN ten slotte stelt, op initiatief van Hotel Banks is gesproken over een minnelijke regeling heeft evenmin tot gevolg dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Hotel Banks zich thans op verjaring beroept. Ook grief 3 faalt derhalve.

21. De conclusie is dat alle grieven falen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de vorderingen zijn verjaard; het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. VKN zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.”

2.34.

Tegen dit arrest heeft VKN geen beroep in cassatie ingesteld.

2.35.

Bij beslissing van 14 november 2016 heeft de Raad van Discipline in het ressort Den Haag twee klachten van VKN over het handelen van [gedaagde A] gegrond verklaard en [gedaagde A] de maatregel van waarschuwing opgelegd. De gegrond verklaarde klachten zijn het laten verjaren van de vordering van VKN en het zoekmaken van het aantekenbewijs van de stuitingsbrief van 7 februari 2008 (i) en het nalaten om een opdrachtbevestiging op te stellen (ii).

2.36.

Op 21 juni 2017 heeft de rechtbank Antwerpen vonnis gewezen in het geschil tussen Hotel Banks en betrokkenen bij de bouw van hotel, uitgezonderd VKN, waarbij de rechtbank het rapport van Germijns in haar oordeel heeft betrokken.

3.Het geschil

3.1.

VKN vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde A] en [BV I] hoofdelijk veroordeelt:

I om aan VKN te betalen € 187.760,32, te vermeerderen met de wettelijke rente over
€ 98.978,76 (hoofdsom minus facturen VKN en contractuele rente) en te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand of een gedeelte daarvan over € 36.768,75 vanaf 1 november 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;

II tot betaling van € 2.149,15 aan buitengerechtelijke kosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en, bij uitblijven van volledige tijdige betaling, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente tot de dag van algehele voldoening;

III in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en, bij uitblijven van volledige tijdige betaling, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente tot de dag van algehele voldoening.

3.2.

Aan deze vorderingen legt VKN, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. [gedaagde A] heeft in zijn optreden voor VKN de volgende beroepsfouten begaan. In de eerste plaats heeft [gedaagde A] de vorderingen jegens Hotel Banks met betrekking tot de werkzaamheden van VKN met een beloop van € 36.978,76 niet gestuit, waardoor deze vorderingen zijn verjaard. De ten gevolge van deze beroepsfout door VKN geleden schade is gelijk aan het bedrag van deze vorderingen, te vermeerderen met de contractuele rente.

In de tweede plaats heeft [gedaagde A] onnodige en veel te hoge nevenvorderingen voor de advocaatkosten en de kosten [X] met een beloop van € 107.280,97 ingesteld die nooit voor toewijzing in aanmerking zouden zijn gekomen, ook als de hoofdvorderingen niet zouden zijn verjaard. De ten gevolge van deze beroepsfout door VKN geleden schade bestaat uit onnodige hoge proceskosten: te hoge griffierechten en vergoedingen van advocaatkosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

In de derde plaats heeft [gedaagde A] excessief aan VKN gedeclareerd, omdat hij had kunnen weten dat de vordering van Hotel Banks jegens VKN was verjaard. Bovendien heeft [gedaagde A] VKN gezegd dat zijn kosten maximaal € 20.000 zouden bedragen. Daarnaast heeft [gedaagde A] zich onnodig in de Belgische procedure gemengd door zich intensief te bemoeien met het onderzoek van Germijns. [gedaagde A] had kunnen volstaan met het dagvaarden van Hotel Banks nu (slechts) sprake was van een incassoprocedure. De ten gevolge van deze beroepsfouten door VKN geleden schade bestaat uit de door [gedaagde A c.s.] aan VKN gedeclareerde en door VKN betaalde bedragen van € 65.932.

De beroepsfouten leveren een toerekenbare tekortkoming in de nakoming en een onrechtmatige daad door [BV I] op. [gedaagde A] is naast [BV I] , hoofdelijk aansprakelijk, omdat VKN de opdracht aan [BV I] heeft verstrekt met het oog op [gedaagde A] . VKN begroot haar schade op € 187.760,32 + p.m., gespecificeerd als volgt:

- onbetaald gelaten facturen Hotel Banks: € 36.768,75

- contractuele rente van 1% per maand over € 36.768,75 van
1 januari 2007 tot en met 30 november 2017: € 52.012,81 + p.m.

- proceskostenveroordeling eerste aanleg: € 6.671

- proceskostenveroordeling hoger beroep: € 6.684

- griffierecht VKN eerste aanleg: € 3.829

- griffierecht VKN hoger beroep: € 5.213

- advocaatkosten hoger beroep: € 6.500

- betaalde facturen [BV I] : € 65.932

- buitengerechtelijke incassokosten: € 2.149,15

- wettelijke rente: € p.m.

==========

totaal: € 187.760,32 + p.m.

3.3.

[gedaagde A c.s.] voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In deze zaak staat centraal of [gedaagde A] als advocaat van VKN de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot mocht worden verwacht. Als die vraag ontkennend wordt beantwoord, is [gedaagde A] zelf op grond van onrechtmatige daad en zijn praktijkvennootschap [BV I] op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming schadeplichtig jegens VKN.

Vorderingen van VKN laten verjaren?

4.2.

Met betrekking tot het verwijt dat [gedaagde A] de vorderingen van VKN op Hotel Banks tot betaling van de facturen van VKN met betrekking tot haar werkzaamheden aan het hotel heeft laten verjaren, welke vorderingen volgens [gedaagde A] niet zijn verjaard, wordt het volgende overwogen.

4.3.

In beginsel dient de rechtbank zelfstandig, onafhankelijk van de hoofdprocedure, te beslissen of de vorderingen van VKN zijn verjaard. De reden hiervan is dat het arrest van het hof slechts gezag van gewijsde heeft tussen VKN en Hotel Banks, zodat tussen VKN en [gedaagde A] niet als vaststaand feit kan worden aangenomen dat verjaring heeft plaatsgevonden. In deze zaak kan de rechtbank echter het midden laten of de vorderingen zijn verjaard, gelet op het volgende.

4.4.

Het behoort tot de taken van een advocaat om ervoor te waken dat een vordering van de cliënt niet verjaart. [gedaagde A c.s.] heeft dat ook niet weersproken. In dit geval had [gedaagde A] een geschil over de verjaring kunnen voorkomen door in de periode van vijf jaar na de datum van opeisbaarheid van de respectieve facturen van VKN (artikel 3:307 BW) Hotel Banks of haar advocaat per brief uitdrukkelijk mee te delen dat het recht op betaling van de facturen van VKN werd voorbehouden (artikel 3:317 BW).

4.5.

In dit geval heeft [gedaagde A] het aan VKN overgelaten om de aangetekende sommatiebrief van 7 februari 2008 aan Hotel Banks te sturen, zonder dat hij - zo is de lezing van [gedaagde A c.s.] - over een ontvangstbewijs daarvan beschikte, terwijl [gedaagde A] zich in de hiervoor bedoelde periode heeft beperkt tot brieven en e-mails gericht aan Germijns in het kader van het deskundigenonderzoek, waarvan hij een kopie heeft verzonden aan Hotel Banks en/of haar advocaat. Met deze wijze van handelen heeft [gedaagde A] het risico genomen dat de ontvangst van de sommatiebrief van VKN door Hotel Banks met succes zou worden betwist en dat de correspondentie gericht aan Germijns niet als stuitingshandeling zou worden aangemerkt, welk risico zich met het oordeel van het hof heeft verwezenlijkt. [gedaagde A] had dit voorzienbare en vermijdbare risico kunnen en moeten voorkomen door tijdig een stuitingsbrief te verzenden aan Hotel Banks en/of haar advocaat die aan de eisen voldeed. Dat hij dit heeft nagelaten, valt [gedaagde A] als beroepsfout aan te rekenen. Hiermee is de aansprakelijkheid van [gedaagde A c.s.] jegens VKN gegeven.

Schade

4.6.

Om te bepalen of en, zo ja, welke schade VKN als gevolg van deze beroepsfout heeft geleden, moet een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke situatie waarin de vorderingen van VKN met betrekking tot haar facturen zijn verjaard en de hypothetische situatie waarin VKN zou hebben verkeerd indien de beroepsfout niet zou zijn gemaakt. Dit betekent dat moet worden beoordeeld hoe - naar de toenmalige stand van de rechtsontwikkeling - inhoudelijk op de vorderingen van VKN had behoren te worden beslist, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die VKN zou hebben gehad als haar vorderingen niet zouden zijn verjaard (vgl. Hoge Raad 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:981). Met VKN is de rechtbank van oordeel dat hierbij moet worden uitgegaan van het debat dat in de hoofdprocedure is gevoerd en dat hierbij dus niet wordt betrokken wat Hotel Banks eventueel nog meer ter afwijzing van de vorderingen van VKN zou hebben kunnen aanvoeren. Verder neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat in de hypothetische situatie geen hoger beroep zou zijn ingesteld
.De rechtbank komt tot dat uitgangspunt vanwege de – voor partijen als de onderhavige – relatief geringe omvang van de gevorderde hoofdsom in relatie tot de met een hoger beroep gemoeide proceskosten en de (hieronder nader te bespreken) geringe kans van slagen van de nevenvorderingen.

4.7.

In de hoofdprocedure is de rechtbank niet toegekomen aan de beoordeling van de volgende verweren van Hotel Banks:

i) VKN erkent het aangenomen werk voor voltooiing te hebben stilgelegd en heeft het dus niet opgeleverd. Daarmee staat vast dat het werk niet volledig is uitgevoerd en VKN geen aanspraak heeft op betaling van de volledige aanneemsom;

ii) VKN heeft, zo blijkt uit het rapport van Germijns, de gebreken aan haar werk niet hersteld, waardoor Hotel Banks ruim € 158.000 aan schade heeft geleden. De vordering tot schadevergoeding van Hotel Banks komt - ook als deze vordering van Hotel Banks op VKN zou zijn verjaard - voor verrekening in aanmerking;

iii) de vordering met betrekking tot de meerwerkfactuur 06.1697 ten bedrage van
€ 11.715,50 is ongegrond omdat geen meerwerk is opgedragen. Er is verder geen sprake van meerwerk maar herstelwerk of eigen contractueel werk.

4.8.

In de hoofdprocedure heeft VKN in de dagvaarding geanticipeerd op verweer i), waarbij VKN zich op het standpunt heeft gesteld dat haar werkzaamheden nagenoeg waren voltooid en dat het niet voltooid zijn van enkele badkamers het gevolg is van debiteursverzuim, omdat VKN de werkzaamheden mocht stilleggen wegens het onbetaald blijven van de factuur van 13 september 2006 (nr. 48 dagvaarding). Dit betoog van VKN heeft Hotel Banks niet (gemotiveerd) weersproken. Dit leidt ertoe dat moet worden aangenomen dat in de hypothetische situatie verweer i) zou zijn verworpen.

4.9.

Met betrekking tot verweer ii) was in de hoofdprocedure niet in geschil dat de vordering van Hotel Banks op VKN was verjaard, maar dat deze verjaring gelet op artikel 6:131 BW in beginsel niet in de weg stond aan haar beroep op verrekening.

4.10.

VKN heeft in de hoofdprocedure onder verwijzing naar artikel 6:136 BW aangevoerd dat in dit geval aan Hotel Banks geen beroep op verrekening toekwam, omdat de vordering van Hotel Banks niet eenvoudig is vast te stellen. VKN heeft in dat verband aangevoerd dat het rapport van Germijns, waarop de vordering van Hotel Banks volledig was gebaseerd, in de rechtsverhouding tussen haar en Hotel Banks niet beslissend is, omdat het rapport is opgemaakt in de Belgische procedure waarbij VKN geen procespartij was en omdat het rapport niet voldoet aan de naar Nederlands recht daaraan te stellen eisen (nrs. 5, 10 en 12 dagvaarding).

4.11.

Naar aanleiding van dit betoog heeft Hotel Banks zich op het standpunt gesteld dat VKN desondanks inhoudelijk verweer heeft gevoerd ten tijde van het deskundigenonderzoek, dat VKN de deskundigheid van Germijns niet heeft bestreden en dat VKN de juistheid van zijn bevindingen niet met een rapport van een andere deskundige heeft bestreden.

4.12.

Ingevolge artikel 6:136 BW kan de rechtbank een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van een verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. De vorderingen van VKN met betrekking tot de in de aannemingsovereenkomst opgedragen werkzaamheden waren, als het beroep op verrekening faalde, voor toewijzing vatbaar, nu Hotel Banks deze vorderingen op zichzelf niet heeft betwist. Dit betekent dat relevant is of in de hoofdprocedure op eenvoudige wijze de gegrondheid van de tegenvordering tot schadevergoeding van Hotel Banks kon worden vastgesteld.

4.13.

Vaststaat dat Germijns in de Belgische procedure zonder toepassing van hoor en wederhoor is benoemd en dat VKN in die procedure geen procespartij was. Dit deed afbreuk aan de waarde van het rapport in de hoofdprocedure. Daarbij komt dat VKN in de dagvaarding uitvoerig de bevindingen van Germijns met betrekking tot de werkzaamheden van VKN heeft bestreden. Dit een en ander brengt de rechtbank tot de aanname dat in de hypothetische situatie in de hoofdprocedure zou zijn geoordeeld dat de gegrondheid van de tegenvordering tot schadevergoeding niet eenvoudig kon worden vastgesteld, zodat verweer ii) zou zijn verworpen en de vorderingen van VKN met betrekking tot de werkzaamheden onder de aannemingsovereenkomst met een beloop van (€ 36.768,75 -/- € 17.715,55 =)

€ 25.053,25 zouden zijn toegewezen. Aangezien in de feitelijke situatie de vorderingen zijn afgewezen bedraagt de schade van VKN op dit punt dus € 25.053,25.

Meerwerk

4.14.

Met betrekking tot de vordering van VKN voor meerwerk (€ 17.715,55) wordt het volgende overwogen.

4.15.

In de hoofdprocedure heeft VKN geen documenten overgelegd waaruit een opdracht van Hotel Banks tot het door VKN bedoelde meerwerk blijkt. Wel heeft VKN op dit punt tijdens de comparitie verzocht om een e-mail van 6 november 2006 over te mogen leggen en heeft VKN getuigenbewijs aangeboden. In de onderhavige procedure heeft VKN zich op het standpunt gesteld dat de opdracht tot meerwerk voor een gedeelte (tot € 6.750) blijkt uit de door haar overgelegde e-mails (productie 22) en daarnaast heeft VKN nader bewijs aangeboden.

4.16.

De rechtbank gaat ervan uit dat VKN in de hypothetische situatie zou zijn toegestaan de e-mails als bedoeld in productie 22 over te leggen. Uit de onder 2.6 en 2.7 weergegeven passages van deze e-mails (van 31 oktober en 6 november 2006), in onderlinge samenhang gelezen, blijkt voldoende dat een opdracht tot meerwerk voor een aantal badkamers is verstrekt met een prijs van € 175 per badkamer. Het moet ervoor worden gehouden dat dit meerwerk ziet op een totaalbedrag van € 2.100, nu bij de omschrijving van de factuur 06.1697 van 11 januari 2007 (zie r.o. 2.18) is vermeld: “
Meerwerk herstel 12 badkamervloeren à €. 175,00 € 2.100,00”. Hotel Banks heeft in de hoofdprocedure en [gedaagde A] heeft in de onderhavige procedure niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat dit meerwerk is uitgevoerd.

4.17.

Voor zover VKN heeft gesteld dat voor meer dan € 2.100 aan meerwerk is opgedragen heeft zij die stelling (zowel in de hoofdprocedure als in de onderhavige procedure) onvoldoende feitelijk toegelicht, zodat de rechtbank aanneemt dat VKN in de hypothetische situatie niet tot nader bewijs zou zijn toegelaten en de rechtbank overigens ook thans geen aanleiding ziet VKN tot dit bewijs toe te laten.

4.18.

Uit het voorgaande volgt dat in de hypothetische situatie de vordering van VKN met betrekking tot meerwerk zou zijn toegewezen tot een bedrag van € 2.100. Voor dit bedrag dient [gedaagde A c.s.] dus jegens VKN op te komen.

Contractuele rente

4.19.

Met betrekking tot de door VKN in de hoofdprocedure gevorderde contractuele rente wordt het volgende overwogen. De rechtbank gaat ervan uit dat in de hypothetische situatie evenals in de feitelijke situatie, eindvonnis zou zijn gewezen op 16 september 2015. Nu Hotel Banks geen separaat verweer heeft gevoerd tegen de door VKN gevorderde samengestelde contractuele rente, gaat de rechtbank ervan uit dat in de hypothetische situatie de samengestelde contractuele rente over de factuurbedragen vanaf de datum van opeisbaarheid zou zijn toegewezen.

4.20.

Volgens [gedaagde A c.s.] dient tot uitgangpunt te worden genomen dat VKN de vordering op enig moment zou hebben geïnd en dat dit meebrengt dat [gedaagde A c.s.] vanaf de hypothetische datum van inning geen contractuele rente meer verschuldigd is aan VKN. De rechtbank overweegt dat VKN in de feitelijke situatie haar facturen niet heeft kunnen innen als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde A] , waardoor VKN nooit rente over de factuurbedragen heeft ontvangen. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde A c.s.] de samengestelde contractuele rente (volgens artikel 16 van de algemene voorwaarden: 1% per maand) over de factuurbedragen tot 16 september 2015 verschuldigd is en de wettelijke rente over het verschuldigde bedrag (factuurbedragen + contractuele rente) vanaf 16 september 2015 tot de dag van algehele voldoening. Het toe te wijzen bedrag inclusief contractuele rente bedraagt € 72.225,74, berekend als volgt:

factuur

bedrag

te betalen uiterlijk

contractuele rente

totaal

6.1164

€ 16.702,00

27 september 2006

€ 29.478,00

€ 46.180,00

6.1697

€ 8.351,25

25 januari 2007

€ 13.923,68

€ 22.274,93

6.1697

€ 2.100,00

25 januari 2007

€ 1.670,81

€ 3.770,81

totaal

€ 27.153,25

€ 45.072,49

€ 72.225,74

Te hoge nevenvorderingen ingesteld jegens Hotel Banks?

4.21.

Aan de orde is vervolgens het verwijt dat [gedaagde A] in de hoofdprocedure te hoge kansloze nevenvorderingen met een beloop van € 107.280,97 heeft ingesteld, waardoor de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en hoger beroep hoger is uitgevallen dan het geval zou zijn geweest, als de nevenvorderingen achterwege zouden zijn gebleven.

4.22.

[gedaagde A c.s.] heeft daartegen, samengevat, het volgende aangevoerd. Weliswaar kan worden toegegeven dat de vorderingen aan de hoge kant zijn, maar het was de uitdrukkelijke wens van VKN dat alle kosten die zij had gemaakt op Hotel Banks zouden worden verhaald. De vorderingen zijn ook onderbouwd, onder meer door verwijzing naar de algemene voorwaarden van VKN. In het kader van de vordering van advocaatkosten is met [X] besproken dat [gedaagde A] een recent arrest had gezien van het hof Amsterdam waarin een dergelijke vordering integraal was toegewezen. Een van de meewijzende raadsheren zat inmiddels in de Hoge Raad. Mede gelet hierop achtte [gedaagde A] de nevenvorderingen niet heel kansrijk, maar ook niet kansloos. Bovendien kon de stelling worden ingenomen dat er sprake was van onrechtmatig procederen door Hotel Banks, nu zij VKN in België in rechte had betrokken, terwijl volgens de overeenkomst van aanneming uitsluitend de Nederlandse rechter bevoegd was.

4.23.

VKN heeft betwist dat [gedaagde A] met haar heeft besproken dat en waarom de nevenvorderingen volgens [gedaagde A] niet heel kansrijk, maar ook niet kansloos waren. VKN heeft verder gesteld dat [gedaagde A] haar niet heeft gewezen op het risico dat de griffierechten hoger zouden uitvallen, evenals een eventuele proceskostenveroordeling, als gevolg van deze nevenvorderingen. VKN stelt zich op het standpunt dat, als haar zou zijn gezegd dat deze vorderingen niet kansrijk waren, zij die niet zou hebben ingesteld, zeker gelet op voornoemd risico.

4.24.

De rechtbank stelt vast dat artikel 16 lid 2 van de algemene voorwaarden van VKN de te verhalen incassokosten beperkt tot 15% van de hoofdsom. Daarnaast ziet dit artikel op de gerechtelijke kosten, terwijl de door VKN gevorderde nevenvorderingen betrekking hebben op buitengerechtelijke kosten. De algemene voorwaarden van VKN boden dus geen grondslag voor de nevenvorderingen. Daarnaast is van belang dat op grond van artikel 6:96 lid 2 BW de strenge dubbele redelijkheidstoets geldt: zowel het maken van de kosten als de omvang daarvan dient redelijk te zijn. Daarover heeft VKN in de hoofdprocedure niets gesteld. Gelet op dit een en ander moeten de nevenvorderingen als vrijwel kansloos worden aangemerkt.

4.25.

De rechtbank kan in het midden laten of [gedaagde A] hetgeen onder r.o. 4.22 is weergegeven met VKN heeft besproken, gelet op het volgende. Vaststaat dat [gedaagde A] in zijn gesprekken met [X] niet over de tarieven van de griffierechten heeft gesproken, zodat VKN niet is geïnformeerd dat het griffierecht zonder de nevenvorderingen lager zou zijn dan indien de nevenvorderingen wel zouden worden ingesteld. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde A] wel over de mogelijke consequenties van het al of niet instellen van de nevenvorderingen voor het forfaitair salaris van de advocaat bij een proceskostenveroordeling heeft gesproken. Naar het oordeel van de rechtbank had [gedaagde A] beide aspecten wel aan VKN moeten voorhouden, temeer daar de nevenvorderingen als vrijwel kansloos moeten worden aangemerkt. Dit nalaten kan [gedaagde A] als een beroepsfout worden toegerekend, waarmee de aansprakelijkheid van [gedaagde A c.s.] is gegeven.

4.26.

De rechtbank gaat ervan uit dat, als [gedaagde A] VKN wel zou hebben geïnformeerd, VKN van de nevenvorderingen zou hebben afgezien, gelet op eerdergenoemd risico van de hogere griffierechten en proceskostenveroordeling. In de hypothetische situatie zou gelet op de vorderingen met betrekking tot de facturen van € 36.768,75 in eerste aanleg een griffierecht zijn geheven van € 1.892 (tarieven 2014), terwijl in de feitelijke situatie VKN
€ 3.829 aan griffierecht heeft moeten voldoen. Het verschil bedraagt € 1.937. Verder zou in de hypothetische situatie het forfaitair salaris van de advocaat zijn begroot op € 1.788, terwijl in de feitelijke situatie het salaris is begroot op € 2.842. Het verschil bedraagt

€ 1.054. In de hypothetische situatie zou geen hoger beroep zijn ingesteld (zie r.o. 4.6). De door [gedaagde A c.s.] te vergoeden schade bedraagt dus (€ 1.937 + € 1.054 =) € 2.991.

Vergoeding van proceskosten?

4.27.

Met betrekking tot het door VKN in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht (€ 3.829 resp. € 5.213), de proceskosten waarin VKN en in eerste aanleg en in hoger beroep is veroordeeld (€ 6.671 resp. € 6.684) en de advocaatkosten in hoger beroep (mr. Renzen, € 6.500) wordt het volgende overwogen.

4.28.

In de hypothetische situatie zouden de vorderingen van VKN met betrekking tot haar facturen van € 36.768 in eerste aanleg zijn toegewezen tot een bedrag van (€ 25.053,25 + € 2.100 =) € 27.153,25. Dit zou ertoe hebben geleid dat een proceskostenveroordeling ten gunste van VKN zou zijn uitgesproken, terwijl VKN in de feitelijke situatie in de proceskosten is veroordeeld. De door [gedaagde A c.s.] op dit punt te vergoeden schade is dus
(€ 3.829 + € 6.671 =) € 10.500, met dien verstande dat daarop in mindering komt het onder 4.26 bedoelde bedrag van € 2.991, nu dat is begrepen in de door VKN gemaakte proceskosten. Er resteert een toe te wijzen bedrag van € 7.509.

4.29.

Nu in de hypothetische situatie geen hoger beroep zou zijn ingesteld, terwijl VKN in de feitelijke situatie ook in hoger beroep in het ongelijk is gesteld, dient [gedaagde A c.s.] de door VKN gemaakte proceskosten in hoger beroep te vergoeden, namelijk (€ 6.684 +

€ 6.500 =) € 13.184.

Heeft [gedaagde A] / [BV I] excessief gedeclareerd?

4.30.

Tenslotte is nog aan de orde het verwijt van VKN dat [gedaagde A] excessief aan VKN (€ 65.932) heeft gedeclareerd.

4.31.

[gedaagde A c.s.] voert daartegen, samengevat, het volgende aan. Er is nooit aan VKN (toe)gezegd dat de advocaatkosten maximaal € 20.000 zouden bedragen. Er was ook geen sprake van een eenvoudige incassoprocedure van VKN jegens Hotel Banks, omdat het onderzoek van Germijns al was gestart, waardoor VKN het risico liep dat zij door Hotel Banks zou worden aangesproken. VKN heeft zich ook nimmer beklaagd over de hoogte van de facturen van [gedaagde A] , die grotendeels betrekking hebben op commentaar op het onderzoek van Germijns. Ten slotte voert [gedaagde A c.s.] aan dat VKN hoe dan ook advocaatkosten zou hebben gemaakt om haar vorderingen aan de rechter voor te leggen.

4.32.

De rechtbank overweegt het volgende. VKN heeft tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagde A c.s.] haar stelling dat partijen een maximum van
€ 20.000 zijn overeengekomen voor de door [gedaagde A] te maken kosten onvoldoende concreet onderbouwd, zodat deze stelling niet is komen vast te staan. Met [gedaagde A c.s.] is de rechtbank van oordeel dat er ultimo 2007 geen sprake was van een eenvoudige incassoprocedure jegens Hotel Banks, nu VKN het risico liep door Hotel Banks voor bouwgebreken te worden aangesproken en het onderzoek van Germijns naar onder meer deze gebreken reeds was gestart. [gedaagde A] heeft dan ook geen beroepsfout gemaakt door Hotel Banks niet te dagvaarden maar de belangen van VKN te behartigen in het kader van het onderzoek, welk onderzoek ook voorwerp was van de op 21 december 2007 tussen VKN en [gedaagde A] gehouden bespreking.

4.33.

Zoals VKN onweersproken heeft aangevoerd, had [gedaagde A] bij zijn werkzaamheden voor VKN moeten betrekken dat de vordering van Hotel Banks ultimo 2008 was verjaard. Die verjaring was immers een zeer relevant aspect voor de positie van VKN jegens Hotel Banks. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde A] VKN daarover heeft ingelicht, zodat VKN niet heeft kunnen afwegen of zij eerst de resultaten van het deskundigenonderzoek wilde afwachten of dat zij destijds al tot dagvaarding van Hotel Banks wilde overgaan. In de stellingen van VKN ligt besloten dat zij, als zij zou zijn ingelicht over de verjaring van de vordering van Hotel Banks, zij tot dagvaarding zou hebben besloten. Die stelling heeft [gedaagde A c.s.] niet betwist.

4.34.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van VKN waarvoor [gedaagde A c.s.] dient op te komen bestaat uit de gedeclareerde bedragen welke zien op de werkzaamheden van [gedaagde A] in de periode van 1 januari 2009 totdat de dagvaarding in de hoofdprocedure van 17 juli 2014 is opgesteld. Deze periode ziet, zo blijkt uit de door VKN overgelegde facturen en de daarbij behorende specificaties (productie 26 van productie 6 van VKN) op de volgende facturen, met een beloop van € 34.799,43:

factuurnummer bedrag

20090358 € 853,14

20090394 € 426,56

20090465 € 5.164,25

20100350 € 113,75

20110213 € 58,19

20120225 € 407,32

20120286 € 465,50

20120308 € 58,19

20120335 € 8.134,60

20120363 € 250,22

20130010 € 58,19

20130161 € 2.862,84

20130265 € 4.276,79

20130273 € 2.502,06

20130304 € 2.152,95

20140007 € 5.295,06

20140037 € 1.194,82

20140064 € 227,49

20140087
€ 297,51

totaal: € 34.799,43

4.35.

Resteert ter beoordeling de vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten. VKN heeft op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan, omdat zij niet heeft toegelicht waaruit de buitengerechtelijke werkzaamheden hebben bestaan, zodat niet kan worden beoordeeld of deze werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en of de kosten redelijk zijn. Reeds hierom wordt de vordering afgewezen.

Beroep op eigen schuld / niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht

4.36.

[gedaagde A c.s.] heeft zich beroepen op eigen schuld van VKN, althans het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht (artikel 6:101 BW). [gedaagde A c.s.] voert hiertoe het volgende aan. VKN heeft nagelaten om het hof te wijzen op de relevante jurisprudentie met betrekking tot verjaring (i). Daarnaast had VKN in de hoofdprocedure beroep in cassatie behoren in te stellen (ii), omdat het hof de regels van het verjaringsrecht te beperkt en te strikt heeft toegepast en zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Het hof heeft steeds de verschillende berichten separaat op hun inhoud beoordeeld, terwijl die correspondentie in onderling verband en samenhang moet worden beoordeeld, waarbij het hof ook de gesprekken tussen [X] en mr. Nackaerts had dienen te betrekken. Daarnaast heeft het hof een onjuiste maatstaf gehanteerd door van belang te achten dat de brieven en e-mails van [gedaagde A] niet waren gericht aan de (advocaat van de) schuldenaar, aldus nog steeds [gedaagde A c.s.]

4.37.

Betoog (i) stuit reeds af op het uitgangspunt dat het hof wordt geacht het recht te kennen. Betoog (ii) noopt de rechtbank tot een inschatting van de kans van slagen van een beroep in cassatie. De toetsing door de Hoge Raad is beperkt tot de vraag of de lagere rechter het recht juist heeft toegepast en of zijn beslissing voldoende is gemotiveerd. Hierbij kan de motivering van een oordeel slechts tot vernietiging in cassatie leiden als deze motivering het oordeel niet kan dragen of als een onbegrijpelijke motivering moet worden aangemerkt.

4.38.

Het hof heeft naar het oordeel van de rechtbank in r.o. 9 van het arrest de juiste uitgangspunten gehanteerd ten aanzien van de vraag op welke wijze stuiting van de verjaring van vorderingen van VKN kon plaatsvinden en of de mededelingen van VKN en [gedaagde A] moeten worden aangemerkt als stuitingshandelingen in de zin van artikel 3:317 BW. De omstandigheid dat de brieven en e-mails niet waren gericht aan de (advocaat van) Hotel Banks is door het hof meegewogen als een van de overige omstandigheden van het geval als bedoeld in r.o. 9. Daarnaast is feitelijk onjuist dat het hof de correspondentie niet in onderling verband en samenhang heeft beoordeeld; het tegendeel volgt uit r.o. 18 van het arrest. De klacht dat het hof gesprekken tussen [X] en mr. Nackaerts niet heeft meegewogen acht de rechtbank evenmin relevant nu niet gesteld of gebleken is dat VKN zich heeft beroepen op concrete gesprekken tussen [X] en mr. Nackaerts. Dit een en ander rechtvaardigt de conclusie dat de kans van slagen in cassatie als nihil moet worden aangemerkt. Het beroep op eigen schuld/schadebeperkingsplicht wordt dan ook afgewezen.

Slotsom

4.39.

Recapitulerend worden de volgende bedragen toegewezen: € 72.225,74 + € 2.991 +
+ € 7.509 + € 13.184 + € 34.799,43 = € 130.709,17, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 72.225,74 vanaf 16 september 2015 tot de dag van algehele voldoening.

4.40.

Aangezien [gedaagde A] en [BV I] voor dezelfde schade aansprakelijk zijn, zijn zij hoofdelijk verbonden.

4.41.

[gedaagde A c.s.] wordt als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van VKN op € 7.447,36, namelijk € 3.946 aan griffierecht, € 87,36 aan deurwaarderskosten en € 3.414 aan salaris advocaat (twee punten à € 1.707, volgens tarief V). De rechtbank zal de nakosten begroten overeenkomstig het daarop toepasselijke liquidatietarief.

4.42.

De vordering met betrekking tot proces- en nakosten valt niet onder het bereik van artikel 6:119a BW. Daarom zal de lagere wettelijke rente worden toegewezen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde A] en [BV I] hoofdelijk tot betaling aan VKN van

€ 130.709,17, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 72.225,74 vanaf 16 september 2015 tot de dag van algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt [gedaagde A] en [BV I] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van VKN begroot op € 7.447,36 aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 246 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82 in geval van betekening, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proces- en nakosten kosten vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis indien [gedaagde A c.s.] deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis heeft voldaan;

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2019.^[1]