ECLI:NL:RBDHA:2019:13751

• Datum uitspraak: 18 december 2019
• Publicatiedatum: 19 december 2019
• Zaaknummer: C/09/544881 / HA ZA 17-1299
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: I.A.M. Kroft
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbesteding voor gladheidsbestrijding: geschil over onrechtmatig handelen en verificatieverplichting

In deze zaak, die voor de Rechtbank Den Haag is behandeld, gaat het om een geschil tussen [B.V. I c.s.] en de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat) over een aanbesteding voor gladheidsbestrijding. [B.V. I c.s.] stelt dat Rijkswaterstaat onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht te gunnen aan [B.V. III], terwijl deze onjuiste informatie heeft verstrekt over de beschikbaarheid van kentekens van onderaannemers. De rechtbank heeft vastgesteld dat Rijkswaterstaat op 2 februari 2017 een Europese openbare procedure heeft aangekondigd voor de gladheidsbestrijding in Gelderland. [B.V. III] heeft zich als beoogd opdrachtnemer aangemeld en een lijst met kentekens ingediend, waaronder kentekens van [het Transportbedrijf]. Na klachten van [B.V. I c.s.] over de onrechtmatigheid van deze gunning, heeft de rechtbank onderzocht of Rijkswaterstaat aan zijn verificatieverplichting heeft voldaan. De rechtbank concludeert dat Rijkswaterstaat voldoende zorgvuldig heeft gehandeld en dat er geen onrechtmatige gunning heeft plaatsgevonden. De vorderingen van [B.V. I c.s.] worden afgewezen, evenals de vordering in de vrijwaringszaak van Rijkswaterstaat tegen [B.V. III]. De proceskosten worden aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.704,- en aan de zijde van [B.V. III] op € 1.086,-.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 18 december 2019

in de
hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/544881 / HA ZA 17-1299 (hierna: ‘de hoofdzaak’) van

1. [B.V. I] , te [plaats 1] ,

2. [B.V. II] , te [plaats 2] ,

eisers in de hoofdzaak en in het incident,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer (procesadvocaat) en mr. R.G.T. Bleeker (behandelend advocaat),

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van infrastructuur en milieu, Rijkswaterstaat) , te Den Haag,

gedaagde in de hoofdzaak en in het incident,

advocaat: mr. D. Wolters Rückert,

en in de
vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/09/552752 / HA ZA 18-512 (hierna: ‘de vrijwaringszaak’) van

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van infrastructuur en milieu, Rijkswaterstaat), te Den Haag,

eiser in vrijwaring,

advocaat: mr. D. Wolters Rückert,

tegen

[B.V. III] , te [plaats 3] ,

gedaagde in vrijwaring,

advocaat: mr. F.R.H. Kuiper.

Partijen zullen hierna respectievelijk ‘ [B.V. I c.s.] ’ (eisers in de hoofdzaak samen), ‘Rijkswaterstaat’ en ‘[B.V. III]’ worden genoemd.

1. De procedure in de hoofdzaak

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 5 december 2017,
• de akte houdende producties, met de bij de dagvaarding behorende producties,
• de conclusie van antwoord tevens incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, van Rijkswaterstaat, met producties,
• het vonnis in het vrijwaringsincident van 28 maart 2018, waarin oproeping van [B.V. III] in vrijwaring is toegestaan,
• het tussenvonnis van 30 mei 2018, waarin een comparitie van partijen is bevolen,
• de incidentele conclusie tot voorlopige voorzieningen (artikel 223 Rv) van 27 november 2018 van [B.V. I c.s.] , met producties,
• de rolbeslissing van 13 februari 2019, waarin is bepaald dat de voorlopige voorziening gelijktijdig met de hoofdzaak zal worden behandeld,
• het proces-verbaal van comparitie van 8 juli 2019 en de daarin genoemde stukken, waaronder de spreekaantekeningen van [B.V. I c.s.] (tevens houdende een wijziging van eis in de hoofdzaak en het incident).

1.2.

[B.V. I c.s.] had oorspronkelijk in de hoofdzaak en het incident niet alleen vorderingen ingesteld tegen Rijkswaterstaat, maar ook tegen [B.V. III]. [B.V. I c.s.] en [B.V. III] hebben (na vermindering van eis en na de comparitie) eenstemmig om doorhaling van de hoofdzaak tussen [B.V. I c.s.] en [B.V. III] verzocht. De hoofdzaak tussen [B.V. I c.s.] en [B.V. III] is op de rol van 18 september 2019 doorgehaald.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden in de hoofdzaak tussen [B.V. I c.s.] en Rijkswaterstaat.

2. De procedure in de vrijwaringszaak

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in vrijwaring van 30 april 2018, met producties,
• de conclusie van antwoord in vrijwaring,
• het tussenvonnis van 30 mei 2018, waarin een comparitie van partijen is bevolen,
• het proces-verbaal van comparitie van 8 juli 2019.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in de vrijwaringszaak, gelijktijdig met de hoofdzaak.

3. De feiten (in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak)

3.1.

Rijkswaterstaat heeft op 2 februari 2017 een Europese openbare procedure aangekondigd voor een overheidsopdracht voor het coördineren en het uitvoeren van de gladheidbestrijding gedurende het seizoen in de periode van 1 oktober 2017 tot 1 mei 2020 in het coördinatiegebied Gelderland (steunpunten Wolfheze, Herveld, Nijmegen, Zevenaar en Apeldoorn). Rijkswaterstaat heeft het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (‘ARW 2016’ op deze aanbestedingsprocedure van toepassing verklaard.

3.2.

De aanbestedingsprocedure bestond uit een inschrijvingsfase, een beoordelingsfase en een onderbouwingsfase. In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument (hierna: ‘het I&B document’) van 2 februari 2017 is als indicatieve planning opgenomen dat de inschrijvingsfase begint op 13 februari 2017 en eindigt op 3 april 2017, dat op 13 april 2017 de gunningsbeslissing zal worden verzonden en dat vervolgens op 3 mei 2017 de onderbouwingsfase begint. In de onderbouwingsfase moet de beoogd opdrachtnemer een gedetailleerde lijst indienen met in te zetten kentekens, gekoppeld aan het juiste materiaal en namen van de onderaannemers. De lijst moet uiterlijk op 23 mei 2017 zijn ingediend. De opdrachtverlening zal volgens de indicatieve planning dan op 24 mei 2017 worden verzonden.

3.3.

Het I&B document houdt verder onder meer het volgende in:

“4. Beoordeling en opdrachtverlening

(…)

4.2

Gunningscriteria

Als gunningscriterium wordt ‘Laagste prijs’ toegepast, indien deze inschrijving voldoet aan alle inschrijvingsvereisten.

De beoogd opdrachtnemer dient een gedetailleerde uitgewerkte lijst (bijlage 1) met in te zetten kentekens en namen van onderaannemers gekoppeld aan het in te zetten materieel van de opdrachtgever in digitale vorm te verstrekken (uiterste datum 23 mei 2017). Waarbij geborgd is dat er voldoende tractie inzetbaar is om de preventieve acties met het materieel wat beschikbaar wordt gesteld door de opdrachtgever uit te kunnen voeren. (art. 5.3)

(…)

5 Overige voorwaarden en regelingen

(…)

5.2

Onderbouwingsfase

1. Met het versturen van de gunningsbeslissing vangt de onderbouwingsfase aan. In deze fase onderbouwt de beoogd opdrachtnemer zijn inschrijving door het indienen van de in paragraaf 5.3 van dit inschrijvings- en beoordelingsdocument gespecificeerde documenten.

Aanpassing van de inschrijving is niet toegestaan. De onderbouwingsfase heeft een maximale tijdsduur tot 23 mei 2017.

Indien uit de in paragraaf 5.3 van dit inschrijvings- en beoordelingsdocument gespecificeerde documenten blijkt dat de inschrijving van de beoogd opdrachtnemer niet voldoet aan de eisen van de overeenkomst, kan de inschrijving als ongeldig ter zijde worden gelegd.

In geval van ongeldigverklaring ontvangen de inschrijvers een nieuwe gunningsbeslissing, waarna met de inschrijver met de (volgende) laagste fictieve inschrijvingssom, conform paragraaf 4.2 van dit inschrijvings- en beoordelingsdocument, opnieuw een onderbouwingsfase wordt gestart. De onderbouwingsfase wordt net zo vaak doorlopen tot aanbesteder de opdracht heeft gegund of alle inschrijvingen als ongeldig terzijde heeft moeten leggen of om andere redenen de aanbesteding heeft beëindigd.

(…)

5.3

In de onderbouwingsfase te verstrekken document

(…)

5.3.1

Het document, ingevulde versie bijlage 1.

Er dient een gedetailleerde uitgewerkte lijst (bijlage 1) aangeleverd te worden met de in te zetten tracties. Dit document is als (bijlage 1) bij het bestek gevoegd. “De kolommen welke ingevuld dienen te worden zijn kenteken en onderaannemer”.

5.3.2

Verlenen opdracht

Indien aanbesteder naar aanleiding van de genoemde verificatie heeft geconstateerd dat de documenten genoemd in paragraaf 5.3 voldoen aan de daaraan gestelde eisen, de bankgarantie door de aanbesteder is ontvangen en akkoord bevonden en de inschrijver voor het overige niet behoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening, verleent de opdrachtgever de opdracht.”

3.4.

Bij het I&B document is als bijlage I een ‘Verklaring tractie preventieve strooiroutes (Type 1)” gevoegd. In dit formulier moet de inschrijver door middel van het invullen van een tabel verklaren dat hij over voldoende tractie beschikt om de preventieve strooiacties type 1 te kunnen uitvoeren. ‘Tractie’ is in het tot de aanbestedingsstukken behorende ‘Bestek Gladheidbestrijding Seizoen 2017-2020’ (hierna: ‘het Bestek’) omschreven als ‘Een motorvoertuig ten behoeve van de uitvoering van de gladheidbestrijding’. Volgens de in te vullen tabel moeten voor steunpunt Apeldoorn zeven tracties beschikbaar zijn. In de verklaring staat verder dat de ondertekenaar daarvan verklaart dat hij de tabel volledig en naar waarheid heeft ingevuld en dat hij de ingevulde tabel onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud heeft ondertekend en dat hij zich ervan bewust is dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie door de aanbestedende dienst kan worden aangemerkt als een valse verklaring en dat dit kan leiden tot een onvoorwaardelijke uitsluiting voor de resterende duur van de aanbestedingsprocedure.

3.5.

In bijlage 1, waarnaar wordt verwezen in paragraaf 5.3.1 van het I&B document, is een materieellijst opgenomen. Hierin dient de beoogde opdrachtnemer het kenteken en de naam van onderaannemers in te vullen. Rijkswaterstaat heeft in deze materieellijst al de gegevens van haar materieel, het verplichte type tractie en de naam van het steunpunt ingevuld. In bijlage 1 moeten voor het steunpunt Apeldoorn zeven tracties (kentekens met onderaannemer) voor preventieve strooiacties worden ingevuld.

3.6.

In artikel 93.3 van het Bestek is de uitwerking van het uitvoeringsplan door de opdrachtnemer geregeld. Artikel 93.3 bepaalt daaromtrent, voor zover van belang:

“93.3 Uitvoeringsplan

1. De aannemer stelt zo spoedig mogelijk een uitvoeringsplan op voor de uit te voeren dienstverlening.

 Het uitvoeringsplan bevat in het bijzonder een gedetailleerde uitwerking van alle strooi- en ploegroutes in een nader overeen te komen digitale vorm.

 De aannemer dient aan te geven welk materieel hij gebruikt c.q. gaat inzetten per stuk gladheidbestrijdingsmaterieel preventief en curatief (een lijst met in te zetten kentekens en namen mogelijk onderaannemers).

 (…)

2. De aannemer moet het door hem gedateerde en ondertekende uitvoeringsplan aan de directie ter goedkeuring inzenden, uiterlijk op de vijftiende werkdag na de dag waarop het werk is opgedragen.

(…)

4. Goedkeuring wordt aan het uitvoeringsplan onthouden, indien uit de inhoud blijkt dat niet aan de uit dit bestek voortvloeiende eisen wordt voldaan, c.q. indien het uitvoeringsplan op belangrijke onderdelen afwijkt van het door de aannemer bij zijn inschrijving overgelegde plan van aanpak. In het geval het plan niet wordt goedgekeurd, wordt de aannemer met de redenen hiervan schriftelijk in kennis gesteld.

(…)

5. Indien er tussentijds wijzigingen in de uitvoering zijn zoals, aanpassingen in strooi- en/of ploegroutes, wijziging van inzet materieel, e.d. dient het uitvoeringsplan binnen 15 werkdagen hierop op worden aangepast.

(…)”.

3.7.

Rijkswaterstaat heeft op de aanbesteding vier inschrijvingen ontvangen, waaronder inschrijvingen van [B.V. I c.s.] en [B.V. III].

3.8.

[B.V. III] heeft vanaf 1 oktober 2012 al een tijdlang gladheidsbestrijding met betrekking tot het steunpunt Apeldoorn verricht. [B.V. III] had voor het uitvoeren van de gladheidsbestrijding onder meer [X. B.V.] (hierna: ‘ [X. B.V.] ’) als onderaannemer ingeschakeld. [X. B.V.] had op zijn beurt voor een deel van de strooiwerkzaamheden [het Transportbedrijf] (hierna: ‘ [het Transportbedrijf] ’) als sub-dienstverlener gecontracteerd. [het Transportbedrijf] had al een ruime ervaring (bijna 45 jaren) met gladheidsbestrijding in de regio.

3.9.

Bij brief van 12 april 2017 heeft Rijkswaterstaat aan [B.V. I c.s.] bericht dat Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht te gunnen aan [B.V. III], omdat [B.V. III] de laagste prijs heeft aangeboden. In de brief wijst Rijkswaterstaat erop dat [B.V. III] zal worden uitgenodigd voor de onderbouwingsfase en dat tot opdrachtverlening aan [B.V. III] zal worden overgegaan, indien na onderbouwing en nadere detaillering blijkt dat de inschrijving voldoet aan de gestelde eisen.

3.10.

[B.V. I c.s.] heeft met de op één na laagste prijs ingeschreven en was daarmee, na [B.V. III], als tweede inschrijver geëindigd. [B.V. I c.s.] heeft geen rechtsmiddel ingesteld tegen de gunningsbeslissing.

3.11.

Bij brief van 18 mei 2017 heeft de (toenmalig) advocaat van [B.V. I c.s.] onder meer het volgende aan Rijkswaterstaat bericht:

“(…) Blijkens genoemd besluit (de gunningsbeslissing van 12 april 2017, rechtbank) loopt momenteel de onderbouwingsfase als bedoeld in par. 5.3 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument. In de aanbestedingsstukken is borging, dat er voldoende tractie inzetbaar is om de preventieve acties met het beschikbaar gestelde materieel daadwerkelijk te kunnen uitvoeren, van groot belang voor deugdelijke uitvoering van de overeenkomst. Als opvolgend inschrijver volgen cliënten deze onderbouwingsfase vanzelfsprekend kritisch en met meer dan gewone belangstelling. Cliënten hechten er in dit verband dan ook op te wijzen dat zij in casu in alle eerlijkheid de nodige twijfels hebben over de hier verlangde beschikbaarheid. Cliënten vertrouwen uiteraard op een zorgvuldige toetsing uwerzijds.

Namens cliënten verzoek ik u dan ook de aan te leveren kentekens door genoemd bedrijf naar behoren te controleren, zodat definitief kan worden vastgesteld of aan de voor gunning gestelde voorwaarden wordt voldaan.”

3.12.

Op 22 mei 2017 heeft [B.V. III] bij Rijkswaterstaat de uitgewerkte lijst (bijlage 1 bij het Bestek) met de in te zetten tractie ingeleverd. Op deze lijst heeft [B.V. III] de kentekens en de namen van de onderaannemers ingevuld. Op de lijst van kentekens heeft [B.V. III] voor het steunpunt Apeldoorn (voor de preventieve strooiacties) kentekens van voertuigen van [het Transportbedrijf] opgenomen.

3.13.

In de ochtend van 31 mei 2017 (om 06:51 uur) heeft Rijkswaterstaat onder meer het volgende per e-mail aan [B.V. III] bericht:

“Zoals u weet zitten we op dit moment in de onderbouwingsfase van het contract (..) Gelderland. Dit is de fase waarin door de aanbestedende dienst “voor gunning” mogelijk extra informatie kan worden gevraagd aan een beoogd opdrachtnemer. Na aanleiding van de lijst met tractie welke u ons heeft doen toekomen zijn er wat vragen ontstaan welke wij graag verduidelijk zouden willen zien.

Apeldoorn:

1e Graag verzoeken wij u ons extra informatie te verschaffen waaruit is op te maken dat er daadwerkelijk een overeenkomst is gesloten tussen [B.V. III] en overige onderaannemers voor het beschikbaar hebben van de kentekens zoals vermeld op bijlage 1.

(…)”

3.14.

Diezelfde avond (31 mei 2017 om 19:48 uur) heeft [het Transportbedrijf] per e-mail contact opgenomen met Rijkswaterstaat. In de e-mail van [het Transportbedrijf] staat dhr. [A] (statutair directeur van [B.V. I] ) in de cc. [het Transportbedrijf] schrijft onder meer:

“Hedenmiddag ben ik benaderd door [A] , directeur van [B.V. I] uit [plaats 1] , met de vraag wat nu de stand van zake is. Deze vraag wilde hij graag rechtstreeks aan mij stellen omdat hij geruchten in de wandelgangen had gehoord over het steunpunt Apeldoorn.

Ik heb hem dan ook het hele verhaal verteld, waaronder de manier van benadering of hoe je de werkwijze van [B.V. III] ook kunt noemen. Wij hebben de gladheidsbestrijding om dit steunpunt de afgelopen 45 jaar verzorgd en ik, maar ook mijn collega’s in Apeldoorn, zijn dan teleurgesteld in het voorstel wat [B.V. III] in eerste instantie heeft gedaan.

Met name het zonder mijn toestemming gebruiken van mijn kentekens om het perceel op papier dekkend te krijgen heeft mij verbaasd.

Ik wilde je dit even ter info meegeven.”

3.15.

De volgende dag (op 1 juni 2017) heeft [B.V. III] op de onder 3.13 weergegeven vraag van Rijkswaterstaat van 31 mei 2017 geantwoord. [B.V. III] schrijft onder meer:

“Zoals reeds telefonisch toegelicht kunnen en willen wij in deze onderbouwingsfase geen overeenkomst tussen ons en de onderaannemers sturen. Wij hebben immers van Rijkswaterstaat nog geen definitieve opdracht ontvangen en wij kunnen daarom ook geen inkoopopdracht aan onze onderaannemers verstrekken.

U ontvangt daarom hierbij de door de onderaannemers opgestelde verklaringen dat zij bereid zijn de werkzaamheden voor ons uit te voeren. Voor wat betreft Steunpunt Apeldoorn zal [X. B.V.] hier het eerste aanspreekpunt zijn en de werkzaamheden in samenwerking met de [het Transportbedrijf] uitvoeren. Daarnaast ontvangt u hierbij de aangepaste kentekenlijst n.a.v. de gestelde vragen inzake diverse kentekens.

Wij wijzen u erop dat de kentekenlijst pas bij de vlootschouw definitief wordt gemaakt en er wijzigingen kunnen zijn in verband met aanschaf van nieuwe voertuigen en wisselingen van voertuigen.

(…)”

Als bijlage bij de e-mail heeft [B.V. III] onder meer een door [X. B.V.] ondertekende, aan [B.V. III] gerichte verklaring van 1 juni 2017 meegestuurd. Hierin verklaart [X. B.V.] :

“Hierbij verklaren wij dat wij bereid zijn om voor [B.V. III] de gladheidsbestrijding voor Rijkswaterstaat Gelderland uit te voeren.

Dit betreft het steunpunt De Kar (Apeldoorn).”

3.16.

Later die dag heeft [het Transportbedrijf] een e-mail aan Rijkswaterstaat gestuurd. In het bericht staat opnieuw [B.V. I] in de cc. [het Transportbedrijf] schrijft onder meer:

“Vandaag wederom gebeld door [X] met de vraag of ik toch nog de gladheid wil doen in Apeldoorn voor de [B.V. III] want nu heeft [X] hem zelf gebeld.

Ik moet volgens hem echt op het voorstel ingaan want anders heb ik niks en volgens hem bepalen bedrijven zoals de [B.V. III] , [… 1] en [… 2] de markt. Hij zegt dat voor hem de [B.V. III] een grotere klant is dan de Rijkswaterstaat. Daarnaast zijn de heren van de Rijkswaterstaat volgens hem veel wol en weinig garen.

(..) ik word op deze manier onder druk gezet en daar ben ik absoluut niet van gediend.”

3.17.

Op 6 juni 2017 heeft Rijkswaterstaat de opdracht aan [B.V. III] verstrekt. In de schriftelijke overeenkomst wordt [B.V. III] opgedragen om in overeenstemming met het Bestek een uitvoeringsplan op te stellen voor de uit te voeren dienstverlening.

3.18.

Bij brief van 8 juni 2017 heeft de (toenmalige) advocaat van [B.V. I c.s.] onder meer het volgende aan Rijkswaterstaat bericht:

“(…) Tot op heden hebben cliënten niets meer van u vernomen. Via de(ook voor onderhavig werk) vaste onderaannemer van cliënten, (..) [het Transportbedrijf] , zijn cliënten inmiddels wel op de hoogte gesteld van het feit, dat (..) [B.V. III] , niet alleen zonder enige toestemming vooraf van [het Transportbedrijf] ter onderbouwing de kentekens van [het Transportbedrijf] blijkt te hebben overgelegd – waarvan een aantal zelfs in het geheel niet meer in bezit zijn van [het Transportbedrijf] – maar bovendien een dringend verzoek aan diezelfde [het Transportbedrijf] heeft gedaan om alsnog tractie beschikbaar te stellen. De onderaannemer van cliënten, waarmee cliënten al vaste afspraken tot inschakeling voor onderhavig project hebben, is niet op dit verzoek ingegaan. Een en ander betekent naar de mening van cliënten, dat de in de onderbouwingfase door [B.V. III] aan u overgelegde onderbouwing voor voldoende tractie inzet voor de preventieve acties te kunnen uitvoeren, zonder enig akkoord van [het Transportbedrijf] heeft plaatsgevonden en daarmee derhalve niet op feitelijk beschikbaar gesteld materieel is gestoeld; dit, nog los van het feit, dat het alsnog gedane verzoek om toestemming van [het Transportbedrijf] na 23 mei en dus te laat is gedaan.

Op basis van deze informatie kan van een daadwerkelijke opdracht aan [B.V. III] naar de mening van cliënten dan ook geen sprake zijn. Om die reden waren (en zijn) cliënten dan ook in afwachting van de daarop volgende stap vanuit RWS in voortzetting van de onderbouwingprocedure. Tot verbazing van cliënten bereiken hen heden echter berichten uit de markt, dat [B.V. III] nog steeds doende zou zijn materieel beschikbaar te krijgen. Dat nu is de directe aanleiding voor deze reminder.”

3.19.

Naar aanleiding van de brief van de advocaat van [B.V. I c.s.] heeft Rijkswaterstaat per e-mail van 13 juni 2017 onder meer het volgende aan [B.V. III] bericht:

“De opdracht gevende partij is ter oren gekomen dat [het Transportbedrijf] , zoals als aangegeven op de door u [verstrekte] bijlage 1, niet door de gegunde partij is gecontracteerd.

Uiterlijk vrijdag 16 juni 2017 voor 15:00 uur ontvangen wij van u een verklaring. In de verklaring behoord te zijn opgenomen dat [het Transportbedrijf] met de door u aangegeven kentekens/voertuigen op bijlage 1, de gladheidsbestrijding op het steunpunt Apeldoorn uit te voeren.”

3.20.

[B.V. III] heeft op 16 juni 2017 in reactie op dit bericht onder meer het volgende geantwoord:

“(…) [het Transportbedrijf] is inderdaad niet door ons gecontracteerd. Dit is in de voorgaande jaren ook niet het geval geweest, omdat [het Transportbedrijf] altijd voor de [X. B.V.] heeft gewerkt. Wij als gegunde partij hebben, evenals de voorgaande jaren, nu weer de [X. B.V.] gecontracteerd.

Wanneer er dus voertuigen / kentekens van de [het Transportbedrijf] worden ingezet vindt dit namens de [X. B.V.] plaats. Voor ons is de [X. B.V.] het aanspreekpunt en de contractpartner.

Wij verwijzen u hiervoor ook naar de intentieverklaring van de [X. B.V.] die wij u reeds met ons mailbericht van d.d. 01-06-2017 hebben verstuurd.”

3.21.

Bij e-mail van 19 juni 2017 heeft [het Transportbedrijf] onder meer het volgende aan Rijkswaterstaat bericht (met [B.V. I] in cc):

“Tot aan vanavond toe wordt er op een vervelende volhardende wijze aan mij getrokken door meerdere mensen van de [B.V. III] om mij alsnog te motiveren om de gladheidsbestrijding in de regio Apeldoorn te doen. Deze motivatie is er wel maar zeker niet meer voor de [B.V. III] .

Iedereen van de [B.V. III] en [X. B.V.] bemoeit zich er ondertussen mee, terwijl vorige week [X] mijn collega’s liet geloven dat hij het ging oplossen.

Er werd vanavond zelfs geschreven dat de opdracht reeds verstrekt is.

(..) kun je me vertellen wat de stand van zake is want ik ben er helemaal klaar mee?”

3.22.

Op de bouwvergadering van 21 juni 2017 heeft [B.V. III] aan Rijkswaterstaat medegedeeld dat [het Transportbedrijf] geen gladheidsbestrijdingswerkzaamheden met betrekking tot het steunpunt Apeldoorn zal uitvoeren, hoewel er volgens [B.V. III] voorafgaand aan de gunning weldegelijk afspraken met [het Transportbedrijf] waren gemaakt. Rijkswaterstaat heeft daarop per e-mail van 23 juni 2017 aan [B.V. III] een onderbouwing gevraagd waaruit is op te maken dat [B.V. III] voor gunning afspraken heeft gemaakt met [het Transportbedrijf] . Daarnaast heeft Rijkswaterstaat aan [B.V. III] een verklaring gevraagd dat door middel van inzet van (eigen) voertuigen voldoende tracties aanwezig zijn op het steunpunt Apeldoorn om de gladheidsbestrijding uit te voeren.

3.23.

Op 23 juni 2017 heeft [B.V. III] een antwoordbrief gestuurd aan Rijkswaterstaat en twee e-mailberichten die volgens [B.V. III] het bestaan van de afspraken met [het Transportbedrijf] onderbouwen. In de antwoordbrief schrijft [B.V. III] onder meer:

‘(…) Onderbouwing dat voor gunning afspraken zijn gemaakt met [het Transportbedrijf] .

Zoals wij al eerder hebben aangegeven, hebben wij voor gunning afspraken gemaakt met [het Transportbedrijf] , in de persoon van de heren [C] ( [B.V. III] , rechtbank)
en [D] . Voorafgaand aan de definitieve gunning gaat het daarbij overigens altijd om voorwaardelijke afspraken, nu het pas tot een overeenkomst kan komen als [B.V. III] ook daadwerkelijk het werk gegund krijgt.

Als bijlage 1 aan deze brief gehecht vindt u de aanbieding die [het Transportbedrijf] ons op 29 maart 2017 heeft gezonden. Nadien is er ook mondeling overleg geweest. Verder als bijlage 2 een mailbericht van [het Transportbedrijf] van 23 mei waaruit blijft dat wij de aanbieding van [het Transportbedrijf] geaccepteerd hebben. Dat [het Transportbedrijf] nu een terugtrekkende beweging lijkt te maken, betreuren wij zeer. Uiteraard is daar tussen ons en [het Transportbedrijf] nog niet het laatste woord over gezegd. Voor de uitvoering van het werk zal dit echter geen enkel gevolg hebben.

Bevestiging voldoende in te zetten tracties

[B.V. III] (..) verklaart hierbij zonder enig voorbehoud dat er door middel van inzet van (eigen) voertuigen voldoende tracties aanwezig zullen zijn op het steunpunt Apeldoorn om de gladheidsbestrijding uit te voeren. [B.V. III] zal de contractuele verplichtingen die zij op grond van de overeenkomst heeft zonder meer uitvoeren en is daar toe ook daadwerkelijk in staat.”

(opmerking rechtbank: de inhoud van bijlage 1 en 2 is hierna onder randnummer 6.21 weergegeven).

3.24.

Rijkswaterstaat heeft de verklaring van [B.V. III] aanvaard. [B.V. III] heeft op grond van de gesloten overeenkomst vanaf het seizoen 2017/2018 de gladheidsbestrijding op de rijkswegen in Gelderland uitgevoerd.

4. Het geschil in de hoofdzaak

in de hoofdzaak

4.1.

[B.V. I c.s.] vordert – samengevat en na vermindering van eis – dat de rechtbank Rijkswaterstaat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 december 2017 en met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten.

4.2.

[B.V. I c.s.] legt aan de vordering ten grondslag dat Rijkswaterstaat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [B.V. I c.s.] en op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verplicht is de daardoor door [B.V. I c.s.] geleden schade te vergoeden. [B.V. I c.s.] stelt daartoe, kort weergegeven, het volgende.

Op grond van het I&B document diende [B.V. III] als beoogd opdrachtnemer in de onderbouwingsfase een lijst met kentekens aan Rijkswaterstaat te verstrekken van voertuigen waarmee [B.V. III] de preventieve strooiwerkzaamheden zou uitvoeren, met naam van de onderaannemers. Het aantonen dat aan deze eis van voldoende beschikbare tractie is voldaan, is een voorwaarde voor de definitieve opdrachtverlening (artikel 5.3.2 I&B document). De beoogd opdrachtnemer moet naar waarheid verklaren. [B.V. III] heeft op de door haar ingediende lijst met kentekens (bijlage 1) onder meer kentekens van [het Transportbedrijf] opgenomen, zonder toestemming van [het Transportbedrijf] . Er is dus een onjuiste opgave gedaan door [B.V. III]. Rijkswaterstaat was daarvan ook op de hoogte, want [het Transportbedrijf] heeft op 31 mei 2017 zelf aan Rijkswaterstaat bericht dat zonder zijn toestemming zijn kentekens waren gebruikt door [B.V. III]. [B.V. III] kon de onjuiste opgave in bijlage 1 niet repareren met een verklaring van een stroman ( [X. B.V.] ), omdat [X. B.V.] evenmin kon verklaren dat hij over kentekens kon beschikken. Rijkswaterstaat heeft desondanks toch de opzettelijk onjuiste verklaring van [B.V. III] aanvaard en de opdracht aan [B.V. III] gegund. Rijkswaterstaat heeft de op hem rustende verplichting om de in de bijlage 1 verstrekte kentekengegevens te verifiëren, geschonden.

Rijkswaterstaat heeft bovendien na gunning genoegen genomen met de verklaring van [B.V. III] dat zij het ontbreken van de wagens van [het Transportbedrijf] zou oplossen met eigen materiaal. Door toe te staan evident onjuiste opgaves na de onderbouwingstermijn te corrigeren, heeft Rijkswaterstaat een fundamentele eis uit de aanbesteding geschonden. Rijkswaterstaat heeft de regels van het spel niet gehandhaafd. Er is sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht in de zin van artikel 2.163g van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). Voor deze wijziging was een nieuwe aanbestedingsprocedure vereist, aldus, steeds, [B.V. I c.s.]

4.3.

Rijkswaterstaat voert verweer.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in het incident (artikel 223 Rv)

4.5.

[B.V. I c.s.] vordert samengevat – dat de rechtbank Rijkswaterstaat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad beveelt om binnen twee weken na de datum van het vonnis een overzicht te verstrekken van alle door [B.V. III] uitgevoerde strooiwerkzaamheden in het seizoen 2017/2018.

4.6.

[B.V. I c.s.] stelt dat zij een belang heeft bij verstrekking van gegevens over de door [B.V. III] uitgevoerde strooiwerkzaamheden. Uit die gegevens zal blijken dat [B.V. III] bij de uitvoering te weinig voertuigen heeft kunnen mobiliseren en is tekortgeschoten in de nakoming van de met Rijkswaterstaat gesloten overeenkomst. Dit levert aanvullend bewijs op dat [B.V. III] tijdens de onderbouwing niet aan de tractievoorwaarde kon voldoen, daarover onjuiste toezeggingen heeft gedaan en dat Rijkswaterstaat de opgave van [B.V. III] in de onderbouwingsfase onvoldoende heeft geverifieerd, aldus [B.V. I c.s.]

5. Het geschil in de vrijwaringszaak

5.1.

Rijkswaterstaat vordert - samengevat - dat de rechtbank [B.V. III] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt om aan Rijkswaterstaat te betalen al hetgeen waartoe [B.V. I c.s.] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [B.V. III] in de proceskosten van de vrijwaringszaak, inclusief de nakosten.

5.2.

Rijkswaterstaat legt aan de vordering in vrijwaring het volgende ten grondslag. [B.V. III] heeft in de onderbouwingsfase van de aanbestedingsprocedure verklaard dat [X. B.V.] samen met [het Transportbedrijf] de gladheidsbestrijding voor het steunpunt De Kar (Apeldoorn) zou uitvoeren. Rijkswaterstaat heeft de opdracht vervolgens definitief aan [B.V. III] gegund. Indien in de hoofdzaak komt vast te staan dat de verklaring van [B.V. III] onjuist is, heeft [B.V. III] daarmee onrechtmatig tegenover Rijkswaterstaat gehandeld. In dat geval heeft [B.V. III] immers in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden kentekens van voertuigen opgegeven die [B.V. III] niet kon inzetten. De gevolgen daarvan dienen voor rekening van [B.V. III] te komen, aldus Rijkswaterstaat.

5.3.

[B.V. III] voert verweer.

5.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

6. De beoordeling in de hoofdzaak

6.1.

Het gaat in de hoofdzaak om de vraag of Rijkswaterstaat (als aanbestedende dienst) tegenover [B.V. I c.s.] (als verliezend inschrijver) gehouden is tot schadevergoeding, op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).

6.2.

Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is vereist dat Rijkswaterstaat, in zijn hoedanigheid van aanbestedende dienst, onrechtmatig heeft gehandeld. Onrechtmatig is onder meer een handelen of nalaten in strijd met een wettelijke verplichting of in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikel 6:162 lid 2 BW).

6.3.

Voorop staat dat Rijkswaterstaat als aanbestedende dienst gebonden is aan de fundamentele uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. Een aanbestedende dienst moet ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen (gelijkheidsbeginsel) en de aanbestedend dienst moet transparant handelen (transparantiebeginsel). Deze beginselen brengen onder andere mee dat alle voorwaarden, normen en eisen waaraan de inschrijving van een ondernemer moet voldoen, op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingstukken worden geformuleerd, zodat voor inschrijvers duidelijk kenbaar is waaraan hun inschrijving moet voldoen. ^[1] De beginselen van gelijkheid en transparantie brengen tevens mee – als de andere kant van de medaille - dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling de door hemzelf in de aanbestedingsstukken vastgestelde voorwaarden en criteria nauwgezet in acht moet nemen. ^[2] Verder dwingen de beginselen van gelijkheid en transparantie tot consistentie. In de aanbestedingsstukken geformuleerde geschiktheidseisen, selectiecriteria, uitsluitingsgronden en andere voorwaarden moeten gedurende de gehele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze worden uitgelegd. Het is de aanbestedende dienst niet toegestaan om na sluiting van de overeenkomst van de opdracht nog wijzigingen overeen te komen die neerkomen op wijziging van één van de essentiële voorwaarden van de opdracht, dat wil zeggen een bepaling of een voorwaarde die – als zij in de aanbestedingsdocumentatie had gestaan – de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een inhoudelijk andere offerte in te dienen. ^[3]

6.4.

[B.V. I c.s.] betoogt dat Rijkswaterstaat in de onderhavige aanbestedingsprocedure het hiervoor genoemde fundamentele gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, eerst (i) door de opdracht aan [B.V. III] te gunnen terwijl Rijkswaterstaat wist of had moet weten dat [B.V. III] onjuist had verklaard over de beschikbaarheid van de kentekens van [het Transportbedrijf] , en andermaal (ii) door na het verstrekken van de opdracht, na hernieuwde twijfel over de opgave van [B.V. III], te accepteren dat [B.V. III] de strooiwerkzaamheden zelf ging uitvoeren in plaats van [het Transportbedrijf] . Daarmee heeft Rijkswaterstaat volgens [het Transportbedrijf] een fundamentele eis uit de aanbestedingsstukken gewijzigd (wezenlijke wijziging).

(i) onrechtmatige gunning/schending verificatieplicht?

6.5.

De fundamentele eis waar [B.V. I c.s.] met haar betoog op doelt, betreft de in de aanbestedingstukken opgenomen verplichting van de beoogd opdrachtnemer om in de onderbouwingsfase uiterlijk op 23 mei 2017 een uitgewerkte lijst aan te leveren met in te zetten namen en kentekens van de onderaannemers, per steunpunt (zie de artikelen 4.2 en 5.3.1 van het I&B document). Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit een objectieve uitleg van de aanbestedingsstukken dat de voornoemde onderbouwingsverplichting inhoudt dat de beoogd opdrachtnemer kentekens van onderaannemers moet opgeven waarover hij kan beschikken, zodat voor Rijkswaterstaat geborgd is dat per steunpunt voldoende tractie beschikbaar is om te zijner tijd, indien aan de orde, de gevraagde preventieve strooiacties met het materiaal van Rijkswaterstaat uit te voeren.

6.6.

Als onweersproken staat vast dat [B.V. III] tijdig, voor de sluitingsdatum van de onderbouwingsfase, een lijst met kentekens en onderaannemers heeft ingediend (bijlage 1). Hoewel geen van partijen de door [B.V. III] ingediende bijlage 1 in dit geding als productie heeft overgelegd, is niet in geschil dat [B.V. III] op de ingediende lijst voor het steunpunt Apeldoorn (De Kar) drie kentekens van [het Transportbedrijf] als beschikbaar heeft opgegeven. De rechtbank gaat tevens – nu niets anders is gesteld of gebleken – ervan uit dat bij die kentekens alleen de naam van [het Transportbedrijf] als onderaannemer was ingevuld. Geen van partijen heeft immers gesteld dat daarop (ook) de naam van [X. B.V.] of een andere onderaannemer stond.

6.7.

De rechtbank zal vooralsnog niet nader ingaan op de vraag of [B.V. III] bij het indienen van bijlage 1 daadwerkelijk een overeenkomst had met [het Transportbedrijf] (of gerechtvaardigd vertrouwen in het bestaan van zo’n overeenkomst mocht hebben) over de inzet van zijn kentekens, zoals [B.V. III] heeft gesteld (en [B.V. I c.s.] heeft betwist). Het gaat in deze procedure immers over de positie van Rijkswaterstaat en om de vraag of Rijkswaterstaat – vanuit zijn positie van aanbestedende dienst – onrechtmatig heeft gehandeld door de onderbouwing van [B.V. III] te aanvaarden en de opdracht aan [B.V. III] te gunnen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat Rijkswaterstaat zelf niet betrokken is bij de onderhandelingen die tussen [B.V. III], [het Transportbedrijf] en eventuele andere aannemers (zoals [X. B.V.] ) zijn gevoerd. Rijkswaterstaat is hierin een derde en kan in zoverre dus niet zelfstandig beoordelen of tussen [B.V. III] en [het Transportbedrijf] bindende afspraken bestaan over de inzet van de kentekens van [het Transportbedrijf] . Rijkswaterstaat moet zich daartoe baseren op de informatie en/of bewijsstukken die hij van de ondernemer krijgt.

6.8.

Uitgangspunt is dat aanbestedende diensten mogen vertrouwen op de inhoud van door hen ontvangen inschrijving. Dat wordt anders, indien er feiten en omstandigheden zijn die gerede twijfel doen bestaan over de inhoud of onderbouwing van een inschrijving. In dat geval komt op de aanbestedende dienst een verplichting te rusten om de juistheid van de door de inschrijver verstrekte informatie en bewijsmiddelen effectief te controleren (vgl. artikel 2.113a lid 2 Aw 2012). Bij deze aanbestedingsprocedure vloeit een dergelijke verificatieverplichting ook rechtstreeks voort uit de artikelen 5.2 en 5.3 van het I&B document, waaruit volgt dat Rijkswaterstaat de door de beoogd opdrachtnemer verstrekte bijlage met kentekens controleert en beoordeelt of aan de eisen van de overeenkomst is voldaan, in dit geval de onder 6.5 omschreven eis dat voldoende tractie beschikbaar is om de gevraagde preventieve strooiacties uit te voeren.

6.9.

Terecht is tussen partijen niet in geschil dat Rijkswaterstaat op grond van deze verificatieverplichting nader onderzoek moest doen naar de opgave van [B.V. III] dat [B.V. III] de kentekens van [het Transportbedrijf] kon inzetten. Immers, [het Transportbedrijf] had zich op 31 mei 2017 bij Rijkswaterstaat beklaagd over het handelen van [B.V. III] en daarbij ook verklaard dat met name het ‘zonder zijn toestemming gebruiken van zijn kentekens om het perceel op papier dekkend te krijgen’, hem had verbaasd. Die verklaring suggereert dat [B.V. III] in de ingediende bijlage 1 de kentekens van [het Transportbedrijf] had opgegeven, terwijl [B.V. III] daar niet over kon beschikken. Deze verklaring van [het Transportbedrijf] zaaide gerede twijfel over de juistheid van door [B.V. III] opgegeven beschikbaarheid van de kentekens van [het Transportbedrijf] . Indien [B.V. III] hierover onjuist had verklaard, kon dat bovendien tot onvoorwaardelijke uitsluiting van [B.V. III] voor de resterende duur van de aanbestedingsprocedure leiden (artikel 5.2 lid 1 I&B document en bijlage I). Rijkswaterstaat was dan ook gehouden nader onderzoek te doen naar de juistheid van deze verklaring.

6.10.

Vast staat dat Rijkswaterstaat ook onderzoek heeft gedaan. Rijkswaterstaat heeft op 31 mei 2017 gevraagd om informatie waaruit is op te maken dat er daadwerkelijk een overeenkomst tussen [B.V. III] en de op bijlage 1 genoemde aannemers (onder wie [het Transportbedrijf] ) is gesloten voor het beschikbaar hebben van de vermelde kentekens (zie randnummer 3.13). De rechtbank stelt voorop dat Rijkswaterstaat heeft mogen aanvaarden dat [B.V. III] in reactie op de gevraagde informatie antwoordde dat zij niet over een schriftelijke overeenkomst met [het Transportbedrijf] beschikte, omdat zonder definitieve opdracht van Rijkswaterstaat nog geen formele inkoopopdracht kon worden gegeven aan de onderaannemers. Dit is een begrijpelijk standpunt en de onderbouwingsverplichting van artikel 4.2. en artikel 5.3.1 kan ook niet zo vergaand worden uitgelegd dat de beoogd opdrachtnemer verplicht is reeds in de onderbouwingsfase – nog vóór de definitieve opdracht – schriftelijke overeenkomsten met de onderaannemers te hebben gesloten. Een redelijke uitleg van deze verplichting brengt mee dat voldoende is dat aan de kant van de beoogd opdrachtnemer, op basis van wat met de onderaannemers is besproken, het gerechtvaardigd vertrouwen bestaat dat na ontvangst van de opdracht een schriftelijke overeenkomst zal worden gesloten en de opdrachtnemer kan beschikken over het materiaal (de kentekens) van de onderaannemer, nodig om aan de gevraagde tractie-eisen te voldoen.

6.11.

In dit geval heeft [B.V. III] ter nadere onderbouwing van de beschikbaarheid van de kentekens van [het Transportbedrijf] een ondertekende bereidheidsverklaring van [X. B.V.] overgelegd. [B.V. III] heeft daarbij toegelicht dat [X. B.V.] als hoofdaannemer zal optreden voor het steunpunt Apeldoorn en de werkzaamheden samen met [het Transportbedrijf] zal uitvoeren. Vervolgens ligt dan de vraag voor of Rijkswaterstaat deze nadere informatie als voldoende heeft mogen aanvaarden en de opdracht aan [B.V. III] heeft mogen gunnen, of dat Rijkswaterstaat hiermee geen genoegen had mogen nemen en hetzij de inschrijving van [B.V. III] ongeldig had moeten verklaren, hetzij verder onderzoek had moeten doen.

6.12.

Bij de beantwoording van deze vraag stelt de rechtbank het volgende voorop. De verificatieverplichting van Rijkswaterstaat als aanbestedende dienst kent naar zijn aard grenzen. Het betreft een inspanningsverplichting. Hiervoor is al overwogen dat in acht moet worden genomen dat Rijkswaterstaat niet betrokken is geweest bij de onderhandelingen tussen [B.V. III] en de onderaannemers. Rijkswaterstaat moet een beoordeling doen op basis van de stukken en informatie die hij van de ondernemer ontvangt. In zoverre is de controlemogelijkheid van Rijkswaterstaat aan beperkingen onderhevig. Bij de beoordeling van de inspanningsverplichting van Rijkswaterstaat moet tevens in het oog worden gehouden dat Rijkswaterstaat als aanbestedende dienst met meerdere belangen rekening moet houden. Enerzijds moet Rijkswaterstaat – ter waarborging van het beginsel dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld en dus ook ter waarborging van de belangen van de andere inschrijvers – zich inspannen om voldoende zeker te stellen dat de gestelde voorwaarden zijn nageleefd en dat [B.V. III] aan de onderbouwingseis ten aanzien van de tractie voldeed. Anderzijds moet Rijkswaterstaat ook rekening houden met de belangen van de beoogd opdrachtnemer, in dit geval [B.V. III]. Rijkswaterstaat mag niet lichtvaardig de conclusie trekken dat [B.V. III] onjuist over de beschikbaarheid van de kentekens van [het Transportbedrijf] heeft verklaard en de inschrijving van [B.V. III] ongeldig verklaren. Deze positie van Rijkswaterstaat rechtvaardigt dat tot uitgangspunt mag worden genomen dat Rijkswaterstaat in beginsel op de juistheid van de van de ondernemer ontvangen informatie mag vertrouwen en dat pas op Rijkswaterstaat een (verdere) controleverplichting komt te rusten, indien gerede twijfel over de juistheid van die informatie bestaat. Andersom betekent dat ook, dat de verificatieverplichting van Rijkswaterstaat eindigt, als de ontstane gerede twijfel voldoende is weggenomen. Een andere opvatting zou een te vergaande verplichting op Rijkswaterstaat leggen.

6.13.

Ter beantwoording van de vraag of dit laatste in het onderhavige geval aan de orde was, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank ziet enerzijds ook na ontvangst van de verklaring van [X. B.V.] nog omstandigheden die, op zichzelf beschouwd, enige vragen konden oproepen over de beschikbaarheid van de kentekens van [het Transportbedrijf] . Allereerst kan worden gewezen op de omstandigheid dat in antwoord van de vraag van Rijkswaterstaat geen verklaring van [het Transportbedrijf] of tussen [het Transportbedrijf] en [B.V. III] gewisselde correspondentie kwam, maar een verklaring van [X. B.V.] . In deze verklaring wordt bovendien niets gezegd over de beschikbaarheid van de kentekens van [het Transportbedrijf] . De verklaring is beperkt tot een summiere bereidheidsverklaring, zonder vermelding van kentekens. Daarnaast is te wijzen op de e-mail van [het Transportbedrijf] aan Rijkswaterstaat van 1 juni 2017 (kort na ontvangst van de verklaring van [X. B.V.] ), waarin [het Transportbedrijf] zegt dat hij die dag is gebeld door [X] ‘of ik toch nog de gladheid wil doen in Apeldoorn’ en dat [het Transportbedrijf] ‘echt op het voorstel moet ingaan’. [het Transportbedrijf] beklaagt zich erover dat hij onder druk wordt gezet (zie randnummer 3.16). Deze e-mail komt bij de eerdere e-mail van [het Transportbedrijf] van 31 mei 2017 waarin [het Transportbedrijf] zich al had beklaagd over het zonder zijn toestemming gebruiken van zijn kentekens. Deze omstandigheden kunnen, op zichzelf bezien, doen twijfelen of de kentekens van [het Transportbedrijf] daadwerkelijk beschikbaar waren voor [B.V. III].

6.14.

Tegelijkertijd heeft Rijkswaterstaat gemotiveerd betoogd dat de e-mails van [het Transportbedrijf] evengoed vragen deden oproepen. Twee bij de aanbesteding betrokken medewerkers van Rijkswaterstaat hebben op de mondelinge behandeling verklaard dat bij lezing van de berichten bij hen het vermoeden ontstond dat op de achtergrond een financieel geschil tussen de aannemers speelde en dat de e-mails van [het Transportbedrijf] , naar hun inschatting, vermoedelijk veeleer waren bedoeld om de inschrijvende partijen tegen elkaar uit te spelen en een hogere prijs te krijgen. De medewerkers hebben daarbij toegelicht dat naar hun jarenlange ervaring de marktpartijen in de kleine nichemarkt van de gladheidsbestrijding elkaar voortdurend uitproberen en dat [het Transportbedrijf] zelf ook een ervaren partij met macht in de markt is.

6.15.

Aldus heeft Rijkswaterstaat gemotiveerd gesteld dat de e-mails van [het Transportbedrijf] mogelijk andere motieven hadden en dat die e-mails dus geenszins uitsloten dat er tussen [het Transportbedrijf] , [X. B.V.] en [B.V. III] al wel bindende afspraken waren gemaakt, op grond waarvan [B.V. III] het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat de kentekens van [het Transportbedrijf] beschikbaar waren.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn er ook concrete omstandigheden aan te wijzen die dit vermoeden van Rijkswaterstaat rechtvaardigden. Allereerst is, anders dan [B.V. I c.s.] betoogt, op basis van de e-mails van [het Transportbedrijf] van 31 mei en 1 juni 2017 niet zonneklaar dat er geen enkele overeenstemming bestond tussen [het Transportbedrijf] en [B.V. III] over de inzet van zijn kentekens. Weliswaar verklaarde [het Transportbedrijf] in zijn e-mail van 31 mei 2017 dat het zonder zijn toestemming gebruiken van zijn kentekens om het perceel op papier dekkend te krijgen hem heeft verbaasd, maar tegelijkertijd sprak [het Transportbedrijf] nergens met zoveel woorden uit dat er geen afspraken tussen hem en [B.V. III] bestaan en dat hij niet voor [B.V. III] zal gaan rijden. Bovendien beklaagt [het Transportbedrijf] zich in het bericht over het aanbod dat [B.V. III] hem en zijn collega’s in eerste instantie heeft gedaan. Die klacht wijst in de richting van het vermoeden van Rijkswaterstaat dat op de achtergrond waarschijnlijk een financieel geschil speelde, voortspruitend uit onvrede van [het Transportbedrijf] over de onderhandelingen met [B.V. III] en de prijs die hij van [B.V. III] had gekregen. Dit vermoeden werd verder gevoed door de zichtbare omstandigheid dat de verliezende tweede inschrijver ( [B.V. I] ) voortdurend (in cc) in de correspondentie van [het Transportbedrijf] aan Rijkswaterstaat werd betrokken. Die betrokkenheid kon duiden op gezamenlijke (nadere) afspraken tussen [het Transportbedrijf] en [B.V. I c.s.] De rechtbank acht het alleszins begrijpelijk dat de combinatie van al deze omstandigheden bij Rijkswaterstaat de sterke gedachte heeft doen ontstaan dat op de achtergrond waarschijnlijk financiële motieven speelden en dat mogelijk door [het Transportbedrijf] een spel werd gespeeld, bedoeld om (al dan niet door uitsluiting van [B.V. III]) een betere prijs te ontvangen dan hij van [B.V. III] had gekregen. De rechtbank acht het in de gegeven omstandigheid dan ook gerechtvaardigd dat Rijkswaterstaat aanleiding zag om de verklaringen van [het Transportbedrijf] met een terughoudende blik te bekijken en zich te concentreren op de van [B.V. III] ontvangen informatie.

6.16.

De rechtbank is vervolgens met Rijkswaterstaat van oordeel dat voor de afweging of met de verklaring van [X. B.V.] de twijfel over de beschikbaarheid van de kentekens voldoende was weggenomen, doorslaggevend heeft mogen zijn dat de combinatie [X. B.V.] / [het Transportbedrijf] geen onbekende op het steunpunt Apeldoorn was. Als onweersproken staat immers vast dat [X. B.V.] in het recente verleden ook al samen met [het Transportbedrijf] de gladheidsbestrijding voor het steunpunt Apeldoorn (De Kar) had verzorgd. Tegen die achtergrond heeft Rijkswaterstaat veel waarde mogen hechten aan de verklaring van [X. B.V.] dat hij de gladheidsbestrijding voor het steunpunt zou gaan uitvoeren en dat [het Transportbedrijf] , evenals voorheen, sub-dienstverlener was. De verklaring van [X. B.V.] , waaraan waarde mocht worden gehecht, heeft onder de gegeven omstandigheden zwaarder mogen wegen voor Rijkswaterstaat dan de e-mails van [het Transportbedrijf] , die weliswaar twijfel opriepen, maar met terughoudendheid door Rijkswaterstaat mochten worden gelezen en dus voor Rijkswaterstaat minder gewicht in de schaal hebben mogen leggen.

6.17.

De slotsom is dan ook dat Rijkswaterstaat aan zijn verificatieverplichting heeft voldaan. Rijkswaterstaat heeft voldoende zorgvuldig gehandeld. Rijkswaterstaat heeft na ontvangst van de bereidheidsverklaring van [X. B.V.] mogen aannemen dat [B.V. III] met [X. B.V.] en [het Transportbedrijf] bindende afspraken had gemaakt over de inzet van de kentekens van [het Transportbedrijf] en dat de opgave van [B.V. III] dat de kentekens van [het Transportbedrijf] beschikbaar waren, juist was gedaan. Rijkswaterstaat heeft mogen concluderen dat [B.V. III] aan de gestelde tractie-eisen voldeed. Op Rijkswaterstaat rustte geen verdere onderzoekplicht meer. Aldus faalt het betoog van [B.V. I c.s.] dat Rijkswaterstaat onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht op 6 juni 2017 aan [B.V. III] te verstrekken.

(ii) ontoelaatbare wezenlijke wijziging van de opdracht na gunning?

6.18.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de bespreking van de vraag of Rijkswaterstaat onrechtmatig heeft gehandeld door na de gunning toe te staan dat [B.V. III] met eigen materiaal de gladheidsbestrijding voor het steunpunt De Kar ging uitvoeren in plaats van [het Transportbedrijf] , nadat [B.V. III] op 21 juni 2017 had verklaard dat [het Transportbedrijf] zich had teruggetrokken, hoewel volgens [B.V. III] voorafgaand aan de gunning weldegelijk afspraken met [het Transportbedrijf] waren gemaakt. Meer concreet is aan de orde of Rijkswaterstaat met deze handelswijze de opdracht wezenlijk wijzigde.

6.19.

Het uitgangspunt is dat een overheidsopdracht tijdens de looptijd alleen zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd, indien zich een van de in hoofdstuk 2.5 Aw 2012 geregelde gevallen voordoet (artikel 2.163a Aw 2012). Indien een overheidsopdracht wezenlijk wordt gewijzigd, moet de opdracht worden beëindigd en moet een nieuwe aanbestedingsprocedure worden uitgeschreven. Dat hoeft niet te gebeuren, als een wijziging niet wezenlijk is (artikel 2.163g lid 1 Aw 2012). In verband met het antwoord op de vraag wanneer een wijziging wezenlijk is bepaalt artikel 2.163g lid 3 onder meer:

“Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:

(…)

b.
de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht,

(...)”

6.20.

Partijen nemen met juistheid tot uitgangspunt dat nieuwe omstandigheden na de opdrachtverlening (de nieuwe klachten van [B.V. I c.s.] en [het Transportbedrijf] , samen met de melding van [B.V. III] op 21 juni 2017 dat [het Transportbedrijf] zich had teruggetrokken), aanleiding gaven opnieuw nader te onderzoeken of de kentekens van [het Transportbedrijf] op 23 mei 2017 inderdaad beschikbaar waren, zoals vóór de gunning door [B.V. III] was verklaard. Terecht heeft Rijkswaterstaat dan ook aan [B.V. III] gevraagd te onderbouwen dat vóór de gunning afspraken waren gemaakt met [het Transportbedrijf] ten aanzien van de beschikbaarheid van zijn voertuigen voor de gladheidsbestrijding.

6.21.

[B.V. III] heeft op 23 juni 2017 een nadere onderbouwing verstrekt. [B.V. III] heeft twee e-mailberichten overgelegd, waaruit volgens [B.V. III] de afspraken tussen [B.V. III] en [het Transportbedrijf] blijken. Het eerste e-mailbericht betreft een e-mailbericht van [het Transportbedrijf] aan [B.V. III] van 29 maart 2017 (van vóór de voorlopige gunning), waarin [het Transportbedrijf] onder meer het volgende schrijft:

“Zoals besproken de tarieven welke we zo berekend hebben voor het bestrijden van de gladheid voor het steunpunt Apeldoorn (De Kar).

Vaste vergoeding (21 tracties) (…) incl. voorbouw, verzekering, schoonmaak materiaal en opleiding.

Preventief strooien. (7 tracties,Type 1) (…) incl. vlootschouw, referentieroute, zout opschuiven, vaste vergoeding shovel + steunpunt coördinator.

Preventief strooien (1 tractie, Type 2) (…)

Preventief strooien (1 tractie, Type 3) (…)

Curatief strooien: vrachtauto (…) per uur Shovel (…) per uur steunpunt coördinator (…) per uur

Ik hoop je hiermee voldoende mee te hebben geïnformeerd.”

Het tweede e-mailbericht betreft een bericht van [het Transportbedrijf] aan [B.V. III] in de avond van 23 mei 2017. [het Transportbedrijf] schrijft in dit bericht:

“Ik krijg het op deze korte termijn niet voor elkaar, nadat je mij maandagavond jl. (maandag 22 mei, rechtbank
) pas toestemming hebt gegeven, om de auto’s vast te leggen voor het steunpunt De Kar in Apeldoorn.

Ik houd je verder op de hoogte.”

6.22.

De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat de onderbouwingseis van de artikelen 4.2 en 5.3 van het I&B document aldus moet worden uitgelegd, dat [B.V. III] op 23 mei 2017 zodanige afspraken met [het Transportbedrijf] moest hebben dat [B.V. III] erop mocht vertrouwen dat de kentekens van [het Transportbedrijf] beschikbaar waren. De rechtbank moet zich thans eerst de vraag stellen of Rijkswaterstaat op basis van de hierboven weergegeven nadere bewijsstukken van [B.V. III] heeft mogen concluderen dat [B.V. III] aan deze eis had voldaan en dat [B.V. III] dus op 22 mei 2017 in gerechtvaardigd vertrouwen de tractie van [het Transportbedrijf] als beschikbaar heeft opgegeven. Als Rijkswaterstaat die conclusie
niet had mogen trekken, had Rijkswaterstaat naar het oordeel van de rechtbank ook niet mogen toestaan dat de kentekens van [het Transportbedrijf] door eigen materiaal werden vervangen. In dat geval zou Rijkswaterstaat immers feitelijk de eis loslaten dat de beoogd opdrachtnemer uiterlijk op 23 mei 2017 voldoende zekerheid moest hebben over de beschikbaarheid van het materiaal van de onderaannemers. Rijkswaterstaat zou dan, door achteraf dit gebrek te gedogen, de beoogd opdrachtnemer feitelijk meer tijd geven – zelfs tot na het verkrijgen van de opdracht en daarmee in een sterkere positie – om met de onderaannemers te onderhandelen (met als vangnet inzet van eigen materiaal). Dit zou de beoogd opdrachtnemer in een economisch gunstiger positie brengen in vergelijking tot de huidige eis dat uiterlijk op 23 mei 2017 afspraken moeten zijn gemaakt met de opgegeven onderaannemers. Het toestaan van inzet van eigen materiaal zou onder die omstandigheden dus neerkomen op een wezenlijke wijziging als bedoeld in artikel 2.163g lid 3 sub b Aw 2012.

6.23.

Het bovenstaande komt erop neer dat beoordeeld moet worden of Rijkswaterstaat bij de controle van de opgave van [B.V. III] voldoende zorgvuldig is geweest. Aan de orde is dus (wederom) een verificatieverplichting van Rijkswaterstaat. De rechtbank stelt voorop dat ook deze verificatieverplichting een inspanningsverplichting betreft, die naar zijn aard grenzen kent en die eindigt waar gerede twijfel over de juistheid van de inschrijving en onderbouwing van de opdrachtnemer voldoende is weggenomen. Bij de beoordeling van deze inspanningsverplichting weegt de rechtbank dezelfde omstandigheden mee die hiervoor onder randnummer 6.12 in verband met de eerder verificatieverplichting van Rijkswaterstaat vóór gunning zijn genoemd.

6.24.

In antwoord op de vraag of Rijkswaterstaat voldoende zorgvuldig heeft gehandeld, overweegt de rechtbank als volgt. De door [B.V. III] ter onderbouwing toegestuurde e-mail van 29 maart 2017 van [het Transportbedrijf] aan [B.V. III] laat een concrete prijsaanbieding zien van [het Transportbedrijf] aan [B.V. III], gericht op de aanbestede gladheidsbestrijding voor het steunpunt De Kar. In de andere e-mail (van 23 mei 2017) haalt [het Transportbedrijf] eerst aan dat [B.V. III] hem op 22 mei 2017 toestemming heeft gegeven. Rijkswaterstaat heeft hieruit mogen opmaken dat [B.V. III] kennelijk de prijzen van [het Transportbedrijf] had aanvaard. Er was ook geen enkele concrete omstandigheid waaruit iets anders bleek. [het Transportbedrijf] had op 31 mei 2017 wel geklaagd over de aanbieding van [B.V. III], maar die klacht betrof de aanbieding die [B.V. III] in eerste instantie had gedaan. De omstandigheid dat [B.V. III] kennelijk op 22 mei 2017 de prijzen van [het Transportbedrijf] had aanvaard, biedt een sterke aanwijzing dat tussen [het Transportbedrijf] en [B.V. III] een overeenkomst bestond en dat [het Transportbedrijf] voor [B.V. III] zou gaan rijden.

6.25.

[B.V. I c.s.] heeft op zichzelf terecht aangestipt dat [het Transportbedrijf] in diezelfde e-mail van 23 mei 2017 nog een aanvullende verklaring doet, die als een voorbehoud zou kunnen worden uitgelegd. [het Transportbedrijf] zegt immers dat hij het op deze korte termijn niet voor elkaar krijgt om de auto’s voor het steunpunt De Kar vast te leggen. [B.V. I c.s.] heeft hierover tijdens de comparitie verklaard dat [B.V. III] eenvoudigweg te laat was met haar aanvaarding van het aanbod van [het Transportbedrijf] en heeft gegokt en verloren. Om de gladheidsbestrijding uit te kunnen voeren, moest [het Transportbedrijf] materiaal bij derden inhuren en chauffeurs vastleggen. De eerder aangeboden voertuigen van [het Transportbedrijf] waren inmiddels op andere regionale projecten (gemeenten en provincies) ingezet, waardoor [het Transportbedrijf] onvoldoende tractie beschikbaar had en de kentekens van [het Transportbedrijf] niet meer beschikbaar waren, aldus [B.V. I c.s.]

6.26.

De rechtbank is van oordeel dat Rijkswaterstaat deze nadere verklaring niet zonder meer op de door [B.V. I c.s.] bepleite wijze hoefde uit te leggen. [het Transportbedrijf] heeft deze e-mail op 23 mei om 22.24 uur aan [B.V. III] verzonden, nadat [B.V. III] bijlage 1 al bij Rijkswaterstaat had ingeleverd. Bovendien zegt [het Transportbedrijf] in zijn e-mail van 23 mei 2017 nergens dat hij niet voor [B.V. III] kan of zal rijden. Evenmin verklaart [het Transportbedrijf] dat hij onvoldoende tractie beschikbaar heeft of de opdracht niet zal kunnen uitvoeren. [het Transportbedrijf] zegt slechts dat het hem ‘op deze korte termijn’ niet lukt om de auto’s ‘vast te leggen’ en dat hij Rijkswaterstaat verder op de hoogte zal houden. Dit is een summiere verklaring, die voor meerdere uitleg vatbaar is. ‘Vastleggen’ hoeft taalkundig niet noodzakelijkerwijs te betekenen dat de auto’s niet beschikbaar zijn. De rechtbank stelt in dit verband vast dat [B.V. I c.s.] in zijn brief aan Rijkswaterstaat van 8 juni 2017 zelf had geschreven dat [B.V. I c.s.] al vaste afspraken had met [het Transportbedrijf] (in de brief aangeduid als ‘de vaste onderaannemer van [B.V. I c.s.] ) over de inschakeling van [het Transportbedrijf] op het onderhavige project. Uit die mededeling volgt dat [het Transportbedrijf] kennelijk, anders dan [B.V. I c.s.] tijdens de comparitie heeft betoogd, weldegelijk voertuigen en chauffeurs beschikbaar heeft gehouden voor de gladheidsbestrijding op het aanbestede project. [B.V. I c.s.] heeft dat tijdens de comparitie ook impliciet bevestigd, aangezien [B.V. I c.s.] heeft gesteld dat het hem zeker was gelukt om binnen een paar weken het materiaal voor de preventieve strooiacties gereed te hebben, als Rijkswaterstaat de opdracht niet aan [B.V. III] had gegund en [B.V. I c.s.] in mei/juni 2017 had gevraagd de beschikbare tractie te onderbouwen. De rechtbank acht het in het licht van de bovenstaande omstandigheden dan ook begrijpelijk dat Rijkswaterstaat in het antwoord van [het Transportbedrijf] over het op korte termijn vastleggen van de auto’s niet heeft gelezen dat ([B.V. III] had moeten begrijpen dat) de aangeboden tractie voor de preventieve strooiacties niet meer beschikbaar was.

6.27.

Of [het Transportbedrijf] , zoals [B.V. I c.s.] stelt (conclusie tot voorlopige voorziening, randnummer 10), in het aangehaalde telefoongesprek van 22 mei 2017 tegen [B.V. III] heeft gezegd dat hij geen tijd meer had om vóór 23 mei 2017 voldoende auto’s en chauffeurs te regelen om de kentekens te kunnen opgeven, kan buiten beschouwing blijven. Het gaat nu immers om de vraag wat Rijkswaterstaat op basis van de aan hem gepresenteerde bewijsstukken (de e-mails van 29 maart 2017 en 23 mei 2017 en de overige stukken) heeft mogen concluderen. Op die vraag is de rechtbank hiervoor ingegaan.

6.28.

Op zichzelf is juist dat de (nieuwe) klacht van [B.V. I c.s.] van 8 juni 2017 tegensprak dat de kentekens van [het Transportbedrijf] op 23 mei 2017 voor [B.V. III] beschikbaar waren. Ook de nieuwe klacht van [het Transportbedrijf] van 19 juni 2017 deed daarover twijfel zaaien. De twijfel werd in dit geval versterkt doordat [B.V. III] op 21 juni 2017 verklaarde dat, anders dan in de onderbouwingsfase was aangekondigd, [het Transportbedrijf] de gladheidsbestrijding niet zou gaan uitvoeren. Zoals echter hiervoor al is overwogen, heeft Rijkswaterstaat voldoende gemotiveerd dat er aanleiding was om deze berichten terughoudend te bekijken. In randnummers 6.14 en 6.15 is al overwogen dat het in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was dat bij Rijkswaterstaat het vermoeden bestond dat aan de berichten van [B.V. I c.s.] en [het Transportbedrijf] andere motieven ten grondslag lagen en dat [het Transportbedrijf] mogelijk van [B.V. I c.s.] een betere prijs had gekregen. De rechtbank is met Rijkswaterstaat van oordeel dat de berichten van [het Transportbedrijf] en [B.V. I c.s.] en het terugtrekken van [het Transportbedrijf] dus geenszins hoefde uit te sluiten dat op 22 mei 2017 afspraken waren gemaakt tussen [het Transportbedrijf] en [B.V. III] en dat [B.V. III] destijds in gerechtvaardigd vertrouwen in bijlage 1 de tractie van [het Transportbedrijf] als beschikbaar heeft opgegeven. De rechtbank is tevens van oordeel dat Rijkswaterstaat op basis van de door [B.V. III] gepresenteerde e-mailberichten heeft mogen concluderen dat dit laatste het geval was, dat op 22 mei 2017 tussen [het Transportbedrijf] en [B.V. III] afspraken waren gemaakt, dat [B.V. III] aan de gestelde onderbouwingseisen van de tractie had voldaan en dat [het Transportbedrijf] zich later, uit andere beweegredenen, alsnog had teruggetrokken.

6.29.

De rechtbank merkt nog het volgende op. [B.V. I c.s.] heeft nog gesteld dat op bijlage 1 door [B.V. III] kentekens waren vermeld die helemaal niet meer in het bezit waren van [het Transportbedrijf] (zie ook de brief van [B.V. I] van 8 juni 2017). [B.V. I c.s.] gaat met dit betoog evenwel eraan voorbij dat de kentekens als zodanig niet het doorslaggevende element van de onderbouwingsverplichting van artikel 5.3 zijn. De kern van die verplichting is dat de beoogd opdrachtnemer door middel van een opgave van onderaannemers en beschikbaar materiaal kan onderbouwen dat hij voldoende tractie ter beschikking heeft om de preventieve strooiacties te kunnen uitvoeren. De kentekens zijn een instrument waarmee kan worden gecontroleerd of de beoogd opdrachtnemer aan de tractie-verplichting kan voldoen, maar die kentekens zijn op zichzelf niet allesbeslissend. Artikel 93.3 van het Bestek biedt immers de ruimte om na de gunning, in de uitvoeringsfase nog wijzigingen door te voeren in het in te zetten materiaal (zie ook hierna, randnummer 6.31). Zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft moeten begrijpen, gaat het erom dat de beoogd opdrachtnemer bij het sluiten van de onderbouwingsfase door middel van het sluiten van afspraken met onderaannemers zeker heeft gesteld – en richting Rijkswaterstaat heeft aangetoond – dat hij voldoende personeel en materiaal beschikbaar heeft om de preventieve strooiacties te kunnen uitvoeren. De rechtbank heeft hiervoor al overwogen dat Rijkswaterstaat op basis van de door [B.V. III] gepresenteerde stukken heeft mogen concluderen dat [het Transportbedrijf] voldoende tractie tot zijn beschikking had voor de gevraagde preventieve strooiacties op het steunpunt De Kar en dat [B.V. III] (althans voor zover Rijkswaterstaat mocht oordelen) ervan heeft mogen uitgaan dat die tractie, op basis van de afspraken met [het Transportbedrijf] , voor [B.V. III] beschikbaar was. Ook als het zo is dat specifieke kentekens op bijlage 1 niet meer in het bezit waren van [het Transportbedrijf] , maakt dat niet dat Rijkswaterstaat moest concluderen dat [B.V. III] op 22 mei 2017 niet aan de gestelde eisen voldeed. In de uitvoeringsfase kon de lijst met kentekens immers nog worden aangepast (zie ook hierna).

6.30.

De rechtbank komt, alles overwegende, tot de conclusie dat Rijkswaterstaat bij het controleren of [B.V. III] vóór de gunning afspraken had gemaakt met [het Transportbedrijf] over de inzet van zijn voertuigen, voldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Rijkswaterstaat heeft de door [B.V. III] gepresenteerde e-mailcorrespondentie als een voldoende onderbouwing van afspraken tussen [het Transportbedrijf] en [B.V. III] mogen aanvaarden.

6.31.

Gelet op de maatstaf uit r.o. 6.22 betekent het voorgaande dat Rijkswaterstaat [B.V. III] na 23 juni 2017 heeft mogen toestaan om op het steunpunt De Kar de tractie van [het Transportbedrijf] te vervangen door eigen materiaal. Met de definitieve gunning was bijlage 1 goedgekeurd. Rijkswaterstaat heeft de juistheid van bijlage 1 voldoende zorgvuldig gecontroleerd. Rijkswaterstaat heeft als uitgangspunt mogen nemen dat [B.V. III] destijds in de onderbouwingsfase voldoende had onderbouwd dat [B.V. III] aan de gestelde tractie-eisen voldeed. Artikel 93.3 van het (tot de aanbestedingsstukken behorende) Bestek biedt vervolgens de ruimte om in het uitvoeringsplan wisselingen aan te brengen in het materieel, zolang de in te zetten tracties aan de eisen voldoen. Dat volgt in de eerste plaats uit het feit dat de opdrachtnemer op grond van artikel 93.3 lid 2 Bestek een (door de directie goed te keuren) uitvoeringsplan moet opstellen met daarin vermeld welk materiaal (lijst met in te zetten kentekens en namen mogelijke onderaannemers) hij gaat inzetten voor de preventieve en curatieve strooiacties. Het indienen van een afzonderlijk goed te keuren uitvoeringsplan zou zinledig zijn, als de lijst met kentekens van bijlage 1 dwingend is en niet meer kan worden gewijzigd. Dat wijziging in materieel en onderaannemer mogelijk is, volgt in de tweede plaats uit artikel 93.3 lid 5 Bestek, waarin zonder enig voorbehoud de mogelijkheid wordt geboden om tussentijds wijzigingen aan te brengen in het uitvoeringsplan, onder meer ten aanzien van inzet van materieel. Nergens blijkt uit dat een wijziging in materiaal niet erin mag bestaan dat de opdrachtnemer een deel van de preventieve strooiacties met eigen materiaal gaat uitvoeren.

6.32.

De slotsom is dat Rijkswaterstaat geen wezenlijke wijziging in de opdracht heeft aangebracht door [B.V. III] na het terugtrekken van [het Transportbedrijf] toe te staan eigen materiaal in te zetten. In de aanbestedingsstukken (artikel 93.3 van het Bestek) was al in een dergelijke wijzigingsmogelijkheid voorzien. Als onvoldoende weersproken staat ook vast dat [B.V. III] zelf voldoende voertuigen had om de opgegeven voertuigen van [het Transportbedrijf] op het steunpunt De Kar te vervangen, zodat met de wijziging aan de gestelde tractie-eisen werd voldaan.

6.33.

Uit het voorgaande volgt dat Rijkswaterstaat niet onrechtmatig heeft gehandeld. Voor die uitkomst is verder niet van belang of en zo ja, in hoeverre daadwerkelijk op 22 mei 2017 tussen [het Transportbedrijf] en [B.V. III] een overeenkomst tot stand is gekomen (zie hiervoor, 6.7). Daarom hoeft niet nader te worden onderzocht wat er precies in de verhouding tussen [het Transportbedrijf] en [B.V. III] is besproken.

6.34.

Het aanbod van [B.V. I c.s.] om bewijs te leveren van haar stellingen wordt gepasseerd, omdat [B.V. I c.s.] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel leiden. Dat geldt ook voor de (betwiste) stelling van [B.V. I c.s.] dat [de medewerker] (medewerker van de aanbestedende dienst van Rijkswaterstaat) op 26 mei 2017 tegen [het Transportbedrijf] heeft gezegd dat hij vond dat Rijkswaterstaat de opgave van [B.V. III] diende af te keuren. Uit het voorgaande volgt dat Rijkswaterstaat anders heeft geoordeeld en, in de gegeven omstandigheden, ook anders heeft mogen oordelen.

verstrekken overzicht uitvoering (incidentele vordering)

6.35.

[B.V. I c.s.] heeft ook (in het incident) gevorderd om bij wijze van voorlopige voorziening (artikel 223 Rv) Rijkswaterstaat te bevelen een overzicht te verstrekken van de uitgevoerde strooiwerkzaamheden in het seizoen 2017/018. Een dergelijke vordering is geen voorlopige voorziening, maar is een vordering tot overlegging van bescheiden als bedoeld in artikel 843a Rv. Maar ook op grond van artikel 843a Rv is deze vordering niet toewijsbaar. [B.V. I c.s.] voert als belang aan dat de stukken kunnen bevestigen dat [B.V. III] bij de uitvoering van de opdracht is tekortgeschoten, ook omdat onvoldoende materieel aanwezig was. Dat kan volgens [B.V. I c.s.] onderbouwen dat het materiaal van [B.V. III] destijds niet op orde was en dat Rijkswaterstaat de waarschuwingen van [B.V. III] hierover onvoldoende heeft geverifieerd. Dit betoog faalt. De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat Rijkswaterstaat aan zijn verificatieverplichting heeft voldaan. Ook als het zo is dat [B.V. III] in een later stadium een gebrek aan materieel had en is tekortgeschoten in de uitvoering (hetgeen Rijkswaterstaat betwist), leidt dat niet tot het (andere) oordeel dat Rijkswaterstaat destijds bij de verificatie van bijlage 1 onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Voor zover [B.V. I c.s.] heeft bedoeld te stellen dat de stukken ook kunnen aantonen dat de inschrijving en onderbouwing van [B.V. III] ook ten aanzien van andere onderdelen of kentekens (anders dan de kentekens van [het Transportbedrijf] ) tekortschoot, wordt daaraan voorbij gegaan. Het gaat in deze procedure om de vraag of Rijkswaterstaat de opgave van de kentekens van [het Transportbedrijf] voor het steunpunt Apeldoorn (De Kar) voldoende zorgvuldig heeft gecontroleerd. Die vraag is in dit vonnis definitief beantwoord.

6.36.

De vorderingen in de hoofdzaak en in het incident worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [B.V. I c.s.] veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten in de hoofdzaak worden aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.704,- (€ 618,- aan griffierecht en (2 punten x tarief € 543.-) € 1.086,- aan salaris advocaat). De proceskosten in het incident worden, gelet op de geringe omvang van het incident, begroot op nihil. De wettelijke rente over de proceskosten zal op de hierna in de beslissing weergegeven wijze worden toegewezen.

6.37.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het gevorderde liquidatietarief.

7. De beoordeling in de vrijwaringszaak

7.1.

Aangezien de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen, wordt ook de vordering in de vrijwaringszaak afgewezen.

7.2.

Het is de eigen keuze geweest van Rijkswaterstaat om een vordering in vrijwaring in te stellen en niet eerst de uitkomst van de hoofdzaak af te wachten. Bovendien stond in de hoofdzaak een eigen zorgplicht (verificatieverplichting) van Rijkswaterstaat centraal, zodat nog niet zonder meer gezegd is of en in hoeverre, bij een andere uitkomst, een veroordeling in de hoofdzaak op [B.V. III] had kunnen worden afgewenteld. De rechtbank zal Rijkswaterstaat dan ook veroordelen in de proceskosten in de vrijwaringszaak, aan de zijde van [B.V. III] begroot op € 1.086,-,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 543,-).

8. De beslissing in de hoofdzaak

De rechtbank

in het incident

8.1.

wijst de vordering af;

8.2.

veroordeelt [B.V. I c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op nihil;

in de hoofdzaak

8.3.

wijst de vorderingen af;

8.4.

veroordeelt [B.V. I c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.704,- aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 131,- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening;

8.5.

bepaalt dat de proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald;

8.6.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

9. De beslissing in de vrijwaringszaak

9.1.

wijst de vordering af;

9.2.

veroordeelt Rijkswaterstaat in de proceskosten, aan de zijde van [B.V. III] begroot op € 1.086,-.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2019. ^[4]

Voetnoten

1. Vgl. HvJ EG 29 april 2014, C-496/99 (Succhi di Frutta)

2. Vgl. HvJ EU 6 november 2014, C-42/13 (Cartiera dell’Adda)

3. Vgl. HvJ EU 19 juni 2008, C-454/06 (Pressetext)

4. type: 2431