Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Amsterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 18/4544 (beroep)
AWB 18/2478 (voorlopige voorziening)
[v nummer]
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 18 april 2019 in de zaken tussen
[eiser] ,
geboren op [geboortedatum] 1996, van Oekraïense nationaliteit, eiser en verzoeker, hierna te noemen: eiser
(gemachtigde: mr. M.R. van der Linde),
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
(gemachtigde: mr. D.A. Tol).
Procesverloop
Bij besluit van 5 april 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag om toepassing van artikel 64 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 22 mei 2018 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.
Op 19 juni 2018 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser ontvangen. Bij brief van 5 april 2018 is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het bezwaar is beslist. Deze is aangemerkt een verzoek om een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het beroep is beslist. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 maart 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich niet laten vertegenwoordigen. De rechtbank/voorzieningenrechter (hierna: rechtbank) heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
Ten aanzien van het griffierecht
1. Eiser heeft verzocht om vrijstelling van het griffierecht voor de behandeling van zijn beroep wegens betalingsonmacht. Ter onderbouwing van dit verzoek is een ingevulde verklaring van afwezigheid van inkomen en vermogen overgelegd. Gelet hierop wijst de rechtbank het verzoek om vrijstelling van het griffierecht toe en zal de rechtbank het beroep inhoudelijk behandelen.
Ten aanzien van het beroep
Verloop van de procedure
2. Eiser heeft op 17 november 2017 een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd ingediend. Bij besluit van 12 december 2017 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Verweerder heeft in hetzelfde besluit bepaald dat aan eiser uitstel van vertrek werd verleend van 12 december 2017 tot 12 maart 2018.
3. Bij brief van 17 januari 2018 is aan het Bureau Medische Advisering (BMA) gevraagd een advies uit te brengen over de toepasselijkheid van artikel 64 van de Vw. Bij nota van 12 maart 2018 heeft het BMA een advies uitgebracht. In dit advies is geconcludeerd dat bij het uitblijven van de behandeling, een medische noodsituatie op korte termijn zal ontstaan. Bij brief van 13 maart 2018 is aan eiser opnieuw uitstel van vertrek verleend, omdat op dat moment nog geen BMA-advies bekend was bij verweerder. Bij primair besluit van 5 april 2018 heeft verweerder de aanvraag om toepassing van artikel 64 Vw afgewezen, onder verwijzing naar het BMA-advies van 12 maart 2018. De benodigde behandeling is in Oekraïne toegankelijk volgens verweerder. De afwijzing is gehandhaafd in het bestreden besluit van 22 mei 2018.
4. Op 12 november 2018 heeft het BMA een nieuw advies uitgebracht naar aanleiding van een wijziging in de medicatievoorschrijving aan eiser. Aan eiser wordt nu het middel genvoya voorgeschreven vanwege bijwerkingen bij het gebruik van eerdere medicatie. In de nota heeft het BMA – voor zover van belang – het volgende gemeld:
‘
Uit de informatie verkregen van de gemachtigde behandelaars komt naar voren dat betrokkene sinds 2016 bekend is met een hiv-infectie waarvoor sinds 2016 behandeling plaatsvindt, aldus de verkregen informatie. Betrokkene heeft op dit moment een nauwelijks detecteerbare virale load en een redelijk goed aantal CD4-cellen. Betrokkene is in mei 2018 geswitcht naar andere medicatie voor de hiv-infectie in verband met bijwerkingen als duizeligheid, slapen en angstige dromen.
Uit de informatie verkregen van de gemachtigde behandelaars komt naar voren dat betrokkene sinds 2016 bekend is met een hiv-infectie waarvoor sinds 2016 behandeling plaatsvindt, aldus de verkregen informatie. Betrokkene heeft op dit moment een nauwelijks detecteerbare virale load en een redelijk goed aantal CD4-cellen. Betrokkene is in mei 2018 geswitcht naar andere medicatie voor de hiv-infectie in verband met bijwerkingen als duizeligheid, slapen en angstige dromen.
(…)
Therapie:
Betrokkene staat onder behandeling van de internist. De behandeling bestaat uit de genoemde medicatie en poliklinische controles 2-4 maal per jaar. De behandeleling van de hiv-klachten is van blijvende aard.
Medicatie:
A. Genvoya 1 dd 1 (Genvoya® combination of elvitegravir + cobicistat + emtricitabine + tenofovir alafenamide)
(…)
Bij uitblijven van de genoemde behandeling verwacht ik wel een medische noodsituatie op korte termijn, want bij het uitblijven van de behandeling van de hiv-infectie is een snelle daling van de CD 4 cellen te verwachten. Hierdoor verslechtert het afweersysteem van betrokkene, waardoor er diverse infecties kunnen optreden die, als gevolg van het slechte afweersysteem, een dodelijk verloop kunnen hebben.
(…)
Uit brondocument nummer blijkt dat het middel Genvoya (combination of elvitegravir + cobicistat + emtricitabine + tenofovir alafenamide) aanwezig is o.a. [naam zorginstantie] te [plaatsnaam] .’
Uit de bijlagen blijkt dat bedoeld is te verwijzen naar brondocument BMA-10964 waarin de aangehaalde informatie omtrent genvoya staat vermeld.
5. Op 20 december 2018 heeft het BMA aanvullend gerapporteerd, omdat op
12 september 2018 door eiser een brief is overgelegd, welke niet is meegenomen in het BMA-advies van 12 november 2018. In de overgelegde brief van
8 mei 2018 van het stadsbestuur van [plaatsnaam] staat dat het middel genvoya niet beschikbaar is in het [naam zorginstantie] te [plaatsnaam] . In de aanvullende nota van 20 december 2018 staat vermeld dat ‘
uit brondocument nummer BMA-10828 d.d. 7-3-2018 blijkt dat het middel Genvoya ® (combination of elvitegravir + cobicistat + emtricitabine + tenofovir alafenamide) aanwezig is, o.a. [naam zorginstantie] te [plaatsnaam] . Dit is bij nakijken op 20-12-2018 nog steeds het geval. Om deze reden kan het advies ongewijzigd blijven.’.
uit brondocument nummer BMA-10828 d.d. 7-3-2018 blijkt dat het middel Genvoya ® (combination of elvitegravir + cobicistat + emtricitabine + tenofovir alafenamide) aanwezig is, o.a. [naam zorginstantie] te [plaatsnaam] . Dit is bij nakijken op 20-12-2018 nog steeds het geval. Om deze reden kan het advies ongewijzigd blijven.’.
Volgens verweerder volgt uit voornoemd advies en de aanvullende nota dat eiser in staat is om te reizen en dat bij uitblijven van de behandeling een medische noodsituatie op korte termijn wordt verwacht. Ook blijkt volgens verweerder uit het advies dat behandeling in Oekraïne aanwezig is en eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat de noodzakelijke medische zorg voor hem feitelijk niet toegankelijk is.
Het standpunt van eiser
6. Eiser voert aan dat er aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van het aanvullend BMA-advies van 20 december 2018. Allereerst constateert eiser dat het daarin genoemde brondocument 10828 dateert van 7 maart 2018 en dus van een eerdere datum is dan het brondocument 10964, d.d. 11 april 2018, wat ten grondslag ligt aan het BMA-advies van 12 november 2018. Daarnaast is het middel genvoya in het brondocument BMA-10828 niet opgenomen. Derhalve heeft het BMA onterecht geconcludeerd dat genvoya beschikbaar is. Ook is onduidelijk wat het BMA bedoeld met het ‘nakijken op 20-12-2018’. Op geen enkele wijze is duidelijk gemaakt hoe gecontroleerd is dat het middel op 20 december 2018 beschikbaar is.
Het standpunt van verweerder
7. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het BMA-advies van 12 november 2018 zorgvuldig tot stand is gekomen en naar inhoud inzichtelijk en concludent is. Dit medicijn is beschikbaar, blijkens de brondocumenten van 12 april 2018, behorend bij het advies. Ook uit de aanvullende rapportage van 20 december 2018 blijkt dat het medicijn nog steeds beschikbaar is in Oekraïne. Dit staat in het brondocument behorend bij het aanvullend advies van 12 november 2018. Uit reactie van het BMA blijkt dat dit is nagekeken in Medcoi (Medical Country of Origin Information).
Het oordeel van de rechtbank
8. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), zie bijvoorbeeld de uitspraak van 23 februari 2016 [1] , moet verweerder, indien hij een BMA-advies aan zijn besluitvorming ten grondslag legt, zich ingevolge artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ervan vergewissen dat dit naar wijze van totstandkoming zorgvuldig en naar inhoud inzichtelijk en concludent is. Indien aan deze eisen is voldaan, mag verweerder bij de beoordeling van een aanvraag van een zodanig advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten aanwezig zijn voor twijfel aan de juistheid of volledigheid.
9.1
De rechtbank constateert met eiser dat het middel genvoya anders dan verweerder stelt niet is terug te vinden in het brondocument 10828, zoals dat bij het aanvullend advies van
20 december 2018 is gevoegd.
9.2
Verder constateert de rechtbank dat verweerder in de door eiser overgelegde brief van 8 mei 2018 van het stadsbestuur van [plaatsnaam] aanleiding heeft gezien om het aanvullend BMA-advies te vragen. Brondocument 10828 dateert echter van vóór 8 mei 2018. De vermelding dat de beschikbaarheid van genvoya op 20 december 2018 nog is nagekeken in Medcoi, maakt niet dat de twijfel wordt weggenomen. Zoals hierboven is overwogen, blijkt uit de informatie welke is overgelegd bij het aanvullend advies van 20 december 2018 niet dat genvoya beschikbaar was, zodat onduidelijk is welke informatie is nagekeken.
9.3
De voornoemde constateringen leiden naar het oordeel van de rechtbank tot concrete aanknopingspunten voor twijfel aan het BMA-advies. Hetgeen door het BMA gesteld is in het aanvullend advies van 20 december 2018, is naar het oordeel van de rechtbank niet concludent.
9.4
Omdat onduidelijkheid is blijven bestaan over de beschikbaarheid van het medicijn genvoya, heeft verweerder in strijd gehandeld met het in artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) opgenomen vereiste dat hij zich ervan dient te vergewissen dat het onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat de beroepsgrond slaagt en dat het beroep, reeds vanwege het voorgaande, gegrond is en het bestreden besluit niet kan standhouden.
10. Eiser heeft in beroep tevens een brief van het Ministerie van Volksgezondheid van Oekraïne gedateerd 18 december 2018 omtrent de inkoop van genvoya overgelegd. Ter zitting heeft eiser aangeboden om de originele brief te overleggen. De rechtbank komt niet toe aan de beoordeling van de brief, maar merkt op dat verweerder deze brief van het Ministerie bij een nieuw te nemen besluit dient te betrekken.
11.1
Eiser heeft in de bezwaarfase een brief van het UNHCR [2] , van 26 juli 2017 overgelegd waarin wordt ingegaan op de positie van LGBTI [3] in Oekraïne. Ter zitting heeft eiser specifiek verwezen naar de volgende passage:
‘LGBTI individuals are reported to face cumulative discrimination in health care institutions, with HIV positive individuals facing additional risks of stigmatization and/or denial of treatment.’Hieruit blijkt volgens eiser dat personen in Oekraïne niet alleen worden gediscrimineerd vanwege hun homoseksuele geaardheid, maar ook op grond van het hebben van een hiv-infectie. Eiser loopt het risico dat hij geen behandeling zal krijgen en stelt dat verweerder hier onvoldoende op is ingegaan.
‘LGBTI individuals are reported to face cumulative discrimination in health care institutions, with HIV positive individuals facing additional risks of stigmatization and/or denial of treatment.’Hieruit blijkt volgens eiser dat personen in Oekraïne niet alleen worden gediscrimineerd vanwege hun homoseksuele geaardheid, maar ook op grond van het hebben van een hiv-infectie. Eiser loopt het risico dat hij geen behandeling zal krijgen en stelt dat verweerder hier onvoldoende op is ingegaan.
11.2
De rechtbank overweegt dat verweerder terecht heeft opgemerkt dat deze informatie van algemene aard is. Immers ziet deze op de gezondheidszorg in het algemeen. Echter, nu niet in geschil is dat eiser homoseksueel en hiv-positief is, heeft de brief in zoverre wel betrekking op zijn specifieke geval. Verweerder kon daarom niet volstaan met de enkele overweging dat het document niet op de specifieke situatie van eiser ziet. Er is daarom sprake van een motiveringsgebrek. Verweerder moet op dit punt een nadere motivering geven. Hierbij zal verweerder ook in moeten gaan op de verklaring van eiser ter zitting, over zijn ervaringen in het [naam zorginstantie] te [plaatsnaam] .
12. Gelet op het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat van een kennelijk ongegrond bezwaar geen sprake was, zodat eisers beroep op de hoorplicht eveneens slaagt. Ook om deze reden is het beroep gegrond.
13. Het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:9, 3:47 en 7:2 van de Awb. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
14. De gevraagde voorziening strekt ertoe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.
15. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,--, en een wegingsfactor 1). Indien aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandsverlener.
Beslissing
De rechtbank, in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 18/4544,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak.
De voorzieningenrechter, in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 18/2478,
- wijst het verzoek af.
De rechtbank/ voorzieningenrechter, in beide zaken,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.536,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Dondorp, rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.S. Kempers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 april 2019.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.