ECLI:NL:RBDHA:2019:1924

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Vonnis van 27 februari 2019

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/547363 / HA ZA 18-144

van

[eiseres] ,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] , België,

advocaat: mr. S.W. van Zijll, te Rotterdam,

eiseres,

tegen

1.EOX INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Den Haag,

2. [N.V. I] ,

gevestigd te [land] ,

3. [CCL] ,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

4. [gedaagde 4] ,

wonende te [plaats 1] ,

5. [gedaagde 5] ,

wonende te [plaats 1] ,

6. [gedaagde 6] ,

wonende te [plaats 2] ,

7. [gedaagde 7] ,

zonder vaste woon/ of verblijfplaats,

gedaagden,

advocaat: mr. S.A.P. van den Berg,

Eiseres wordt hierna ATSSE genoemd, gedaagden 1. t/m 7. tezamen eOx cs en ieder voor zich eOx International, [N.V. I] , CCL, [gedaagde 4] , [gedaagde 5] , [gedaagde 6] en [gedaagde 7] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:

de dagvaarding van 31 oktober 2017 met producties;
de rolbeslissing d.d. 14 februari 2017;
de akte aanvulling dagvaarding;
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis waarbij een comparitie van partijen is bevolen,
het proces-verbaal van comparitie van 1 november 2018 en de daarin genoemde stukken;
het proces-verbaal van de voortzetting van de comparitie van 19 december 2018.

1.2.

Het proces-verbaal van comparitie is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om opmerkingen te maken over het proces-verbaal.

1.3.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

ATSSE heeft mengverhoudingen ontwikkeld voor een chloordioxide (CLO2) dat in water wordt gegenereerd door een reactie van twee stabiele vloeistoffen. ATSSE heeft deze mengverhoudingen gebruikt voor de door haar ontwikkelde chloordioxideproducten DIOXID S 0.45% en DIOXID SP 0.75%. De mengverhouding voor DIOXID SP 0.75% is een doorontwikkelde en verbeterde versie van de mengverhouding voor DIOXID S 0.45%. Deze mengverhoudingen worden hierna tezamen ook aangeduid als ‘de ATSSE-mengverhoudingen’.

2.2.

ATSSE heeft 2 september 2008 DIOXID S 0.45% aangemeld bij het Bundesanstalt fur Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (BAUA) en op 12 mei 2009 DIOXID SP 0.75%.

2.3.

eOx International drijft een groothandel in chemische grondstoffen en chemicaliën voor industriële toepassing. Zij produceert deze stoffen ook. eOx International produceert onder meer het product eOxide LQ (0,75%), een chloordioxideproduct op basis van een mengverhouding gebaseerd op een tweecomponentensysteem.

2.4.

CCL houdt de aandelen in eOx International en in eOx Productie B.V. (hierna: eOx Productie).

2.5.

De aandelen in CCL worden gehouden door [gedaagde 4] , de zoon van [gedaagde 5] . [N.V. I] is enig bestuurder van CCL.

2.6.

[gedaagde 6] enig (indirect) aandeelhouder en bestuurder van [N.V. I] .

2.7.

[gedaagde 7] heeft werkzaamheden verricht voor eOx Productie en eOx International.

2.8.

Op 14 maart 2007 heeft CCL een
Cooperation and disclosure agreement chlorine dioxidevoor onbepaalde tijd gesloten met [X] (hierna: [X] ), waarin – voor zover hier van belang – staat:

“Mr. [X] developed and owns a formula based on a two component system (two powders or two liquids or a liquid and a powder) to generate a chlorine dioxide (ClO2) molecule with a concentration of maximum 85%. Mr. [X] confirms that according to his knowledge this formula is not an infringement to an existing patent to generate a chlorine dioxide product.

Mr. [X] agrees to disclose this formula to (CCL) on March 14th in the year 2007 and gives (CCL) the right to commercialize this formula worldwide by direct and indirect sales and licensed manufacturing partners. Mr. [X] agrees that (CCL) discloses this formula, if needed, to licensed manufacturing partners appointed by (CCL).”

2.9.

Op 16 maart 2007 hebben CCL (aangeduid als A) en eOx International (aangeduid als B) een licentieovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, uit hoofde waarvan CCL aan eOx International het recht gaf om “
(product(en)) volgens de uitvinding te (doen) fabriceren en te verkopen”.De considerans vermeldt:

Dat A een product in licentie heeft van Mr. [X] (…) zijnde een product om chloor te maken (Clo2) op basis van een 2 componenten systeem waardoor Cl02 wordt gemaakt met een concentratie van maximaal 0,85%
Dat A wenst de uitontwikkeling, de productie, de marketing en de verkoop van de vinding onder te brengen bij B, die deze activiteiten op zich wenst te nemen onder de navolgende condities.”

2.10.

Op 1 december 2008 heeft ATSSE een overeenkomst met eOx Productie gesloten voor de duur van vijf jaar. eOx Productie verkreeg daarbij van ATSSE het recht om tegen betaling van commissie DIOXID S 0.45% in eigen naam te produceren en vermarkten in de landen van de Europese Unie. ATSSE heeft de mengverhouding voor DIOXID S 0.45% verstrekt aan eOx Productie. In de considerans van deze overeenkomst staat – voor zover hier van belang:

“ATSSE is eigenaar van een product voor de desinfectie van drinkwater. Dit product is een 0,45% CLO2 oplossing in water, 99,9% zuiver en geen chloriet genererend in de bereiding. Het product wordt gemaakt uit een innovatief twee- componentensysteem. ”

2.11.

Artikel 10 van deze overeenkomst (hierna ook de geheimhoudingsverplichting) luidt als volgt:

“
De informatie die ATSSE geeft aan eOx[eOx Productie, toevoeging rechtbank]
in verband met de samenstelling of fabricage van het product is in principe vertrouwelijk en geheim. eOx mag dusdanige informatie niet aan derden vrijgeven of gebruiken, enkel na uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming van ATSSE.

Het is uitdrukkelijk tussen partijen overeengekomen dat bij ieder inbreuk op deze geheimhoudingsverplichting, eOx aan ATSSE een schadevergoeding zal dienen te betalen van DIEHONDERD DUIZEND EURO (€ 300.000) onverminderd het recht van ATSSE de onmiddellijke ontbinding van de onderhavige overeenkomst in te roepen conform art. 5. (…)

Deze schadevergoeding is eveneens verschuldigd, indien na stopzetting van de overeenkomst, eOx voortgaat met de productie of verkoop van het betreffende product of aanverwante producten. (…)

De hiervoor bepaalde schadevergoeding is forfaitair, zodat ATSSE haar schade niet dient te bewijzen. Het is evenwel uitdrukkelijk overeengekomen dat, bovenop het forfait, ATSSE haar reële schade kan bewijzen ze integrale vergoeding van haar schade kan vorderen."

2.12.

ATSSE had voor andere landen (onder meer Israël, Thailand, India en Roemenië) vergelijkbare overeenkomsten gesloten met andere bedrijven. Voor Thailand had ATSSE zo’n overeenkomst gesloten met GreenTech Asia Co. Ltd (hierna: Greentech).

2.13.

Op 24 mei 2009 is de overeenkomst met eOx Productie uitgebreid naar DIOXID SP 0.75%. ATSSE heeft de ATSSE-mengverhouding voor DIOXID SP 0.75% verstrekt aan eOx Product, in een e-mailbericht van 25 mei 2009 met als onderwerp
“Formulatie DIOXID SP 0,75%”aan [gedaagde 5] :

“ [gedaagde 5] ,

Hierbij de nieuwe formulatie.

[formule I]

[formule I] .”

2.14.

Op 8 september 2009 heeft [A] (hierna: [A] ), de directeur van Greentech, een bespreking gehad bij [gedaagde 5] op diens kantoor te [plaats 1] .

2.15.

Op 22 oktober 2009 heeft eOx International onder meer de producten LQ 45 en LQ 75 aangemeld bij het BAUA, die deze producten heeft geregistreerd onder nummers N-38956 en N-38957.

2.16.

CCL heeft onder meer de producten Watertreatment LQ 45 en Watertreatment LQ 75 aangemeld bij het BAUA, die deze producten heeft geregistreerd onder nummers N-38885 en N-38887. Ook heeft CCL de producten ET LQ 45 en WT LQ 75 aangemeld bij het BAUA, die deze producten heeft geregistreerd onder nummers N-38953 en N-38954.

2.17.

ATSSE heeft eOx Productie op 26 oktober 2009 in gebreke gesteld wegens schending van de geheimhoudingsverplichting en heeft in verband daarmee aanspraak gemaakt op schadevergoeding.

2.18.

Op 16 november 2009 heeft ATSSE eOx Productie gesommeerd de productie van de DIOXID S 0.45% en DIOXID SP 0.75% te staken.

2.19.

Bij brief van 28 december 2009 heeft ATSSE de overeenkomst met eOx Productie met onmiddellijke ingang ontbonden. Voor zover van belang vermeldt deze brief:

“Cliënte beroept zich hierbij (weliswaar niet limitatief) op artikel 10 annex artikel 5 van de overeenkomst nu eOx door het meedelen van de samenstelling en de fabricage van Dioxid SP 0.75% aan de heer [A] , executive Director van Greentech Asia Co. Ltd. Op 08.09.09 tijdens het bedrijfsbezoek van voormelde in [plaats 1] . De conventioneel vastgelegde vergoeding voor deze inbreuk bedraagt € 300 000,00”

2.20.

Op 18 januari 2010 heeft ATSSE eOx Productie in gebreke gesteld vanwege verdere productie en vermarkting van DIOXID SP 0.75%. Daarbij heeft ATSSE aanspraak gemaakt op schadevergoeding.

2.21.

Bij dagvaarding van 13 april 2010 heeft ATSSE eOx Productie vanwege schendingen van de geheimhoudingsverplichting in rechte betrokken in België in een procedure die hierna ook wordt aangeduid als ‘de Belgische procedure’.

2.22.

In 2011 heeft een overdracht van activa en passiva van eOx Productie naar eOx International plaatsgehad (hierna: ‘de activa/passiva-overdracht’). Daarbij zijn alle activa en passiva van eOx Productie naar eOx International overgegaan met uitzondering van de vordering van ATSSE. De balans per 31 december 2011 van eOx Productie vermeldt voor zover hier van belang als activa:

2011 2010

Vaste activa

Materiele vaste activa -- € 25.094

Voorraden -- € 233.290

Vlottende activa

Vorderingen en overlopende activa € 69.744 € 251.926

Liquide middelen € 861 € 25.290

2.23.

Bij vonnis van 28 september 2011 heeft de rechtbank van koophandel in Brussel geoordeeld dat eOx Productie schadeplichtig is jegens ATSSE wegens twee schendingen van haar geheimhoudingsverplichting. Uitgaande van het door eOx Productie gevoerde betoog dat [A] gedurende een korte afwezigheid van [gedaagde 5] tijdens de onder 2.14 bedoelde bijeenkomst op 8 september 2009 de mengverhouding, die geschreven was op een papier dat lag op het bureau van [gedaagde 5] , wederrechtelijk heeft ontnomen, oordeelde dat een grove fout gemaakt was, bestaande uit:

“
professionele onkunde en laksheid om een formule waarvan verweerster zeer goed wist dat de mededeling ervan aan een derde belangrijke financiële gevolgen kon hebben, op een bureau te laten liggen tot ieders bereik.”

2.24.

Voorts nam de rechtbank als onbetwist aan dat eOx Productie na beëindiging van de overeenkomst per 1 februari 2010 is voortgegaan met het produceren en vermarkten van DIOXID SP 0.75%. De rechtbank oordeelde dat eOx Productie vanwege deze twee schendingen van de geheimhoudingsverplichting € 600.000, te vermeerderen met 8,5 % rente en kosten diende te voldoen aan ATSSE. De rechtbank achtte niet bewezen dat eOx Product heeft gepoogd het product DIOXID SP 0.75% te vermarkten in Azië, buiten het in de overeenkomst bepaalde territorium.

2.25.

Er is een verklaring van CCL aan de distributeurs en producenten van eOx International d.d. 10 oktober 2011, waarin zij worden geïnformeerd over de Belgische procedure. Daarin staat – voor zover hier van belang

´To avoid a misunderstanding in the market we want to inform you very clear that the product you are buying from EOX International BV has nothing to do with the formula related to the above mentioned court case.

All chemical products company EOX International BV are distributing in the market are the intellectual property of company [CCL]”

2.26.

Op 21 maart 2012 heeft de rechtbank in de Belgische procedure eindvonnis gewezen in eerste aanleg.

2.27.

Het door eOx Productie ingestelde hoger beroep is bij arrest van 17 september 2015 ongegrond verklaard. Het Hof van Beroep in Brussel onderschreef het onder 2.23 bedoelde oordeel van de rechtbank over de eerste schending van de geheimhoudingsverplichting en overwoog:

“
Zelfs wanneer wordt aangenomen dat er geen rechtstreekse mededeling gebeurde, dan nog moet worden vastgesteld dat EOX door haar achteloosheid hiertoe de omstandigheid creëerde.”

2.28.

Het Hof overwoog voorts dat in de stellingen van eOx Productie de erkenning besloten lag dat eOx International onder meer DIOXID S 0.45% en DIOXID SP 0.75% verkocht en:

“Zonder enig concreet tegenbewijs betwist EOX dat de producten Eoxide LQ 75 en Eoxide LQ 100 gebaseerd zijn op de contractueel beschermde formule van ATSSE. Het aan de contractrelatie met ATSSE voorafgaand gebruik van de term “Eoxide” overtuigt geenszins van het tegendeel.”

2.29.

Het hoger beroep van eOx Productie werd ongegrond verklaard, met veroordeling van eOx Productie in de kosten. eOx Productie heeft geen rechtsmiddel aangetekend tegen dit arrest.

2.30.

Het verslag van de op 8 oktober 2015 gehouden bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van eOx Productie vermeldt – voor zover hier van belang:

“De voorzitter stelt de aanvraag van het faillissement van de vennootschap aan de orde. De vennootschap welke sinds een flink aantal jaren geen activiteiten meer voert met uitzondering van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van haar moedermaatschappij (CCL) en van (eOx International) bij de Deutsche Bank, welke aansprakelijkheid voor de vennootschap sinds kort vervalt onder de conditie dat de vennootschap wordt geliquideerd, vereffent dan wel in faillissement treedt, hetgeen nu wordt voorgesteld. Belangrijkste reden is de uitspraak van het hoger beroep bij het Hof van Brussel d.d. 17 september 2015 waartegenover slechts cassatie mogelijk is inzake het vermeend misbruik van een formule die wereldwijd niet een eurocent winst heeft gebracht en die de vennootschap uitsluitend liquiditeit advocatenkosten en een enorme hoeveelheid ellende heeft opgeleverd. De vennootschap heeft op 2 september haar schulden aan haar aandeelhouder (CCL) en haar zustermaatschappij eOx International (€ 69.093 van (CCL) en € 365.860 van (eOx International) tegenover de vrijwaring van alle aansprakelijkheid ten opzichte van derden betreffende eventuele claims op (eOx Productie) geheel kwijtgescholden gekregen, welke winst geheel verrekenbaar is met de verliezen.

De hoogte van de claim vanuit België is nog niet bekend maar er staat slechts € 83 euro op de bank van de vennootschap. Verder zijn er geen vorderingen en/of schulden. Er is geen personeel in dienst Er zijn geen huurcontracten leaseverplichtingen of wat dies meer zij.

Op basis hiervan stelt de voorzitter voor het faillissement van de vennootschap nu zelf aan te vragen. Dit voorstel wordt met algemene stemmen aangenomen.”

2.31.

Op 27 oktober 2015 is eOx Productie op eigen aanvraag in staat van faillissement verklaard. ATSSE heeft bij de curator een vordering uit hoofde van de veroordeling in de Belgische procedure ingediend van € 904.937,91.

2.32.

Op 19 januari 2017 is het faillissement van eOx Productie opgeheven.

2.33.

Er is een
Statementvan CCL d.d. 2 juni 2017, gericht aan
to whom it concernswaarin staat – voor zover hier van belang:

“Hereby we confirm that company Hydro Bio located in: 19/66 moo 10, Paholyothin road – t. Klong nueng. A. Klong luang – 12120 Pathumthanu – Bangkok – Thailand, is our licensed manufacturer and distributor, in the ASEAN countries for our pure chlorine dioxide product.”

2.34.

Op 14 april 2018 heeft [gedaagde 5] aangifte gedaan van ontvreemding van de ATSSE-mengverhouding door [A] tijdens het onder 2.14 bedoelde bezoek op 8 september 2009.

3.Het geschil

3.1.

ATSSE vordert bij zoveel mogelijk uitvoerbaar verklaard vonnis

I. eOx cs hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 1.065.315,53, vermeerderd met 8,5% rente althans de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding,

II. eOx cs te gebieden om met onmiddellijk ingang het gebruik (productie en commercialisatie) van de formule van ATSSE te staken en gestaakt te houden en te verbieden te doen overkomen dat eOx, althans een of meer van hen, de ontwikkelaar(s) is/zijn,

III. voor recht te verklaren dat eOx cs aansprakelijk zijn voor vergoeding van schade nader op te maken bij staat, veroorzaakt door het voortzetten van de inbreuken – middels andere entiteit(en) – na de eerste veroordeling van eOx Productie in België op 21 maart 2012,

IV. eOx cs te gebieden om de door hen geregistreerde formule van ATSSE te (laten) verwijderen uit de BAUA, binnen zeven dagen na het wijzen van vonnis, althans binnen een in goede justitie vast te stellen termijn,

V. eOx cs te gebieden om inzage te geven in de verkoopcijfers met betrekking tot producten gemaakt op basis van de formule, binnen veertien dagen na het wijzen van vonnis, althans binnen een in goede justitie vast te stellen termijn,

VI. CCL en eOx International te gebieden aan alle klanten, althans afnemers, en distributeurs binnen veertien dagen na vonnis een rectificatiebrief te zenden waarin erkend wordt dat ATSSE de rechtmatige eigenaar is van de formule en dat CCL en eOx International ten onrechte beweerd hebben rechthebbende te zijn en onrechtmatig gehandeld hebben,

VII. te verklaren voor recht dat ten aanzien van de (ontwikkelde) formules, die afgeleid zijn van of doorontwikkeld zijn op grond van of (mede) dankzij de formule van ATSSE, eOx aansprakelijk zijn om te betalen aan ATSSE een proportionele vergoeding, nader op te maken bij staat,

VIII. eOx hoofdelijk te veroordelen, in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na vonnis en met wettelijke rente over de (na) kosten vanaf veertien dagen na vonnis,

waarbij de vorderingen onder II, IV, V en VI worden gevorderd op straffe van hoofdelijke verbeurte door eOx van een dwangsom van € 250.000 ineens en € 20.000 voor iedere dag/deel van een dag dat eOx cs in gebreke mochten blijven aan dit bevel te voldoen.

3.2.

eOx cs betwisten de vorderingen.

3.3.

Voor zover van belang wordt hierna ingegaan op de standpunten van partijen.

4.De beoordeling

4.1.

Tijdens deze procedure heeft ATSSE een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd, in het kader waarvan [gedaagde 4] , [gedaagde 5] , [gedaagde 6] en [A] als getuigen zijn gehoord. eOx cs hebben geen getuigen in contra-enquête laten horen in het voorlopig getuigenverhoor. Deze getuigenverklaringen, die zijn afgelegd tijdens verhoren waarbij ATSSE en eOx cs aanwezig of vertegenwoordigd waren, hebben in de zaken tegen eOx cs dezelfde bewijskracht als getuigenverklaring die op gewone wijze in deze procedure zouden zijn afgelegd (art 192 lid 1 Rv). Dit vonnis wordt niet gewezen door de rechter ten overstaan van die de getuigen zijn gehoord, maar door de rechter die de zaak heeft behandeld tijdens de comparitie van partijen.

Vordering I

4.2.

ATSSE vordert betaling van het bedrag waartoe eOx Productie is veroordeeld in de Belgische procedure. Deze vordering stoelt op de stelling dat eOx cs de activa/passiva-overdracht hebben georkestreerd teneinde verhaal door ATSSE van een eventuele veroordeling in de Belgische procedure onmogelijk te maken. Het gevorderde bedrag van

€ 1.065.315,53, bestaat uit de onder 2.31 bedoelde, bij de curator ingediende vordering uit hoofde van de veroordeling in de Belgische procedure (€ 904.937,91) en € 152.374,50 aan rente (8,5% over de hoofdsom vanaf 28 oktober 2015 tot 22 september 2017).

4.3.

eOx cs verweren zich in de eerste plaats met een beroep op verjaring. Dit verweer stuit af op het gegeven dat ATSSE onweersproken heeft toegelicht dat zij eerst in 2015, toen het oordeel in de Belgische procedure onherroepelijk was en eOx Productie failliet werd verklaard, op de hoogte is geraakt van de activa/passiva-overdracht. Zij kwam daarmee in 2015 op de hoogte van de nu gevorderde schade en de daarvoor aansprakelijke persoon/personen, die zij tijdig – binnen de verjaringstermijn van vijf jaar – in rechte heeft betrokken.

4.4.

[gedaagde 5] heeft als getuige verklaard dat de activa/passiva-overdracht plaatsvond voordat het onder 2.23 bedoelde vonnis werd gewezen in de Belgische procedure. Volgens de getuigenverklaring van [gedaagde 6] vond de activa/passiva-overdracht plaats op 30 juni 2011. ATSSE heeft dit niet weersproken, zodat de rechtbank dit als vaststaand aanneemt.

4.5.

Het verweer van eOx cs dat de vordering van ATSSE nog niet in de rechte was vastgesteld en werd betwist door eOx Productie ten tijde van de activa/passiva-overdracht, gaat eraan voorbij dat voor een onrechtmatig onttrekken aan verhaal niet vereist is dat de daardoor onverhaalbare vordering in rechte vaststaat op het moment van verhaalsfrustratie.

4.6.

Dat, zoals eOx cs opmerken, de curator niet op grond van artikel 42 Fw de vernietiging heeft ingeroepen van de activa/passiva-overdracht en evenmin het bestuur van eOx Productie aansprakelijk heeft gehouden voor het boedeltekort, kan hen evenmin baten. Dat de curator deze bevoegdheden niet heeft gebruikt, betekent niet dat er geen sprake kan zijn van de gestelde onrechtmatige verhaalsfrustratie.

4.7.

Over de activa/passiva-overdracht heeft [gedaagde 6] als getuige verklaard:

“Een deel van de onderneming is destijds in juni of juli via CCL B.V. verkocht aan eOx International vanwege de aanhoudend slechte resultaten van eOx Productie. Het andere deel is weer rechtstreeks door eOx International gekocht. De echtgenote van [gedaagde 5] had een vordering van 210.000 euro op eOx Productie en die vordering is ook overgenomen door CCL en die heeft het weer aan eOx International verkocht.

(…)

Mij wordt gevraagd welke vorderingen en schulden zijn overgedragen van eOx Productie naar eOx International. Geen enkele, want de vorderingen en schulden zijn overgedragen aan CCL. CCL heeft alle vorderingen overgenomen ter enige dekking van haar vorderingen op eOx Productie. CCL heeft vervolgens tegen boekwaarde of lagere marktwaarden zaken verkocht aan eOx International.”

4.8.

Gezien deze niet betwiste verklaring van [gedaagde 6] neemt de rechtbank als vaststaand aan dat de activa/passiva-overdracht in ieder geval deels via CCL is verlopen. ATSSE heeft niet weersproken dat de echtgenote van [gedaagde 5] een vordering op eOx Productie had. Ook dit neemt de rechtbank als vaststaand aan.

4.9.

Indien eOx International wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat activa/passiva-overdracht verhaal door ATSSE van een eventuele veroordeling tegen eOx Productie in de Belgische procedure zou frustreren, is eOx International jegens ATSSE uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Dat geldt ook voor CCL, die volgens de onder 4.7 bedoelde verklaring van [gedaagde 6] , een rol heeft gespeeld in de activa/passiva-overdracht, die in ieder geval deels via haar is verlopen.

4.10.

Als [N.V. I] , als bestuurder van eOx Productie, wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door haar bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van deze vennootschap (de activa/passiva-overdracht) tot gevolg zou hebben dat eOx Productie haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden, kan [N.V. I] jegens ATSSE uit hoofde van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor de als gevolg daarvan optredende schade (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006 (Ontvanger/R.). Ook in haar hoedanigheid van bestuurder van eOx International en CCL is [N.V. I] jegens ATSSE aansprakelijk als zij wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de activa/passiva-overdracht verhaal door ATSSE van een eventuele veroordeling tegen eOx Productie in de Belgische procedure zou frustreren.

4.11.

Voor [gedaagde 6] geldt voorts dat, mede gelet op het bepaalde in artikel 2:11 BW op de grondslag van artikel 6:162 BW behalve de rechtspersoon-bestuurder ook een middellijk bestuurder van een vennootschap kan worden aangesproken. Voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder geldt niet de aanvullende eis dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde 6] kan aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. (vgl. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275).

4.12.

Vaststaat dat [gedaagde 5] geen formele positie bekleedde als (indirect) bestuurder van eOx Productie en/of eOx International. ATSSE houdt hem aansprakelijk als feitelijk beleidsbepaler, zowel van eOx International en eOx Productie, die – als ware hij een bestuurder – het beleid bepaalde van alle eOx entiteiten. ATSSE heeft in dit verband erop gewezen dat [gedaagde 5] voor ‘de markt’ het gezicht van beide entiteiten was en dat hij uiteindelijk bepaalde wat er gebeurde.

4.13.

Door daar alleen tegenover te stellen dat ATSSE onvoldoende heeft gesteld, hebben eOx cs onvoldoende gemotiveerd betwist dat [gedaagde 5] feitelijk het beleid van eOx Productie en eOx International bepaalde. De juistheid van deze stelling van ATSSE volgt ook uit de getuigenverklaring van [gedaagde 5] , die sprekend in de ik-vorm en we-vorm verklaart over de keuzes die eOx Productie en eOx International hebben gemaakt ten aanzien van het gebruik van de mengverhouding van [X] , het aangaan van de overeenkomst met ATSSE en andere beslissingen aangaande het beleid van zowel eOx Productie als eOx International. Dit wordt verder bevestigd door de getuigenverklaring van [gedaagde 6] , die onder meer inhoudt:

“Ik wil graag verklaren dat ik zelfstandig fiscalist ben en directeur ben van een aantal B.V.’s, waaronder CCL B.V. Ik heb daartoe een aantal besprekingen per jaar met de heer [gedaagde 4] . Ik geef hem volmachten voor alles wat nodig is en woon aandeelhoudersvergaderingen bij, samen met de heer [gedaagde 5] (…) Van formules weet ik niets anders dan wat ik daarover hoor van de heer [gedaagde 5] . (…)”

4.14.

ATSSE heeft vordering I ook tegen CCL en [gedaagde 4] ingesteld in hun hoedanigheid van (indirect) aandeelhouders, die volgens ATSSE
ultimate benifeciarieszijn van de gestelde onrechtmatige verhaalsfrustratie. Deze stelling gaat bij gebrek aan concretisering en substantiëring niet op. Voor zover ATSSE CCL en [gedaagde 4] aansprakelijk houdt in verband met het onder 2.30 bedoelde besluit van deze (indirect) aandeelhouders om het faillissement van eOx Productie aan te vragen, geldt dat gesteld noch gebleken is dat (de aanvraag voor) het faillissement enige relevante verandering heeft gebracht in de mogelijkheid van verhaal op eOx Productie. De vermogenspositie van eOx Productie is niet (wezenlijk) veranderd na de activa/passiva-overdracht, als gevolg waarvan eOxProductie alleen beschikte over passief in de vorm van de vordering van ATSSE die heeft geleid tot de veroordeling in de Belgische procedure. Daarmee ontbreekt het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband tussen de beslissing van de (indirect) aandeelhouders en de bestuurder om het faillissement en de schade van ATSSE als gevolg van de gestelde onrechtmatige verhaalsfrustratie.

4.15.

[gedaagde 7] vervulde geen formele positie bij eOx Productie, eOx International of een van de andere gedaagde rechtspersonen. ATSSE stelt evenwel dat [gedaagde 7] een “
dikke vinger in de pap”had bij deze entiteiten en ziet [gedaagde 7] als de centrale figuur, die de bron is van dit hele geschil. Enig concreet handelen of nalaten van [gedaagde 7] in verband met het aan vordering I ten grondslag onrechtmatig gelegde frustreren van verhaal is echter niet gesteld of gebleken.

4.16.

Gezien het voorgaande dient vordering I te worden afgewezen tegen [gedaagde 4] en [gedaagde 7] en komt het voor de andere gedaagden aan op de vraag of zij wisten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat de activa/passiva-overdracht verhaal door ATSSE van een eventuele veroordeling tegen eOx Productie in de Belgische procedure zou frustreren.

4.17.

[gedaagde 6] heeft als getuige op de vraag waarom de activa en passiva in 2011 zijn overgedragen geantwoord:

“Er waren uitsluitend verliezen te zien en het was ook nog zo dat CCL enorme investeringen had gedaan in eOx Productie.”

Op de vraag waarom de vordering van ATSSE is niet overgedragen heeft [gedaagde 6] geantwoord:

“Het vonnis was er nog niet. Naar onze overtuiging was er ook geen schuld van eOx Productie aan ATSSE.”

Gevraagd naar de reden van de keuze van het moment van overdracht, heeft [gedaagde 6] verklaard:

“De belangrijkste waren de investeringen die CCL had gedaan en de aanhoudende verliezen. Het staat allemaal in de notulen van die datum van CCL, eOx Productie en eOx International.”

4.18.

Tijdens de comparitie van partijen is door eOx cs nader uiteengezet dat de activa/passiva-overdracht om bedrijfseconomische en commerciële redenen is geschied en dat deze ook zonder de Belgische procedure zou hebben plaatsgehad. Toegelicht is dat tot de overdracht is besloten op 30 juni 2011 tijdens een bijzondere ava, waarbij is gesproken over de risico’s van CCL en prestaties van eOx Productie, die structureel verlies leed en grotendeels werd gefinancierd door de echtgenote van [gedaagde 5] . Volgens deze toelichting heeft CCL bij deze overdracht een groot verlies moeten nemen met betrekking tot eOx Productie, dat nooit winst heeft gemaakt. Om fiscale redenen is de overdracht deels via CCL gelopen; dat maakte voor de waarde van de activa en passiva maakte dat niet uit, maar fiscaal wel, aldus eOx cs.

4.19.

Deze toelichting van eOx cs neemt niet weg eOx productie uitgaande van de balans per 31 december 2011 vóór de activa/passiva-overdracht over actief beschikte dat zich leende voor verhaal, te weten € 25.094 aan materiële vaste activa, € 233.290 aan voorraden, € 251.926 aan vorderingen en € 25.290 aan liquide middelen. Hierop was verhaal mogelijk, ongeacht de winstgevendheid en de verdere vermogenspositie van eOx Productie. Door de activa/passiva-overdracht zijn deze vermogensbestanddelen onttrokken aan mogelijk verhaal.

4.20.

Uit de getuigenverklaringen van [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] volgt dat zij alle drie op de hoogte waren van het conflict met ATSSE en de Belgische procedure. Hun kennis wordt toegerekend aan eOx International, CCL, en [N.V. I] . [gedaagde 6] heeft verklaard dat zij de gevolgen van die procedure toen niet goed konden overzien. Ook heeft hij verklaard dat zij, voordat het vonnis was gewezen, in de overtuiging verkeerden dat er geen schuld was van eOx Productie aan ATSSE. Die kennelijk bestaande overtuiging, doet echter niet af aan de hiervoor vastgestelde kennis van het conflict met ATSSE en evenmin aan de wetenschap dat dit conflict mogelijk kon uitmonden in een veroordeling tot betaling van de gevorderde forfaitaire schadevergoeding van € 300.000 per overtreding van de geheimhoudingsverplichting. Niet ter discussie staat dat zij allemaal op de hoogte waren van de balanspositie van eOx Productie. Zij moeten daarmee allemaal hebben geweten dat met de activa/passiva-overdracht voor verhaal vatbaar actief werd onttrokken aan eOx Productie en overgeheveld aan eOx International en dat eOx Productie na de activa/passiva-overdracht een ‘lege’ entiteit was, waarop geen verhaal mogelijk was. Gelet op dit een en ander hebben eOx International, CCL, [N.V. I] , [gedaagde 6] en [gedaagde 5] allemaal redelijkerwijs moeten begrijpen dat ATSSE als gevolg van de activa/passiva-overdracht een eventueel veroordelend vonnis niet zou kunnen verhalen op eOx Productie omdat alle activa waarop verhaal mogelijk was, waren overgegaan naar eOx International.

4.21.

Nu eOx International, CCL, [N.V. I] , [gedaagde 6] en [gedaagde 5] allemaal redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat ATSSE als gevolg van de activa/passiva-overdracht een eventueel veroordelend vonnis niet zou kunnen verhalen op eOx Productie omdat alle activa waarop verhaal mogelijk was, waren overgegaan naar eOx International, zijn zij jegens ATSSE uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade als gevolg van deze onrechtmatige verhaalsfrustratie.

4.22.

eOx cs voeren aan dat die schade nihil is, omdat verhaal hoe dan ook niet mogelijk zou zijn geweest. Zij voeren daartoe aan dat de voorraad en vorderingen waren gecedeerd aan [echtgenote gedaagde sub 5] . Ook als dat zo zou zijn, laat dit onverlet dat gesteld noch gebleken is dat de op de balans vermelde € 25.094 aan materiële vaste activa en € 25.290 aan liquide middelen waren gecedeerd of anderszins niet beschikbaar waren voor verhaal. Voorts kan deze cessie eOx cs alleen baten als deze heeft plaatsgehad voor 26 oktober 2009, toen ATSSE met haar onder 2.17 bedoelde brief eOx Productie in gebreke stelde wegens schending van de geheimhoudingsverplichting en aanspraak maakte op de schadevergoeding die zij vorderde in de Belgische procedure. Indien de cessie heeft plaatsgehad na deze ingebrekestelling, heeft deze bijgedragen aan het onttrekken van de gecedeerde vermogensbestanddelen aan verhaal. eOx International, CCL, [N.V. I] , [gedaagde 6] en [gedaagde 5] hadden dit allemaal op de onder 4.20 bedoelde gronden redelijkerwijs moeten begrijpen. eOx cs zullen in de gelegenheid worden gesteld bij akte de op de cessie betrekking hebbende stukken in het geding te brengen, opdat kan worden vastgesteld welke vermogensbestanddelen van eOx Productie op welke datum zijn gecedeerd.

4.23.

Het onder I gevorderde bedrag gaat het in 2011 aanwezig actief te boven. ATSSE heeft onweersproken gesteld dat het Belgische arrest gedurende twintig jaar kan worden geëxecuteerd. Uit haar stellingen volgt dat zij ervan uitgaat dat zij zonder de activa/passiva-overdracht en bij een normale voortzetting van de bedrijfsvoering in ieder geval een deel van de veroordeling had kunnen verhalen op eOx Productie. eOx cs hebben met juistheid aangevoerd dat niet zonder meer vaststaat dat ATSSE dit gehele bedrag zonder de activa/passiva-overdracht wel had kunnen verhalen.

4.24.

Onduidelijk en onzeker is of en in hoeverre ATSSE zonder de activa/passiva-overdracht de veroordeling in de Belgische procedure had kunnen verhalen op eOx Productie. In deze onduidelijkheid en onzekerheid over hetgeen zou zijn voorgevallen zonder de activa/passiva-overdracht ziet de rechtbank grond om de schade die ATSSE daardoor heeft geleden schattenderwijs te begroten op het bedrag van het voor verhaal beschikbare actief in 2011. Dat is in ieder geval € 50.384 (het totaal van de op de balans vermelde € 25.094 aan materiële vaste activa en € 25.290 aan liquide middelen). Afhankelijk van de vraag of de vorderingen en/of de voorraden vóór 26 oktober 2009 waren gecedeerd aan de echtgenote van [gedaagde 5] , is dat mogelijk een grote deel van het op 2011 aanwezige actief. Dat zal na de onder 4.22 bedoelde uitlatingen en de reactie daarop van ATSSE worden beoordeeld.

Vordering II

4.25.

Vordering II strekt ertoe eOx cs (i) te gebieden om met onmiddellijk ingang het gebruik (productie en vermarkting) van “
de formule”te staken en gestaakt te houden en (ii) te verbieden te doen overkomen dat eOx, althans een of meer van hen, de ontwikkelaar(s) is/zijn.

De mengverhouding

4.26.

Uit de toelichting op de vorderingen volgt dat ATSSE met “
de formule”doelt op de mengverhoudingen, die ATTSSE heeft gebruikt voor de producten DIOXID S 0.45% en DIOXID SP 0.75%. Het gaat niet om de chemische formule voor chloordioxide.

4.27.

ATSSE stelt dat eOx cs zonder recht of toestemming de ATSSE-mengverhoudingen gebruiken (in de zin van produceren en vermarkten) van eOxide LQ (0,75%). Haar stellingen zien ook op gebruik van deze mengverhoudingen voor een opvolgend/ander chloordioxideproduct.

4.28.

eOx cs voeren met juistheid aan dat ATSSE niet concreet stelt wat de precieze mengverhoudingen zijn waarop zij rechten meent te kunnen doen gelden. ATSSE heeft voorafgaand aan de comparitie van partijen echter onder meer de onder 2.13 bedoelde e-mail overgelegd met daarin de mengverhouding voor DIOXID SP 0.75% [de mengverhouding] .

4.29.

ATSSE stelt dat de ATSSE-mengverhoudingen niet door iedere doorsnee chemicus zouden kunnen worden ontwikkeld. Volgens ATSSE is het unieke aan de ATSSE-mengverhoudingen dat zij kunnen worden gemaakt zonder generator met explosiebeveiliging en zijn de ATSSE-mengverhoudingen 30 tot 45 dagen stabiel zonder gebruik van bijproducten. eOx cs hebben dit niet gemotiveerd weersproken. Vaststaat dat ATSSE de ATSSE-mengverhoudingen contractueel beschermt door deze alleen ter beschikking te stellen op grond van overeenkomsten, zoals de onder 2.10 bedoelde overeenkomst met eOx Productie, met daarin een geheimhoudingsverplichting en een daaraan gekoppelde forfaitaire schadevergoeding bij schending daarvan. In deze procedure is gesteld noch gebleken dat de ATSSE-mengverhoudingen algemeen bekend zijn en/of in openbare bronnen voor een ieder beschikbaar zijn. Daarmee is sprake van geheime mengverhoudingen, in de zin dat deze niet algemeen bekend zijn bij of gemakkelijk toegankelijk voor personen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met dergelijke informatie. Met de contractuele geheimhoudingsverplichting, die ATSSE ook handhaaft, heeft ATSSE redelijke maatregelen genomen om de ATSSE-mengverhoudingen geheim te houden. ATSSE en eOx International zijn concurrenten op de markt voor chloordioxideproducten, die worden gemaakt met mengverhoudingen zoals die van ATSSE. Gelet hierop en gezien de door ATSSE gestelde en niet door eOx International gemotiveerd betwiste unieke eigenschappen van de ATSSE-mengverhoudingen, is de conclusie gerechtvaardigd dat de ATSSE-mengverhoudingen handelswaarde bezitten omdat zij geheim zijn.

4.30.

Dat betekent dat de ATSSE-mengverhoudingen bedrijfsgeheimen zijn in de zin van artikel 39 lid 2 TRIPS Verdrag en het sinds 23 oktober 2018 geldende artikel 1 Wet bescherming bedrijfsgegevens (Wbb).

4.31.

Voor de periode voor 23 oktober 2018 dient te worden getoetst of sprake is van het door ATSSE gestelde onrechtmatig profiteren van de schending van de geheimhoudingsverplichting door eOx Productie. Daarbij geldt dat de strekking van artikel 39 TRIPS wordt geacht te zijn geïncorporeerd in artikel 6:162 BW, dat dus overeenkomstig deze verdragsbepaling dient te worden uitgelegd. Voor op de periode na 23 oktober 2018 dienen zij te worden getoetst aan de bepalingen van de Wbb. Het door ATSSE gesteld zonder haar toestemming verwerven, gebruiken en (aan derden) openbaar maken van de ATSSE-mengverhoudingen, is onrechtmatig jegens ATSSE respectievelijk in strijd met artikel 2 Wbb.

4.32.

ATSSE richt haar pijlen niet alleen op direct gebruik van de ATSSE-mengverhoudingen, maar ook op de productie en vermarkting van soortgelijke chloordioxide producten door eOx cs. ATSSE spreekt in dit verband in algemene zin van “
chlorine dioxide, het ontwikkelde product van (ATSSE)”en lijkt daarmee zelfs alle chloordioxide producten op het oog te hebben. ATSSE baseert dit standpunt kennelijk op het gegeven dat artikel 10 van de met eOx Productie gesloten overeenkomst een verbod inhoudt om na stopzetting van de overeenkomst voort te gaan met de productie of verkoop van DIOXID S 0.45% en DIOXID SP 0.75% “
of aanverwante producten”.Ook als dat verbod zou gelden ten aanzien van alle (aanverwante) chloordioxide producten – wat onbesproken kan blijven – geldt dat verbod alleen in de verhouding tussen ATSSE en eOx Productie. ATSSE kan dit contractuele verbod niet tegenwerpen aan eOx cs, die zij alleen buitencontractueel kan aanspreken op grond van onrechtmatige daad en (voor de periode na 23 oktober 2018) artikel 2 Wbb. Zij kan dus niet opkomen tegen het door eOx cs (betrokken zijn bij) produceren en vermarkten van ieder chloordioxide product en/of ten opzichte van DIOXID 0.45% en DIOXID 0.75% aanverwante chloordioxide producten. Zij kan alleen optreden tegen het zonder haar toestemming verwerven, gebruiken en (aan derden) openbaar maken van de ATSSE-mengverhoudingen.

Ad (i) staken gebruik ATSSE-mengverhouding

4.33.

Niet ter discussie staat dat ATSSE de ATSSE-mengverhoudingen nooit heeft verstrekt aan eOx International en evenmin toestemming heeft gegeven aan eOx International voor het gebruik daarvan. Partijen twisten over de vraag of, zoals ATSSE stelt, eOx International de ATSSE-mengverhoudingen – na deze te hebben verkregen van eOx Productie – (heeft) gebruikt voor de productie van eOxide LQ (0,75%) of een opvolgend/ander chloordioxideproduct. eOx cs voeren uiteindelijk aan dat eOx International gebruik maakt van de door [X] ontwikkelde mengverhouding, waarover zij beschikt op grond van de onder 2.8 en 2.9 bedoelde overeenkomsten. Zij voeren aan dat destijds nog niet duidelijk was welke mengverhouding het beste zou werken en dat eOx Productie toen in zee is gegaan met ATSSE, terwijl eOx International is verdergegaan met de mengverhouding van [X] , die zij nu ook gebruikt voor haar chloordioxide producten. Dit verweer kan eOx cs alleen baten indien eOx International op geen enkele manier gebruik heeft gemaakt van de ATSSE-mengverhoudingen voor eOxide LQ (0,75%) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct.

4.34.

ATSSE benadrukt dat het door haar gesteld gebruik van de ATSSE-mengverhoudingen door eOx-International reeds in rechte is vastgesteld in de Belgische procedure. Het oordeel in die procedure tussen ATSSE en eOx Productie, waarin eOx cs geen partij waren, heeft echter geen bindende kracht in deze procedure.

4.35.

Vaststaat dat de MSDS (
material safety data sheets) van DIOXID SP 0.75% en eOxide LQ (0,75%) allebei vermelden:

“weight 0.3 - <3, CAS-nr. 10049-04-4, EC-nr. 233-162-8, R-wording 25-34-50(1)(2), symbol T,N”.

Voorts vermelden beide MSDS twee grondstoffen (aangeduid als A en B), dezelfde pH-waarde van 1,87 (onder 9.2) en (onder 11) dezelfde Rat oral LD 50 waarde van 292 mg/kg.

4.36.

ATSSE stelt dat deze MSDS zien op dezelfde mengverhouding met dezelfde kenmerken. Uit deze MSDS volgt volgens ATSSE dat eOx International de ATSSE-mengverhouding gebruikt voor eOxide LQ (0,75%). ATSSE stelt dat de in deze MSDS genoemde Rat oral LD 50 waarde van 292 mg/kg fout is, omdat deze alleen geldt als het product 100% CLO2 is. eOx International heeft deze fout overgenomen in de MSDS, aldus ATSSE, die hierin een bevestiging ziet van het ongeoorloofd gebruik van de ATSSE-mengverhoudingen door eOx International. Verder wijst ATSSE op het gegeven dat de reactietijd van A en B in het water (zeven uur) bij een temperatuur van 20 graden Celsius gelijk is voor beide producten, net als de eindconcentratie van CLO2 (0,75%).

4.37.

ATSSE stelt voorts dat prof. dr. ir. [Q] heeft geconstateerd dat dezelfde mengverhouding is gebruikt voor DIOXID SP 0.75% en eOxide LQ (0,75%). ATSSE verwijst naar het door haar als productie 50 overgelegde stuk, waarin onder meer staat:

“1) That we investigated the stability and the amount of Chlorite in DIOXID S at the end of 2008 (…) and the stability and the amount of ClO2 and chlorite in DIOXID SP in Mai-June 2009 (…). Dioxid SP was prepared according to the instructions of the manufacturer. (…)

3) That, as far as the final ClO2-containing solutions known as DIOXED SP (0.75%) and EOXIDE LQ 0.75 % have the same chemical composition, this – according to general basic chemical principals – implies that both the starting solutions A and B that are used to prepared his final ClO2-containig solutions in situ, must be the same.”

4.38.

ATSSE ziet haar gelijk verder bevestigd in het door eOx cs overgelegde rapport van […] d.d. 13 maart 2018, waarin (op p 5) wordt verwezen naar de
Instructions to generate 100 liter EOXIDE LQ 75 (0,75% CL02),die inhouden dat een mengverhouding van [de mengverhouding] wordt toegepast. Dat is de onder 2.13/4.28 bedoelde mengverhouding die ATSSE toepast voor DIOXID SP 0,75%. ATSSE wijst erop dat de bereidingswijze exact gelijk is aan die van de ATSSE/mengverhouding die ATSSE gebruikt voor DIOXID SP 0.75% en dat de na zeven uur gemeten concentratieverhouding ook 0,75% is. Uit het rapport volgt volgens ATSSE voorts dat bij de mengverhouding die wordt gebruikt voor eOxide LQ (0,75%) twee vloeibare componenten worden gebruikt, hetgeen volgens ATSSE juist eigen is aan de ATSSE-mengmethode.

4.39.

De rechtbank deelt niet de opvatting van ATSSE dat nu reeds op grond van de onder 4.35, 4.37 en 4.38 bedoelde stukken als vaststaand kan worden aangenomen dat eOx International de ATSSE-mengverhouding is (heeft) gebruikt voor de productie van eOxide LQ (75 %) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct. Het verweer van eOx International dat zij mengverhouding van [X] , waarover zij beschikte op grond van de onder 2.8 en 2.9 bedoelde overeenkomsten, (heeft) gebruikt, staat daaraan in de weg. Anders dan ATSSE betoogt, betekent het voorshands oordeel van het gerechtshof in de kort gedingprocedure over het gebruik van de ATSSE-mengverhoudingen voor de productie van eOxide LQ (0,75%) niet dat dit in de bodemprocedure eveneens op grond van de stukken als vaststaand dient te worden aangenomen. Dat geldt temeer nu het gerechtshof het in deze procedure gevoerde verweer dat eOx International de mengverhouding van [X] (heeft) gebruikt als tardief en strijdig met de twee-conclusie-regel heeft gepasseerd en ervan uitgegaan is dat het standpunt dat gebruik is gemaakt van de mengverhouding van [X] niet (meer) werd ingenomen.

4.40.

De stelplicht en de bewijslast van de stelling dat eOx International de ATSSE-mengverhouding (heeft) gebruikt bij de productie van eOxide LQ (0,75%) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct, rusten op ATSSE, die zich op het rechtsgevolg van deze stelling beroept. De rechtbank ziet voldoende aanknopingspunt om deze stelling voorshands als vaststaand aan te nemen. De rechtbank baseert dit bewijsvermoeden op de onder 4.35, 4.37 en 4.38 bedoelde stukken, waaruit volgt dat bij de mengverhouding die wordt gebruikt voor eOxide LQ (0,75%) twee componenten in dezelfde verhouding worden toegevoegd aan water als bij de ATSSE-mengverhouding voor DIOXID 0.75%, hetgeen na zeven uur leidt tot eenzelfde concentratie chloordioxide als in de ATSSE-mengverhouding voor DIOXID 0.75%. De rechtbank neemt hier voorts in aanmerking dat:

i) eOx Productie op grond van de overeenkomst beschikte over de ATSSE-mengverhoudingen,
ii) de ATSSE-mengverhouding voor DIOXID 0.75% feitelijk is verstrekt aan [gedaagde 5] (zie onder 2.13),
iii) [gedaagde 5] als getuige heeft verklaard dat hij de ATSSE-mengverhoudingen kende en deze had opgenomen in een productiedossier,
iv) [gedaagde 5] betrokken was bij zowel eOx International als de zustervennootschap eOx Productie,
v) gesteld noch gebleken is dat eOx International eOxide LQ (0,75%) produceerde voordat eOx Productie de beschikking kreeg over de ATSSE-mengverhoudingen.

4.41.

eOx International zal in de gelegenheid worden gesteld dit bewijsvermoeden te ontkrachten door het leveren van tegenbewijs. Daartoe zal zij aannemelijk dienen te maken dat zij de ATSSE-mengverhoudingen niet (heeft) gebruikt voor de productie van eOxide LQ 0,75% en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct.

4.42.

Met partijen is tijdens de comparitie gesproken over benoeming van een deskundige en de aan hem te stellen vragen. eOx cs hebben toen te kennen gegeven dat zij twee deskundigen benoemd zou willen zien: een chemicus, die chemisch onderzoek verricht, en een it-deskundige, die onderzoek zou doen naar de productielogboeken van eOx International. De rechtbank overweegt over te gaan tot de door eOx cs voorgestane benoeming van twee deskundigen. Gezien het voorshands bewijsvermoeden, geschiedt zal deze benoeming geschieden in het kader van het tegenbewijs waartoe eOx cs worden toegelaten. eOx cs zullen daarom het voorschot voor de deskundige dienen te voldoen. De rechtbank is voornemens de deskundige(n) geheimhouding op te leggen ten aanzien van zowel de ATSSE-mengverhoudingen als de mengverhouding van [X] . Zij zal bepalen dat de deskundigen op werkdagen tussen 9.00 uur en 17.00 uur te allen tijde toegang hebben tot de gegevens van eOx International en tot de (productie)faciliteiten van eOx International, ook op niet aangekondigde momenten.

4.43.

De rechtbank overweegt om aan de deskundigen de volgende vragen te stellen:

Is voor de productie van eOxide LQ (0,75%) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproductgebruik van eOx International gemaakt van de mengverhouding van [X] ?

Is voor de productie van eOxide LQ (0,75%) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct (ook) gebruik gemaakt van de ATSSE-mengverhoudingen?

Kan worden uitgesloten dat voor de productie van eOxide LQ (0,75%) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct van eOx International gebruik is gemaakt van de ATSSE-mengverhoudingen?

Hoe verhouden uw bevindingen zich met de inhoud van de onder 4.35, 4.37 en 4.38 bedoelde stukken? Kunt u toelichten waarom uw bevindingen daarmee overeenstemmen dan wel daarvan afwijken?

Is er een relevant verschil tussen de mengverhouding van [X] en de mengverhoudingen van ATSSE? Zo ja, welk verschil? Zo nee, kunt u toelichten waarom er geen relevant verschil is?

4.44.

Partijen, eerst eOx cs, zullen zich bij akte kunnen uitlaten over de personen van de te benoemen deskundigen en de aan hen te stellen vragen.

4.45.

Tegenbewijs kan worden geleverd met alle middelen. eOx cs hebben aangeboden [X] als getuige te horen over het door hen gesteld gebruik van diens mengverhouding voor de productie van eOxide LQ (0,75%) en/of andere/opvolgende chloordioxideproducten. Dat is een voldoende concreet en ter zake doend bewijsaanbod. eOx cs zullen worden toegelaten deze getuige te horen ter ontkrachting van het bewijsvermoeden. Het ligt voor de hand dat de verklaring van [X] wordt betrokken in het onderzoek van de deskundigen en dat hij dus wordt gehoord voorafgaand of tijdens dit onderzoek.

4.46.

Indien eOx cs erin slagen het bewijsvermoeden te ontkrachten, dient dit deel van vordering II te worden afgewezen. Indien zij niet daarin slagen, staat in rechte vast dat eOx International de ATSSE-mengverhoudingen (heeft) gebruikt voor de productie van eOxide LQ (0,75%) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct. In dat geval bestaat grond voor toewijzing van dit deel van vordering II jegens eOx International. In dat geval zal worden bezien of en in hoeverre grond bestaat voor toewijzing van de vordering jegens de andere gedaagden.

Ad (ii) verbod te doen overkomen dat eOx cs, althans een of meer van hen, de ontwikkelaar(s) is/zijn

4.47.

Gezien de toelichting ziet dit deel van de vordering op:

de onder 2.25 bedoelde verklaring van CCL d.d. 10 oktober 2011;

de onder bedoelde 2.33 bedoelde verklaring van CCL dat Hydro Bio een geldige licentie heeft om chloordioxide te produceren.

ATSSE stelt deze verklaringen onjuist zijn en die bestaande en toekomstige klanten van ATSSE op het verkeerde been zetten. Zij stelt voorts dat CCL met de onder 2.16 bedoelde registraties bij BAUM tracht te doen voorkomen alsof CLL “
rechtmatig de eigenaar van de formules zou zijn.”

4.48.

Deze stellingen van ATSSE bouwen voort op het aan vordering II ten grondslag gelegde ongeoorloofde gebruik van de ATSSE-mengverhoudingen. Zij zullen worden beoordeeld nadat is vastgesteld of daarvan sprake is. Indien en voor zover aan de orde zal per gedaagde worden beoordeeld of grondslag bestaat voor toewijzing van dit deel van vordering I.

Vordering III t/m VII

4.49.

De onder III gevorderde verklaring voor recht ziet op schade als gevolg van “
het voortzetten van de inbreuken – middels andere entiteit(en)”na de eerste veroordeling van eOx Productie in België op 21 maart 2012. ATSSE heeft hiermee het oog op gesteld gebruik van de ATSSE-mengverhoudingen (i) bij de productie van eOxide LQ (0,75%) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct door eOx International en (ii) door de ATSSE-mengverhoudingen te verspreiden buiten Europa en deze daar te (doen) gebruiken door verschillende entiteiten, al dan niet op grond van distributie- of licentieovereenkomsten.

4.50.

Zowel deze vordering III als de vorderingen IV t/m VII bouwen voort op het aan vordering II ten grondslag gelegde ongeoorloofde gebruik van de ATSSE-mengverhoudingen. Zij zullen worden beoordeeld nadat is vastgesteld of daarvan sprake is. Indien en voor zover aan de orde zal dan ook per gedaagde worden beoordeeld of grondslag bestaat voor toewijzing van de vorderingen.

4.51.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van
20 maart 2019voor het nemen van een akte door eOx cs, waarin zij:

i) stukken overleggen met betrekking tot de gestelde cessie van voorraden en de vorderingen van eOx Productie aan [echtgenote gedaagde sub 5] ;

ii) zich uitlaten over de personen van de te benoemen deskundigen en de aan hen te stellen vragen;

5.2.

bepaalt dat ATSSE op de rol van
10 april 2019een antwoordakte zal kunnen nemen;

5.3.

laat eOx cs toe om door middel van tegenbewijs het bewijsvermoeden dat eOx International de ATSSE-mengverhoudingen (heeft) gebruikt bij de productie van eOxide LQ (0,75%) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct te ontkrachten;

5.4.

bepaalt dat eOx cs bij het leveren van dit tegenbewijs in de gelegenheid zullen worden gesteld [X] als getuige te horen;

5.5.

bepaalt dat deze getuige zal worden gehoord door mr. L. Alwin op een door haar te bepalen dag en uur in een van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag;

5.6.

bepaalt dat de advocaten van ATSSE en van eOx cs binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de griffie van de sector civiel - opgave zullen doen van de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van vier maanden na heden, waarna dag en uur voor de verhoren zal worden bepaald;

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2019.