ECLI:NL:RBDHA:2019:1239

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/548389 / HA ZA 18-203

Vonnis van 13 februari 2019

in de zaak van

[eiseres], te [plaats] ,

eiseres,

procesadvocaat mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk, behandelend advocaat mr. J. Haest te Den Haag,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DEN HAAG,

gezeteld te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. N.J.M. Beelaerts van Blokland te Den Haag.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 5 februari 2018, met producties 1 tot en met 66,
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 8 van de Gemeente,
het tussenvonnis van 16 mei 2018, waarin een comparitie van partijen is bevolen,
de akte wijziging van eis in reconventie, met producties 9 tot en met 17 van de Gemeente,
de akte overlegging producties van [eiseres] , met producties 67 tot en met 82,
het B8-formulier, met productie 18 van de Gemeente,
de conclusie van antwoord in reconventie tevens vermindering van eis in conventie, met producties 83 tot en met 94 van [eiseres] ,
de brief van mr. Haest, met producties 95 en 96 van [eiseres] ;
het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt proces-verbaal van comparitie van 9 oktober 2018,
de brief van mr. Haest van 25 oktober 2018, met een opmerking op het proces-verbaal,
de brief van mr. Beelaerts van Blokland van 29 oktober 2018, met een aantal opmerkingen op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] is een aannemingsbedrijf. [eiseres] houdt zich onder meer bezig met grond- en wegenbouw en de aanleg van groenvoorzieningen.

2.2.

[eiseres] heeft na een nationale openbare aanbesteding van de Gemeente opdracht gekregen voor het uitvoeren van het werk “Inrichting openbare ruimte Sportcampus Zuiderpark’ (hierna: het Werk). Het Werk bestaat uit het uitvoeren van alle voorbereidings-, - ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden die nodig zijn voor de realisatie van de inrichting van de openbare ruimte in de omgeving van de Sportcampus en het gebied tussen de toegangen van het Zuiderpark aan de Melis Stokelaan en het Veluweplein in Den Haag.

2.3.

Voor de aanbesteding is een aanbestedingsleidraad ‘Inrichting openbare ruimte Sportcampus Zuiderpark, Engineering & Construct-contract met toepassing van de Uniforme Algemene Voorwaarden voor geïntegreerde contracten 2005 (UAV-GC 2005)’(hierna: de Aanbestedingsrichtlijn) opgesteld. De uit te voeren werkzaamheden staan beschreven in een Basisovereenkomst en een Vraagspecificatie van 27 augustus 2015 (hierna: de Vraagspecificatie), met bijbehorende Annexen en diverse andere bijlagen, tekeningen en vergunningen, waaronder:

- VS-A02, Handboek openbare ruimte Gemeente Den Haag (hierna: het Handboek),

- VS-A03, Deel 3 moederbestek Gemeente Den Haag (hierna: het Bestek),

- VS-B03, Onderzoeksrapportage verhardingen en funderingen (hierna: het Fundatieonderzoek).

De Vraagspecificatie betreft een Engineering & Construct-contract, met toepassing van de Uniforme Algemene Voorwaarden voor geïntegreerde contracten 2005 (hierna: UAV-GC).

Tot de stukken van de aanbestedingsprocedure behoren tevens drie nota’s van inlichtingen, gedateerd op respectievelijk 10 september 2015, 21 september 2015 en 1 oktober 2015.

2.4.

De Vraagspecificatie houdt onder meer het volgende in:

‘2.1 Ontwerpkaders

(…)

OE-02 Alle onderdelen van het Werk dienen te voldoen aan de eisen zoals gesteld in het Handboek openbare ruimte Gemeente Den Haag volgens bijlage VS-A02.

(…)

OE-04 Alle onderdelen van het Werk dienen te voldoen aan de eisen conform deel 3 van het RAW-moederbestek Gemeente Den Haag volgens bijlage VS-A03.

(…)

2.2

Prevalering eisen

OE-05 Met betrekking tot eventuele onderlinge tegenstrijdigheden tussen de ontwerpkaders dient de Opdrachtnemer uit te gaan van de rangorde in volgorde van nummering van de objecteisen.

(…)

4.1.4

Termijnstaat

(…)

PB-15 De opdrachtnemer dient in zijn termijnstaat een afzonderlijke betaalpost op te nemen als zekerheidstelling conform de eerste volzin van § 38 lid 1 UAV-GC 2005, groot 5% van de aanneemsom exclusief de stelposten, te verrekenen als bedoeld in § 38 lid 3 UAV-GC 2005.

5.2.9

Opleveren

TM-31 Oplevering van het Werk geschiedt uitsluitend nadat alle in het afwijkingenregister opgenomen afwijkingsrapporten zijn gesloten.

TM33 De Opdrachtnemer dient voor oplevering een opleverdossier op te stellen (…)’

(…)

6.4.1

Verrichtingen van coördinatie van nevenaannemers

OM-15 De Opdrachtnemer dient de prestaties van nevenaannemers, vermeld in Annex VI, te coördineren, voor zover die elkaar raken, onder meer voor wat betreft:

- gebruik van het werkterrein

- uitwisselen van relevante informatie

- het opstellen van een tekeningen-behoefteschema aan de hand van een coördinatieplanning

- al datgene wat redelijkerwijs verlangd kan worden om de regelmatige voortgang van het werk te verzekeren en vertraging te voorkomen.

(…)’

2.5.

Na de gunning aan [eiseres] hebben partijen voor de uitvoering van de opdracht op 16 november 2015 een overeenkomst van aanneming (de eerder onder 2.3 genoemde ‘Basisovereenkomst’) ondertekend (hierna: de Overeenkomst). Daarin zijn partijen overeengekomen dat [eiseres] het Werk tegen een totaalbedrag van € 2.668.000,- exclusief btw zal uitvoeren, op basis van de Vraagspecificatie.

2.6.

De Overeenkomst bevat een aantal boetebedingen, waaronder een Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) sanctie (hierna: EMVI-sanctie). Hierover is in artikel 16 lid 4 van de Overeenkomst het volgende opgenomen:

‘Indien de opdrachtnemer op (onderdelen van) kwaliteitscriteria die zijn gesteld in het kader van de aanbesteding van deze opdracht (EMVI-beoordeling), minder realiseert dan bij zijn inschrijving aangeboden zal een EMVI-sanctie worden opgelegd. Deze EMVI-sanctie is een inhouding op het totaalbedrag als genoemd in artikel 2 lid 4 ter grootte van anderhalf (1,5) maal het verschil tussen de bij de EMVI-beoordeling behaalde kwaliteitswaarde en de gerealiseerde kwaliteitswaarde, berekend conform de daarbij gehanteerde EMVI-beoordelingsmethodiek.’

2.7.

In verband met de EMVI-sanctie is in de Aanbestedingsrichtlijn, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

‘5 Gunningseisen en – criteria

(…)

5.2

Gunningscriteria

Beoordeling zal plaatsvinden op basis van EMVI.

(…)

5.2.1

Kwaliteit

Voor het onderdeel kwaliteit dient u een plan van aanpak op te stellen met de volgende inhoudsopgave:

Raakvlakken omgeving

Groen

Borging EMVI-afspraken

Hieronder treft u de EMVI-tabel aan waarin de subgunningscriteria zijn opgenomen met wegingsfactoren, uitgedrukt in een waarde per criterium. In de tweede kolom staan de aandachtspunten, waarop onder meer, gelet wordt tijdens de beoordeling van het plan van aanpak.

Subgunning criterium

Aandachtspunten

Doelstelling

Maximale meerwaarde

(…)

2. Groen

a) Groenvisie

b) Uitvoeringsaspecten, instandhouding functies

c) Instructie onderaannemers

Uitvoeringswijze in overeenstemming met gebiedskarakter

€ 300.000

(…)

Bijlage 7 Conformiteitsverklaring

(….)

6 Het plan van aanpak van de inschrijver aan wie het werk wordt gegund, wordt onderdeel van de overeenkomst. Niet nakomen van de daarmee vastgelegde kwaliteitscriteria zal – naar rato en per criteriumonderdeel worden gesanctioneerd met 1,5 keer de (fictieve) waarde die bij gunning bepaald is.

(…)’

2.8.

Het contractmanagement tijdens het Werk werd verricht door Debuco Advies B.V., in de persoon van de heer [A] (hierna: [A] ). Communicatie tussen de Gemeente en [eiseres] is veelal gevoerd via Visi, een digitaal communicatieplatform bij bouwprojecten.

2.9.

[eiseres] is na het sluiten van de Overeenkomst begonnen met de uitvoering van de opdracht. [eiseres] heeft gedurende de uitvoering van het Werk meermalen een Verzoek tot Wijziging (VTW) ingediend in verband met wijzigingen in het werk ten opzichte van de Overeenkomst, die tot extra kosten leiden. De Gemeente heeft de VTW’s voor een gedeelte goedgekeurd en voor een gedeelte afgewezen.

2.10.

Op 15 mei 2017 heeft [eiseres] via Visi het volgende bericht aan [A] verzonden:
‘Hierbij een verzoek tot oplevering van het gehele project. 24-5/2017 om 13:00.’

[A] heeft op 19 mei 2017 geantwoord dat deze datum en tijd niet passen in de agenda’s van de benodigde aanwezigen en dat de Gemeente een suggestie voor een ander tijdstip zal doen. De Gemeente heeft vervolgens voorgesteld de opname op 2 juni 2017 te laten plaatsvinden, waarmee [eiseres] akkoord is gegaan.

2.11.

Eveneens op 19 mei 2017 heeft [A] per e-mail de volgende vraag verstuurd aan [B] , projectleider bij [eiseres] (hierna [B] ):

‘Al geruime tijd heb ik herhaaldelijk gevraagd om voor het werk het opleverdossier in te dienen. Ten overvloede wijs ik je erop dat dit conform annex III vier weken voor aanvaarding van het werk in ons bezit dient te zijn. Wil je mij aangeven wanneer je voornemens bent het dossier in te dienen?’

[B] heeft hierop bij e-mail van 22 mei 2017 geantwoord:

‘Het opleverdossier is continu in te zien door de opdrachtgever. U heeft de inloggegevens van relaties. We proberen hem volgende week in zijn totaliteit op te sturen.’

2.12.

Ook heeft [eiseres] op 19 mei 2017, op verzoek van de Gemeente, een offerte toegestuurd voor het onderhoud van de aangelegde verharding en beplanting, tegen een prijs van € 183.714,- exclusief btw. In de offerte staat verder onder meer het volgende:

‘- prijs is gebaseerd bij opdracht eper 1 juni 2017 tot april 2018;(terrein is per 24/5/17 schoon opgeleverd)

(…)

-
Bij opdracht na 1 juni wordt er een nieuwe nulronde gedaan ter grootte van € 14.576,- Dit komt boven op de bovengenoemde prijs;’

2.13.

Op 24 mei 2017 heeft [eiseres] via Visi diverse foto’s aan [A] verstuurd. In het begeleidende bericht schrijft [eiseres] :

‘In de bijlage foto’s van het terrein welke er goed uitzag op 24-5-2017. Wanneer er bij de volgende oplevering iets veranderd is en er niet mooi uitziet is het niet onze fout. Wanneer er dan nog een onderhoud ronde wordt verwacht dan is de prijs bekend.’

2.14.

Op 2 juni 2017 heeft in aanwezigheid van diverse medewerkers van [eiseres] , [A] en andere vertegenwoordigers van de Gemeente een opname van het terrein plaatsgevonden.

2.15.

Per e-mail van 6 juni 2017 heeft [A] een lijst met 55 opnamepunten naar [eiseres] verstuurd getiteld ‘ZCS opnamelijst 2 juni 2017’. In de begeleidende e-mail schrijft [A] :
‘Bijgaand de restpuntenlijst naar aanleiding van de opname van vrijdag jl.’

Op de bijgevoegde lijst staan onder het kopje ‘opname 2-6-17’ 18 punten genoemd (genummerd 38 tot en met 55), waaronder:

‘38 opleverdossier is niet ingediend

(…)

40 verdichting gazons te hoog, aangelegde gazons slaan niet aan, zie onderzoeksrapportage

(…)

45 haag achterlangs het Hapje slaat niet aan

46 veel onkruid in gazons tussen Sportcampus en stoomgroep

(…)

52 haag langs rollerskatebaan slaat niet aan

(…)

53 rijsporen in gazons langs bouwhekken langs voet/fietspad gehele voorzijde Sportcampus

54 bouwhekken verwijderen’

2.16.

Op 8 juni 2017 heeft [eiseres] het opleverdossier aan de Gemeente toegestuurd.

2.17.

[eiseres] heeft enige tijd na de opname van 2 juni 2017 de bouwhekken rondom het terrein verwijderd.

2.18.

Per e-mail van 26 juni 2017 heeft [A] onder meer het volgende aan [eiseres] ( [B] ) bericht:

‘Het is al enige tijd stil van jouw kant, graag horen wij op korte termijn een reactie op onderstaande punten:

1. Opleverpunten

Op 6 juni jl. heb ik de opleverpuntenlijst van de opname van 2 juni gemaild, ik heb hierop geen reactie van [eiseres] gehad, ook is er buiten geen zichtbare actie hierin van [eiseres] geweest. Wil je me zsm laten weten hoe en wanneer met eea wordt omgegaan?

(…)

3. Kwaliteit boomplantgaten

In visi (nr 0296) is de eindrapportage van Cobra verstrekt met het verzoek om te reageren op de daarin vermelde conclusies, bijzonder irt het door [eiseres] in de EMVI in het vooruitzicht gestelde doorwortelbaar volume van de boomplantgaten. Graag ontvang ik op korten termijn hierop je reactie.

(…)

6. Onkruid in plantvakken en gazons

Inmiddels is in de plantvakken en gazons weer veel onkruid aanwezig. Bij het overleg met [… 1] en [… 2] donderdag jl. hebben wij aangeven dat het verwijderen hiervan tot aan de oplevering [d]oor [eiseres] dient te gebeuren, evenals het watergeven wat overigens wel plaatsvindt. Ook hier graag je reactie.’

2.19.

Op 7 juli 2017 heeft [eiseres] via Visi een verzoek ingediend tot betaling van termijn 13 van de aanneemsom: een bedrag van € 103.984,11. Bij het Visibericht is het tussen partijen overeengekomen betalingsschema gevoegd. Volgens dit schema wordt termijn 13 betaald als fase 2 100% gereed is. Na termijn 13 resteert nog termijn 14 (de zekerheidstelling van 5%) en termijn 15 (stelpost overschrijding).

2.20.

Per brief van 11 juli 2017 heeft [eiseres] gereageerd op de e-mail van [A] van 26 juni. [eiseres] schrijft, voor zover van belang:

‘Oplevering

Allereerst gaan wij nog kort in op de opmerking van de heer [C](projectleider grondzaken bij de Gemeente, rb)
tijdens onze bespreking van 2 juni jl. dat het werk nog niet zou zijn opgeleverd. Dit standpunt is natuurlijk niet juist. Uw mail van 26 juni jl. zegt in dit kader al meer dan genoeg, nu daarin gesproken wordt over herstel van de opleverpunten. Wij hebben op 15 mei 2017 conform par. 24 lid 1 UAV-GC een verzoek ingediend (..) tot opleveren van het geheel project op 24-5-2017 conform de aangeleverde planning. (…) Wij hebben vanuit de opdrachtgever later het verzoek gekregen om op 2 juni 2017 op te leveren. Na deze ronde is het project goedgekeurd (met inachtneming van de opleverpunten) en aldus is per 2 juni 2017 opgeleverd. Voor de opleverpunten is een opleverpuntenlijst gemaakt conform par. 24 lid 7 UAV-GC, waarnaar u verwijst in uw mail van 26 juni jl.’

2.21.

De Gemeente heeft de betaling van termijn 13 geweigerd. [A] heeft de afwijzing van het betaalverzoek in een Visi-bericht van 14 juli 2017 als volgt gemotiveerd:

‘Verwijzend naar de opnamelijst dd 2 juni 2017 is het werk niet voltooid en kan geen prestatieverklaring worden afgegeven.’

2.22.

Per brief van 20 juli 2017 heeft [C] op de brief van [eiseres] van 11 juli 2017 gereageerd. [C] schrijft onder meer:

‘De aard en omvang van de bij de opname geconstateerde gebreken was voor mij aanleiding om het werk niet te aanvaarden, dit is door mij direct na de opname op de locatie aan [eiseres] meegedeeld.

Conform de bij de opname gemaakte afspraak heeft u op 6 juni 2017 de opnamelijst ontvangen op grond waarvan het werk is geweigerd, met het verzoek om aan te geven of de opnamepunten in de lijst correct zijn weergegeven.

Hierna is door de heer [A] en mij herhaaldelijk verzocht om een reactie van de zijde van [eiseres] waarbij bovengenoemde opnamepunten door [eiseres] ten onrechte als opleverpunten zijn aangeduid. Dit kan echter geen aanleiding zijn om de gebreken, in afwijking van als eerder omschreven, te beschouwen als kleine gebreken als bedoeld in UAV-GC §24 lid 7 waarmee het werk geacht wordt te zijn aanvaard.

De gemeente heeft het werk niet schriftelijk aanvaard als bedoeld in §24 lid 4 UAV-GC, zodat het niet is opgeleverd.

Een en ander betekent dat [eiseres] de gebreken op grond van het bepaalde in §25 lid 1 UAV-GC onverwijld had moeten herstellen, hetgeen tot op heden slechts deels is gebeurd. Voorts betekent een en ander dat het werk zal moeten worden herkeurd.’

2.23.

Per brief van 25 juli 2017 heeft [eiseres] op de bovenstaande brief van [C] geantwoord. [eiseres] schrijft onder meer:

‘(…) Het is precies andersom: de Gemeente Den Haag heeft niet conform par. 24 lid 4 UAV-GC schriftelijk bericht dat de oplevering geweigerd is, onder opgaaf van de gebreken die de oplevering in de weg staan. En een schriftelijk bericht is een vereiste bij het weigeren van een oplevering.

Nergens ligt vast dat sprake zou zijn van gebreken die naar hun aard, omvang en aantal zo substantieel zijn dat dit een oplevering in de weg zou staan. Integendeel, er is een opleverpuntenlijst gemaakt conform par. 24 lid 7 UAV-GC (…) waarnaar de Gemeente Den Haag nota bene verwijst in een mail van 26 juni jl

Wij betwisten dan ook met nadruk dat sprake zou zijn van gebreken die oplevering in de weg staan. De Gemeente Den Haag geeft overigens ook nu nog altijd niet aan welke gebreken de oplevering in de weg zouden staan en waarom.

U stelt verder dat direct na de opname mondeling zou zijn aangegeven dat het werk niet zou worden aanvaard vanwege de geconstateerde gebreken. Dit wordt door ons betwist. Daar komt dan nog bij, dat op basis van dit standpunt van de Gemeente Den Haag onomstotelijk vast ligt dat niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste uit par. 24 lid 4 en 24 lid 6 UAV-GC.

Daarbovenop heeft dan ook nog te gelden dat (…) de Gemeente Den Haag zelf communiceert over een opleverlijst met opleverpunten. (…)

Conclusie is dan ook dat het werk is opgeleverd.’

2.24.

Bij brief van 10 augustus 2017 heeft de Gemeente aan [eiseres] bericht dat de Gemeente van mening blijft dat het Werk niet is opgeleverd, aangezien de Gemeente tijdens de keuring heeft verklaard niet tot aanvaarding over te gaan. De Gemeente schrijft verder dat het beroep van [eiseres] op § 24 lid 4 UAV-GC niet opgaat, ook omdat [eiseres] niet aan het bepaalde in § 24 lid 5 UAV-GC heeft voldaan. [eiseres] heeft bij brief van haar advocaat van 11 augustus 2017 gereageerd. In deze brief blijft [eiseres] bij het standpunt dat het Werk al is opgeleverd.

2.25.

[eiseres] heeft op 7 en 8 september 2017 in vier facturen uitgevoerd meerwerk bij de Gemeente gefactureerd. Het betreft de meerwerkposten VTW 70c en VTW 75 (€ 85.850,99 exclusief btw), VTW 85 (€ 55.144,36 exclusief btw) en VTW 84 (€ 1.245,12 exclusief btw). De Gemeente heeft haar betalingsverplichting voor dit meerwerk erkend. De Gemeente heeft evenwel bij brief van 5 oktober 2017 aan [eiseres] medegedeeld dat zij de betaling van deze facturen opschort in verband met een tekortschieten aan de kant van [eiseres] ter zake van de boomplantgaten. Volgens de Gemeente is het doorwortelbaar volume van veel plantgaten lager dan het overeengekomen volume van 13,5 m³ en voldoet ook de indringingsweerstand van veel planten niet aan de vereiste bandbreedte van 2,0 tot 2,5 Mega Pascal (MPa). De Gemeente kondigt in de brief ook aan dat zij zich bij uitblijven van herstel vrij acht passende maatregelen te nemen, waaronder het opleggen van een EMVI-sanctie.

2.26.

Op of rondom 4 december 2017 heeft er opnieuw een opname van (delen van) het Werk plaatsgevonden.

2.27.

Per brief van 8 december 2017 heeft [eiseres] onder meer het volgende aan de Gemeente bericht:

‘In uw brief van 24 november jl. hebt u [eiseres] (..) gesommeerd om enkele beweerdelijke gebreken (..) binnen veertien dagen na dagtekening van uw brief te herstellen. Hierbij onze reactie.

I.
Boomplantgaten

Wij blijven bij ons standpunt zoals geformuleerd in (onder meer) onze brief van 11 juli jl. [eiseres] is haar verplichtingen ten aanzien van de boomplantgaten tijdig en deugdelijk nagekomen.

(…)

II.
Verdichting gazons fase 2

De verdichting van de gazons fase 2 betreft geen opleverpunt. Dit vermeende gebrek staat simpelweg niet vermeld op de lijst met opleverpunten noch in het daarbij gevoegd onderzoeksrapport die wij ontvingen op 6 juni jl. (…) Op grond van paragraaf 9 lid 3 UAV, paragraaf 10 UAV en paragraaf 12 UAV komt herstel van dit vermeende gebrek dus sowieso niet voor rekening en risico van [eiseres] .

Dit geldt eens te meer nu ten aanzien van de gazons van fase 2 te gelden heeft dat er op meerdere momenten schade door derden is toegebracht aan de net door [eiseres] ingerichte terreinen. (…)’

2.28.

Op 20 december 2017 heeft de Gemeente een prestatieverklaring afgegeven, waarin de Gemeente verklaart dat [eiseres] conform de Overeenkomst recht heeft op betaling van termijn 13. [eiseres] heeft termijn 13 diezelfde dag gefactureerd. Ook heeft [eiseres] diezelfde dag via Visi het volgende bericht aan [A] verstuurd:

‘graag ontvangen wij de termijn van de zekerheidstelling dit in verband met het vrijgeven van de beide termijnen te wetende 100% oplevering fase 1 en 100% oplevering fase 2. Conform het opgeleverde project d.d. 2-6-2017’

2.29.

[A] heeft hierop in een Visi-bericht van diezelfde dag het volgende geantwoord:

‘zoals eerder en herhaaldelijk is aangegeven oa in visinr 0317 en de diverse recente correspondentie is het standpunt van de gemeente dat het werk niet is opgeleverd en dat sprake is van ernstige gebreken, mbt de niet acceptatie van dit verzoek verwijzend naar UAV-GC § 38 lid 03’

2.30.

De Gemeente heeft bij brief van 12 januari 2018 op de brief van [eiseres] van 8 december 2018 (zie 2.27) gereageerd. De Gemeente schrijft onder meer:

‘Boomplantgaten

(…) Op grond van het bovenstaande en op grond van hetgeen wij u eerder schreven kan naar de stellige mening van de gemeente geen andere conclusie worden getrokken dan dat u ten aanzien van de plantgaten tekort bent geschoten.

Uit uw brief van 8 december jl. volgt dat u uw verplichtingen niet zult nakomen. Dat betekent dat u in verzuim bent geraakt, zo daarvan al niet al eerder sprake was. De gemeente ontbindt hierbij de overeenkomst partieel voor zover deze ziet op de plantgaten. De gemeente houdt u aansprakelijk voor de kosten van herstel en zal een bedrag ter grootte van deze kosten niet aan u betalen, dan wel verrekenen.

Verdichting gazons fase 2

Het is juist dat deze tekortkoming niet is vermeld op de gebrekenlijst van de keuring van 2 juni 2017. Ten tijde van die keuring was het terrein echter overwoekerd met onkruid, hetgeen is vermeld onder nummer 46 van de lijst. Ten gevolge daarvan was de kwaliteit va het gazon niet vast te stellen.

(…)

Het gebrek betreft het over het gehele oppervlak niet aanslaan van het ingezaaide graszaadmengsel en staat los van de door u eerder gemelde lokale gebruikschade waarvoor de gemeente u inderdaad niet aansprakelijk houdt. Het niet aanslaan van het ingezaaide graszaadmengsel kwalificeert vanzelfsprekend wel als een tekortkoming.

Ook op dit punt volgt uit uw brief van 8 december jl. dat u uw verplichtingen niet zult nakomen. Dat betekent dat u in verzuim bent geraakt. De gemeente ontbindt hierbij de overeenkomst partieel voor zover deze ziet op de verdichting van de gazons fase 2. De gemeente houdt u aansprakelijk voor de kosten van herstel en zal een bedrag ter grootte van deze kosten niet aan u betalen, dan wel verrekenen.

(…)

Hierbij legt de gemeente bovendien de volledige EMVI-sanctie op als bedoeld in artikel 16 lid 4 van de Basisovereenkomst Bij de EMVI-beoordeling is destijds aan uw aanbieding voor het onderdeel ‘groen’ een kwaliteitswaarde van € 198.000,00 = € 297.000,00. Dit bedrag zal niet u worden betaald, althans verrekend, dan wel van u gevorderd.’

2.31.

Tussen de Gemeente en [eiseres] is tijdens de uitvoering geschil ontstaan over een aantal VTW’s die volgens [eiseres] tot een bijbetalingsverplichting leiden, maar door de Gemeente zijn afgewezen. Het betreft VTW 8a en 8b (puin, € 67,943,70 exclusief btw), VTW 51 (HTM, € 47.623,00 exclusief btw), VTW 73 (asfalt pollers, € 4.096,38) en VTW 6 en 29 (verplaatsen cunet, € 8.376,26).

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[eiseres] vordert – samengevat en na vermindering van eis – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de Gemeente veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 501.631,35 (exclusief btw), te verhogen met de wettelijke handelsrente vanaf dertig dagen na indiening van de in de dagvaarding genoemde VTW’s/facturen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[eiseres] legt aan de vordering kort gezegd het volgende ten grondslag.

3.2.1.

Het Werk is op 2 juni 2017 opgeleverd. In december 2017 zijn de laatste opleverpunten afgerond. Op grond van de Overeenkomst heeft [eiseres] recht op betaling van termijn 13 en op (terug)betaling van de zekerheidstelling van € 133.400,-.

3.2.2.

Verder heeft [eiseres] een aantal VTW’s ingediend met betrekking tot wijzigingen ten opzichte van de Overeenkomst (en de daarbij behorende Vraagspecificatie). Deze VTW’s zijn terecht als meerwerk ingediend. De Gemeente heeft VTW’s 8a, 8b, 51, 73, 6 en 29 ten onrechte afgekeurd. In verband met de resterende (wel goedgekeurde) VTW’s heeft de Gemeente zich ten onrechte op opschorting beroepen, aangezien [eiseres] haar verplichtingen deugdelijk en volledig is nagekomen. De Gemeente dient dan ook het voor de VTW’s in rekening gebrachte bedrag te betalen.

3.3.

De Gemeente voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

De Gemeente vordert – samengevat en na wijziging van eis – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiseres] veroordeelt tot betaling van:

een bedrag van € 761.407,53 (exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis;

een bedrag van € 27.975,20 (inclusief btw) ter vergoeding van kosten ter vaststelling van schade een aansprakelijkheid, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis;

met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en de nakosten, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.6.

De Gemeente legt aan de vorderingen kort gezegd het volgende ten grondslag.

3.6.1.

[eiseres] heeft zich ertoe verbonden om per boomplantgat een doorwortelbaar volume van 13,5 m³ aan te brengen. Daarnaast is overeengekomen dat de boomplantgaten een verdichting van 2,0 tot 2,5 MPa moeten hebben. [eiseres] is in de nakoming van deze verplichtingen tekortgeschoten. Het doorwortelbaar volume is gemiddeld 9,3 m³ per groeiplaats en veel groeiplaatsen hebben een te hoge of een te lage verdichting. De Gemeente heeft de overeenkomst op het onderdeel van de boomplantgaten gedeeltelijk ontbonden. De vordering die door deze ontbinding is ontstaan, begroot de Gemeente op € 269.742,74 (exclusief btw). Daarnaast kan de Gemeente op grond van artikel 16 lid 4 van de Overeenkomst vanwege deze tekortkoming de EMVI-sanctie ter hoogte van € 297.000,- opleggen.

3.6.2.

[eiseres] is tevens tekortgeschoten, doordat de verdichting van de gazons in fase 2 onvoldoende is, waardoor het gras onvoldoende kan opkomen. De kosten voor het herstel van deze tekortkoming worden begroot op een bedrag van € 16.662,94 (exclusief btw).

3.6.3.

Partijen zijn een ten opzichte van de Overeenkomst gewijzigd hemelwaterafvoer (HWA) systeem overeengekomen (VTW9). Het gevolg was dat de bestaande fundering kon worden gewijzigd en dat de tot de Overeenkomst behorende verplichting van [eiseres] tot het verwijderen, vervoeren en verwerken van de fundering en het asfalt kwam te vervallen. De Gemeente heeft de kosten van dit minderwerk begroot op € 64.383,28.

3.6.4.

[eiseres] is tekortgekomen in de uitvoering van haar werkzaamheden aan het HTM spoor (het verwijderen van de asfaltverharding in de trambanen, het aanbrengen van een verschraalde teellaag en het inzaaien van gras). HTM weigerde nog met [eiseres] samen te werken. De Gemeente heeft zich hierdoor genoodzaakt gezien zelf direct met de onderaannemer (BAM) te contracteren. De Gemeente heeft BAM ook opdracht gegeven het deel van de werkzaamheden uit te voeren, dat [eiseres] had moeten verrichten. BAM heeft voor de oorspronkelijk aan [eiseres] opgedragen werkzaamheden bij de Gemeente een bedrag van € 28.523,34 in rekening gebracht. [eiseres] dient deze kosten te vergoeden.

3.6.5.

[eiseres] is haar onderhoudsverplichting niet nagekomen. Het Werk was op 2 juni 2017 nog niet opgeleverd. [eiseres] had ook na 2 juni (tot aan het moment van oplevering) de verplichting de gazons te maaien en de plantvakken en hagen onkruidvrij te maken. De Gemeente vordert in verband hiermee respectievelijk € 6.361,87 en € 17.705,36 (exclusief btw).

3.6.6.

Op grond van paragraaf 1.8.7. van deel 3 het Handboek moet [eiseres] gedurende een onderhoudstermijn van 12 maanden dode en/of kwijnende plantmaterialen vervangen (inboet). Doordat de hagen bij de rollerskatebaan en de beplanting elders niet zijn onderhouden en met onkruid zijn overwoekerd, is inboet te verwachten. De kosten voor het herstel van de (te verwachten) inboet bedragen € 54.995,43.

3.6.7.

[eiseres] is de contractuele verplichting tot het plaatsen van vier afvalbakken niet nagekomen. De Gemeente heeft de Overeenkomst op dit onderdeel gedeeltelijk ontbonden. De kosten voor het alsnog leveren van de afvalbakken door een derde bedragen € 6.033,57 (exclusief btw).

3.7.

[eiseres] voert verweer, behalve ten aanzien van de afvalbakken (3.6.7), waarvan [eiseres] erkent dat zij gehouden was de afvalbakken te leveren en dat ten onrechte niet heeft gedaan. [eiseres] heeft de vordering in conventie daarom met het door de Gemeente gevorderde bedrag van € 6.033,57 verminderd.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

De vorderingen in conventie en in reconventie hangen op verschillende onderdelen nauw met elkaar samen. De rechtbank zal de wederzijdse vorderingen, waar samenhangend, hierna gezamenlijk bespreken.

oplevering op 2 juni 2017? (conventie en reconventie)

4.2.

Tussen partijen is allereerst in geschil of en zo ja, wanneer het Werk is opgeleverd. [eiseres] betoogt dat de oplevering op 2 juni 2017 heeft plaatsgevonden. Het Werk is toen door de Gemeente aanvaard en er waren alleen nog opleverpunten, aldus [eiseres] . Deze opleverpunten zijn volgens [eiseres] in december 2017 hersteld. [eiseres] vordert daarom betaling van termijn 13 van de aanneemsom en de zekerheidstelling ter hoogte van 5%.

4.3.

De Gemeente betwist dat er in juni 2017 is opgeleverd. Het Werk is op 2 juni 2017 vanwege de diverse gebreken niet aanvaard, aldus de Gemeente. Volgens de Gemeente heeft er tot op heden nog geen oplevering plaatsgevonden.

4.4.

De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat [eiseres] op 15 mei 2017 een schriftelijk verzoek tot oplevering heeft gedaan. Weliswaar is de datum voor de opname op verzoek van de Gemeente verplaatst naar 2 juni 2017, maar dat neemt niet weg dat nog steeds sprake was van een verzoek tot oplevering van de kant van de opdrachtnemer als bedoeld in §24 lid 1 UAV-GC. Partijen verschillen van mening over wat vervolgens aan het slot van de opname van 2 juni 2017 door de aanwezige vertegenwoordigers van de beide partijen is gezegd. De aanwezige vertegenwoordigers van [eiseres] hebben op de mondelinge behandeling gesteld dat van de kant van de Gemeente nooit is gezegd dat het Werk niet was opgeleverd. De vertegenwoordigers van de Gemeente hebben dat betwist. Volgens hen heeft de Gemeente aan het eind van de opname resumerend gezegd dat er niet is opgeleverd. De rechtbank stelt vast dat deze lezing van de Gemeente wordt ondersteund door de brief van [eiseres] van 11 juli 2017 (2.20). In die brief schrijft [eiseres] immers zelf dat zij nog kort wil ingaan op
‘de opmerking van dhr. [C] tijdens onze bespreking van 2 juni jl. dat het werk nog niet zou zijn opgeleverd’. Daarmee staat voldoende vast dat de Gemeente aan het slot van de opname heeft verklaard dat zij het Werk niet aanvaardde vanwege de gebreken die [A] later in zijn op 6 juni 2017 toegestuurde lijst heeft genoteerd. Weliswaar heeft de Gemeente diezelfde lijst in haar correspondentie soms aangeduid als ‘restpuntenlijst’ of ‘opleverpuntenlijst’, maar anders dan [eiseres] stelt kan daaruit niet volgen dat er was opgeleverd. Daarmee kent [eiseres] een te zware betekenis toe aan de door [A] gekozen bewoordingen voor de lijst. Uit de hiervoor vermelde mededeling van [C] aan het slot van de opname van 2 juni 2017 volgt duidelijk dat de Gemeente het standpunt innam dat er nog niet was opgeleverd. Ook kan worden gewezen op het feit dat [A] onderaan zijn e-mail van 26 juni 2017 (waarin hij spreekt over ‘opleverpunten’) schrijft dat er inmiddels weer veel onkruid aanwezig is in de plantvakken en gazons en dat het verwijderen daarvan volgens de Gemeente ‘
tot aan de oplevering’door [eiseres] moet gebeuren, evenals het watergeven. In die mededeling valt eveneens te lezen – en [eiseres] had hieruit kunnen begrijpen – dat de Gemeente het Werk nog niet als opgeleverd beschouwde.

4.5.

Evenmin kan uit de omstandigheid dat na de opname de bouwhekken rondom het terrein zijn weggehaald en het terrein al door de Gemeente in gebruik is genomen, worden afgeleid dat het Werk door de Gemeente is aanvaard. De Gemeente heeft op de mondelinge behandeling verklaard dat zij het terrein in juni 2017 al in gebruik moest nemen omdat op

korte termijn op de Sportcampus een internationaal volleybaltoernooi zou plaatsvinden. [eiseres] heeft toen aanvankelijk geweigerd de hekken te verwijderen. De heer [D] (operationeel manager bij [eiseres] , hierna: [D] ) heeft op de mondelinge behandeling bevestigd dat de reden voor het uitoefenen van dit retentierecht van financiële aard was: volgens [eiseres] had de Gemeente nog een betalingsverplichting voor VTW’s (meerwerk) die ten onrechte waren afgekeurd (zie ook hierna in dit vonnis). [D] heeft eveneens verklaard dat [eiseres] echter vanwege het hiervoor genoemde volleybaltoernooi met de hand over het hart heeft gestreken en de hekken, ondanks de openstaande discussie over het meerwerk, al heeft verwijderd. Uit het voorgaande volgt dat het verwijderen van de hekken en de ingebruikname van het terrein losstonden van de discussie tussen partijen over de vraag of er wel of niet was opgeleverd. De ingebruikname kan onder deze omstandigheden dan ook niet als een aanwijzing voor de aanvaarding van het Werk worden uitgelegd.

4.6.

[eiseres] heeft op zichzelf terecht gesteld dat de Gemeente haar standpunt over de niet-aanvaarding van het Werk niet schriftelijk heeft bevestigd, zoals is voorgeschreven in § 24 lid 4 UAV-GC. Dit verzuim heeft echter niet tot gevolg dat het Werk als opgeleverd moet worden beschouwd. Fictieve oplevering is in de opleveringsprocedure van § 24 UAV-GC pas aan de orde, indien de opdrachtnemer bij uitblijven van een schriftelijke mededeling als bedoeld in het vierde lid de opdrachtgever per aangetekende brief opnieuw verzoekt om tot aanvaarding van het Werk over te gaan (§ 24 lid 5 UAV-GC). Dat heeft [eiseres] niet gedaan, zodat het beroep op fictieve oplevering niet kan slagen.

4.7.

[eiseres] heeft ten slotte gesteld dat de gebreken die op de opnamelijst van 6 juni 2017 stonden de weigering van de oplevering niet rechtvaardigen, zodat de niet-aanvaarding van het Werk door de Gemeente op grond van § 24 lid 7 UAV-GC moet worden gepasseerd.

Ook dit betoog faalt. De bewijslast van de stelling dat sprake was van geringe gebreken rust op [eiseres] . De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat sprake was van geringe gebreken in de zin van § 24 lid 7 UAV-GC. [eiseres] heeft haar andersluidende stelling (inhoudende dat wel sprake was van naar aard en omvang kleine gebreken) tegenover deze betwisting niet nader toegelicht of onderbouwd, zodat haar betoog op dit punt als onvoldoende onderbouwd wordt gepasseerd.

4.8.

De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat het Werk op 2 juni 2017 niet is opgeleverd.

oplevering begin december 2017?

4.9.

Dan ligt vervolgens de vraag voor of het Werk begin december 2017 is opgeleverd. Vast staat immers dat toen opnieuw een keuring heeft plaatsgevonden en dat de Gemeente twee weken daarna een prestatieverklaring heeft afgegeven voor de betaling van termijn 13. Volgens [eiseres] volgt uit het afgeven van die prestatieverklaring dat er is opgeleverd. De rechtbank volgt [eiseres] niet in deze stelling. Volgens het betalingsschema wordt termijn 13 betaald als het Werk 100% gereed is. Dat het Werk voltooid is, houdt nog niet zonder meer in dat het geleverde Werk ook door de opdrachtgever is aanvaard. De Gemeente heeft in dat verband terecht erop gewezen dat in § 33 lid 8 UAV-GC is bepaald dat de afgifte van een prestatieverklaring nimmer tot acceptatie van het Werk kan leiden. Het is aan [eiseres] om feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit volgt dat het Werk door de Gemeente met deze prestatieverklaring is aanvaard.

4.10.

[eiseres] heeft in dit verband gesteld dat de Gemeente in eerdere correspondentie het standpunt heeft ingenomen dat zij geen prestatieverklaring voor termijn 13 zal afgeven voordat er is opgeleverd. Daaruit volgt dat de Gemeente eerder zelf een koppeling heeft gelegd tussen de betaalbaarstelling van termijn 13 en de oplevering van het Werk, aldus [eiseres] . De rechtbank leest de door [eiseres] gestelde koppeling echter niet duidelijk terug in de door [eiseres] aangehaalde correspondentie. [eiseres] wijst ter onderbouwing van haar stelling naar het Visi-bericht van [A] van 14 juli 2017 (2.21). In dit bericht verklaart [A] dat de Gemeente nog geen prestatieverklaring voor termijn 13 afgeeft omdat het Werk, gelet op de punten in de opnamelijst,
nog niet is voltooid. [A] koppelt het weigeren van termijn 13 dus aan het nog niet afgerond zijn van het Werk. De rechtbank leest in dit bericht niet met zoveel woorden terug dat de Gemeente termijn 13 pas betaalbaar zal stellen als het Werk zonder gebreken is. In dit verband is ook van belang dat termijn 13 niet de laatste (terug)betaling is, die nog openstond. Partijen zijn immers ook overeengekomen dat een bedrag ter hoogte van 5% van de aanneemsom wordt ingehouden als zekerheidstelling in de zin van § 38 lid 1 UAV-GC. Deze zekerheid dient voor de nakoming van de verplichtingen met betrekking tot de realisatie van het Werk en blijft op grond van § 38 lid 3 UAV-GC van kracht
tot en met de feitelijke datum van opleveringof totdat, als sprake is van kleine gebreken in de zin van § 24 lid 7, die kleine gebreken zijn hersteld (§ 38 lid 3 UAV-GC). De omstandigheid dat er naast termijn 13 (die wordt betaald als het Werk 100% gereed is) nog een zekerheidstelling openstond die van kracht blijft totdat het Werk is opgeleverd, ondersteunt dat de betaalbaarstelling van termijn 13 nog niet zonder meer impliceert dat het afgeronde Werk inhoudelijk is aanvaard (is opgeleverd).

4.11.

Tegen het betoog van [eiseres] pleit bovendien dat begin december 2017 duidelijk was dat er volgens de Gemeente nog (meer dan kleine) gebreken aan het Werk kleefden. De Gemeente nam immers het standpunt in dat een groot deel van de boomplantgaten niet aan de overeengekomen eisen voldeed en dat ook de verdichting van de gazons in fase 2 onvoldoende was (zie ook de brief van [eiseres] van 8 december 2017 in reactie op een eerdere sommatiebrief van de Gemeente, 2.27). Weliswaar is niet gesteld of gebleken dat er in december 2017 nog andere gebreken waren dan de gebreken waarop de Gemeente zich in reconventie beroept (als vaststaand moet dan ook worden aangenomen dat de gebreken voor het overige waren hersteld), maar dat neemt niet weg dat het gebrek aan de boomplantgaten, indien terecht voorgesteld, niet als een klein gebrek kan worden aangemerkt. Het feit dat de Gemeente over de aanwezigheid van dit gebrek klaagde biedt dan ook een aanknopingspunt voor haar stelling dat zij het Werk ook begin december 2017 niet heeft aanvaard. [eiseres] heeft hiertegenover geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de Gemeente het Werk toen wel had aanvaard, of dat nog slechts kleine opleverpunten resteerden.

4.12.

De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat de afgifte van de prestatieverklaring voor termijn 13 door [eiseres] niet kon of mocht worden opgevat als een verklaring dat het Werk is aanvaard (§ 24 lid 4 UAV-GC). [eiseres] heeft ook overigens onvoldoende onderbouwd dat het Werk begin december 2017 aan de Gemeente is opgeleverd. Nu [eiseres] haar stellingen over de oplevering onvoldoende heeft onderbouwd, is nadere bewijslevering niet aan de orde.

4.13.

Nu niet is komen vast te staan dat het Werk al is opgeleverd, heeft [eiseres] op grond van § 38 lid 3 UAV-GC in beginsel nog geen aanspraak op terugbetaling van de gestelde zekerheid van 5%. Dit kan anders zijn, indien in de procedure in reconventie komt vast te staan dat het beroep van de Gemeente op tekortkomingen in het Werk ongegrond is. In dat geval heeft de Gemeente het Werk in december 2017 ten onrechte geweigerd en moet het Werk geacht worden toen te zijn opgeleverd.

4.14.

Partijen zijn het wel erover eens dat termijn 13 opeisbaar is en in beginsel door de Gemeente moet worden betaald. De Gemeente beroept zich in verband met de betaling van deze termijn op verrekening met de vorderingen in reconventie. Of dit beroep slaagt, zal na de eindbeoordeling van de vorderingen in reconventie worden beoordeeld.

4.15.

De rechtbank zal hierna eerst de resterende vorderingen in conventie bespreken, indien aan de orde gelijktijdig met de samenhangende vordering in reconventie.

VTW 8a en 8b (conventie)

4.16.

[eiseres] heeft in VTW8a en 8b meerwerk in rekening gebracht voor het afgraven en vervoeren van bestaand puin (gebroken klinkers) dat onder het wegdek is aangetroffen en het aanvoeren en verwerken van nieuw puingranulaat. [eiseres] stelt ter onderbouwing van dit meerwerk dat zij op basis van de contractstukken ervan mocht uitgaan dat zich onder het asfalt puingranulaat bevond dat hergebruikt (in civieltechnische zin) kon worden. [eiseres] hoefde dus geen rekening te houden met kosten voor af- en aanvoer van puin.

4.17.

De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de Vraagspecificatie volgt dat onder het Werk ook het verwijderen en vervoeren van de bestaande verhardingen valt. De mededeling in het Fundatieonderzoek dat het bestaande puingranulaat ‘herbruikbaar’ is, heeft [eiseres] niet zo mogen opvatten dat de opdrachtnemer het bestaande materiaal in het Werk kan hergebruiken. Dit rapport heeft een milieukundige strekking. Met de opmerking dat het puin ‘herbruikbaar’ is, is slechts bedoeld dat het puin niet verontreinigd is en zonder aanvullende kosten kan worden afgevoerd, aldus de Gemeente.

4.18.

Het geschilpunt tussen partijen noopt tot uitleg van de aanbestedingsstukken, die de basis van de aannemingsovereenkomst vormen. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. De aanbestedingsprocedure kent twee centrale beginselen: het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel. Het transparantiebeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Dit onder meer zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren (zie HvJ EG 29 april 2014, C-496/99 Succhi di Frutta). Deze beginselen brengen mee dat de aanbestedingsstukken naar hun objectieve betekenis moeten worden uitgelegd. Dat houdt in dat het aankomt op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de aanbestedingsstukken, gelezen in het licht van de gehele tekst en ook gelezen in het licht van de (eveneens objectief uit te leggen) op de aanbestedingsstukken volgende nota’s van inlichtingen, waarvan alle potentiële inschrijvers kennis hebben kunnen nemen.

4.19.

In onderdeel 1.2 van de Vraagspecificatie (p. 5), waarin op hoofdlijnen is omschreven wat de opdracht inhoudt, is het volgende opgenomen:

Opruimwerkzaamheden

Tot het Werk behoort het verwijderen van alle objecten, waaronder bestaande verhardingen, funderingen, rioleringen en groenvoorzieningen, die als gevolg van de realisatie van het Werk na oplevering geen functie meer vervullen, met uitzondering van buiten gebruik gestelde nutsleidingen.

(…)

Verhardingen en funderingen

Tot het Werk behoort het leveren (deels via een stelpost) en aanbrengen van alle asfalt- en elementenverhardingen zoals in het definitief ontwerp aangegeven, inclusief funderingen.

(…)

4.20.

Gelet op deze bepalingen moet tot uitgangspunt worden genomen dat het door de aannemer te leveren Werk in beginsel ook het verwijderen van de bestaande fundering onder het wegdek en het leveren en aanbrengen van nieuw funderingsmateriaal omvat. Dan moet vervolgens worden beoordeeld of (en zo ja, in hoeverre) deze verplichting door andere contractstukken (of de Nota’s van Inlichtingen) nader wordt ingekleurd en of [eiseres] op basis van die andere stukken van iets anders mocht uitgaan.

4.21.

[eiseres] wijst in dit verband op het antwoord in de derde Nota van Inlichtingen (‘3e NvI’) op een door [eiseres] zelf gestelde vraag in verband met ‘de Vraagspecificatie’:

12. (…) Vraag ( [eiseres] ):
‘Graag ontvangen we een verhardingsonderzoek van de bestaande asfalt- en funderingsconstructie. Waar dienen we van uit te gaan?

Antwoord (de Gemeente):
‘Bij deze nota van inlichtingen gevoegd als bijlage VS-B03-Rapport 95018742 Asfalt- en fundatierapportage’(het Fundatieonderzoek, rechtbank)

4.22.

Het verstrekte Fundatieonderzoek heeft als ondertitel ‘Asfalt onderzoek conform CROW 2010 “Richtlijn omgaan met vrijkomend asfalt”’. In het onderzoek zijn de resultaten weergegeven van een laboratoriumonderzoek naar het asfalt en het onderliggende fundatiemateriaal dat is opgeboord op twintig plekken in drie wegvakken. In de uitslag van het onderzoek staat of het opgeboorde asfalt al dan niet teerhoudend is. Ook staat in de uitslag wat het hoofdbestanddeel is van het opgeboorde fundatiemateriaal. In veel gevallen

is het hoofdbestanddeel ‘baksteen’, ‘baksteenpuin’ of ‘puin’. Bij het fundatiemateriaal staat ook, onder de kolom ‘milieutechnische kwaliteit’, of het fundatiemateriaal ‘herbruikbaar’ is of ‘niet herbruikbaar’. Bij herbruikbaar staat de toevoeging ‘(III)’. Deze toevoeging verwijst naar de legenda die bovenaan pagina 1 van het rapport is opgenomen en waarin staat:

‘(III) gebroken baksteen/klinker/beton: betreft een (onverdachte) vormgegeven bouwstof. Hergebruik onder dezelfde condities is toegestaan. (beschreven in 3.6.3 van het Besluit Bodemkwaliteit). Kan momenteel zonder analyses bij erkende verwerkingsinrichting worden afgezet’.

4.23.

[eiseres] betoogt dat zij uit de opmerking dat het puin ‘herbruikbaar’ is en dat ‘hergebruik onder dezelfde condities is toegestaan’ heeft mogen afleiden dat onder het asfalt puingranulaat zat dat in het Werk (civieltechnisch) hergebruikt zou kunnen worden.

4.24.

De rechtbank volgt [eiseres] niet in dit betoog. Uit de ondertitel van het rapport (een asfalt-onderzoek conform de CROW-richtlijn) en de inhoud van het rapport volgt dat het rapport van milieutechnische aard was, bedoeld om vast te stellen of het bestaande asfalt- en funderingsmateriaal is verontreinigd (meer in het bijzonder de vraag of het asfalt al dan niet teerhoudend is). [eiseres] heeft moeten begrijpen dat de in het rapport gebruikte term ‘herbruikbaar’ een milieukundige betekenis had en dat hiermee niet was beoogd een antwoord te geven op de vraag of en in hoeverre het aanwezige materiaal opnieuw in het Werk kon worden gebruikt. Dat de term ‘herbruikbaar’ in het rapport in milieukundige zin moet worden begrepen, volgt tevens uit de verwijzing in de legenda onder ‘(III)’ naar artikel 3.6.3. van het Besluit Bodemkwaliteit en de toevoeging dat het aangetroffen materiaal ‘zonder analyses bij erkende verwerkingsinrichting kan worden afgezet’.

4.25.

Aan het bovenstaande doet niet af dat de Gemeente het Fundatieonderzoek verstrekte in antwoord op een vraag van [eiseres] naar een verhardingsonderzoek van de bestaande asfalt- en funderingsconstructie. In de vraag van [eiseres] valt immers niet terug te lezen dat zij dit vroeg om in verband met de calculatie van de afvoer- en aanleverkosten van de fundering, duidelijk te krijgen welk deel van de bestaande fundatie in het Werk kon worden hergebruikt. [eiseres] heeft er dan ook niet van mogen uitgaan dat het woord ‘herbruikbaar’ in het Fundatierapport, in afwijking van de gebruikelijke milieukundige betekenis, een dergelijke civieltechnische betekenis had. Dit geldt te meer, nu in de 3e NvI (onder Vraag 37) een vergelijkbare vraag door een andere potentiële inschrijver is gesteld (‘Kunt u gegevens verstrekken inzake de bestaande verhardingsconstructies (laagdikte / soort / kwaliteit)?’) en de Gemeente in antwoord op die vraag heeft verwezen naar het aan [eiseres] gegeven antwoord (namelijk het Fundatieonderzoek). De vraag van die andere potentiële inschrijver was volgens de toelichting specifiek gericht op de op pagina 5 van de Vraagspecificatie genoemde ‘opruimwerkzaamheden’. Daaruit volgt dat het rapport vooral tot doel had de potentiële inschrijver meer informatie te verstrekken over de kosten in het kader van de verwijdering, afvoer en verwerking van het bestaande materiaal. Dit sluit ook aan bij de – onvoldoende weersproken – verklaring van [A] op de mondelinge behandeling dat een dergelijk (milieukundig) verharding- en funderingsonderzoek standaard wordt uitgevoerd en tot doel heeft om te voorkomen dat de opdrachtgever met extra kosten wordt geconfronteerd doordat de aannemer bij de uitvoering van het Werk op verontreinigde afvalstoffen (met hogere afvoer- en verwerkingskosten) stuit.

4.26.

Aan het betoog van [eiseres] staat ten slotte in de weg dat de Gemeente heeft gesteld – en [eiseres] onvoldoende heeft weersproken – dat helemaal niet mogelijk was om op basis van het Fundatieonderzoek een voldoende gefundeerde calculatie te maken van de (civieltechnische) herbruikbaarheid van de bestaande fundering. De meetdichtheid van de verrichte boringen (20 boringen op een Werk van 7.850 m²) was immers te beperkt om een voldoende en uitputtend overzicht te geven van de aard van de bestaande fundering, aldus – onvoldoende weersproken – de Gemeente. Aldus moet de stelling van [eiseres] (in haar brief van 20 juni 2016, productie 31 [eiseres] ) dat op basis van het Fundatieonderzoek kan worden gesteld dat er maximaal 25% baksteenpuin vrijkomt, als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Evenmin volgt de rechtbank [eiseres] in haar stelling dat de Gemeente met het rapport onjuiste informatie heeft verstrekt, omdat gebleken is dat baksteenpuin vrij komt op locaties waar volgens het rapport puin zou vrijkomen. Uit het Fundatieonderzoek blijkt dat het opgeboorde funderingsmateriaal varieert van fijner puin tot grof baksteenpuin. Zoals hiervoor is overwogen, is de meetdichtheid van de boringen echter onvoldoende om een voldoende gefundeerde conclusie te kunnen trekken over de hoeveelheid en de fractie van het baksteenpuin. Aldus kan [eiseres] zich niet erop beroepen dat zij op basis van de (beperkte) informatie in het rapport mocht verwachten herbruikbaar granulaat in plaats van (onherbruikbaar) baksteenpuin aan te treffen. [eiseres] heeft haar stelling over deze discrepantie tussen de informatie in het rapport en de werkelijk aangetroffen situatie overigens onvoldoende geconcretiseerd of onderbouwd, zodat deze stelling reeds om die reden niet kan slagen.

4.27.

De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat [eiseres] op basis van de aanbestedingsstukken, overeenkomstig de verplichting op pagina 5 en 6 van de Vraagspecificatie, ervan heeft moeten uitgaan dat zij alle bestaande funderingen moest verwijderen en afvoeren en zelf nieuw funderingsmateriaal moest aanleveren. Uit het door de Gemeente verstrekte Fundatieonderzoek heeft [eiseres] niet mogen afleiden dat de bestaande fundering (tot een bepaalde hoeveelheid) in het Werk kon worden hergebruikt. Dat [eiseres] in haar calculatie van die veronderstelling is uitgegaan, komt voor haar eigen rekening en risico.

4.28.

[eiseres] heeft subsidiair betoogd dat de Gemeente ondanks het voorgaande een verplichting heeft tot betaling van de extra kosten voor het verwijderen en aanvoeren van funderingsmateriaal, omdat partijen in de uitvoeringsfase, na het aantreffen van de baksteenklinkers, (in VTW8) nadere afspraken hebben gemaakt over de verrekening van deze kosten. Op grond van die nadere afspraken mocht [eiseres] erop vertrouwen dat de meerkosten zouden worden betaald, te meer nu de Gemeente een op basis van de nadere afspraak ingediende eerste VTW (VTW8a) had goedgekeurd, aldus [eiseres] .

4.29.

De rechtbank stelt in verband met de bespreking van dit betoog het volgende vast. Begin december 2015 heeft [eiseres] gemeld dat zij klinkers onder het wegdek had aangetroffen, terwijl zij op basis van de contractstukken op herbruikbaar puin had gerekend. [eiseres] heeft vervolgens op 7 januari 2016 een VTW ingediend (VTW8). In VTW8 staat, voor zover van belang:

‘Aanleiding van de Wijziging

Tijdens het opbreken van het asfalt zijn wij klinkers onder de verharding tegen gekomen. Onder het asfalt blijkt uit de contract documenten dat er herbruikbaar menggranulaat aanwezig is. Buiten in de praktijk is dit anders. Zie de foto in visi.

(…)

Consequenties voor

(..) Geld: Verrekenprijs € 32,49 per ton zie bijlage onderbouwing’

4.30.

Op 16 februari 2016 heeft [eiseres] een VTW ter hoogte van € 5.658,61 ingediend (VTW 8a). Deze VTW houdt volgens de toelichting verband met kosten voor het ontgraven en afvoeren van ter hoogte van de nutsstroken aangetroffen klinkerpuin en het aanleveren van menggranulaat. [A] heeft VTW 8a op 18 februari 2016 goedgekeurd.

4.31.

Begin maart 2016 hebben [eiseres] en [A] gesproken over een andere wijziging (VTW9), die zag op het toepassen van een ander hemelwaterafvoersysteem. Door het toepassen van deze wijziging hoefde onder meer de bestaande wegfundering niet te worden verwijderd. De wijziging leidt tot minderkosten. Partijen verschillen echter van mening over het bedrag van de minderkosten (zie hierna, 4.36 e.v.). [A] heeft in verband met VTW9 op 3 maart 2016 volgende e-mailbericht aan [eiseres] verstuurd:

‘Ik mis nog de minderkosten voor het niet opbreken/afvoeren/afzet van het in afwijking van de scope te handhaven asfalt en het ontgraven/vervoeren/verwerken etc van de mengranulaatfundering die zich cf contract daaronder zou moeten bevinden.’

[eiseres] heeft in reactie op dit bericht op 4 maart 2016 aan [A] geantwoord dat [eiseres] eigenlijk alleen de toplaag zou overlagen en dat in haar begroting dus niet het verwijderen, vervoeren en verwerken van mengranulaat en asfalt zit.

4.32.

[eiseres] heeft op 6 april 2016 een VTW ingediend (VTW 8b) voor de kosten in verband met de (al verrichte) werkzaamheden voor het ontgraven en afvoeren van klinkers die in de andere stroken zijn aangetroffen, alsmede voor de kosten voor het aanleveren van nieuw menggranulaat. Het totaal van VTW 8b bedraagt € 62.284,86. [A] heeft op 13 april 2016 bericht dat deze VTW wordt afgewezen en dat ook de eerdere goedkeuring van VTW8a wordt ingetrokken.

4.33.

Naar het oordeel van de rechtbank stond het de Gemeente niet vrij de eerder verleende goedkeuring voor VTW8a alsnog in te trekken. [eiseres] heeft met VTW8a een voorstel tot wijziging ingediend ten opzichte van de Overeenkomst, in die zin dat [eiseres] , in afwijking van de Overeenkomst, bijbetaling wil hebben voor het afvoeren van klinkerpuin en het aanvoeren van menggranulaat, die volgens de Overeenkomst tot het aangenomen Werk behoren. De Gemeente heeft dit verzoek tot wijziging met de op 18 februari 2016 door [A] gegeven schriftelijke instemming onvoorwaardelijk aanvaard, zodat zij daarvan niet kan terugkomen (vgl. § 15 lid 3 en § 23 lid 5 UAV-GC).

4.34.

De Gemeente heeft een beroep gedaan op vernietiging van deze instemming op grond van dwaling (artikel 6:228 sub a BW). Volgens de Gemeente heeft [eiseres] de kosten bewust buiten de begroting gelaten en vervolgens onder tijdsdruk als meerwerk ingediend, waarmee zij de Gemeente in de onjuiste veronderstelling heeft gebracht dat dit inderdaad meerwerk was. Dit beroep slaagt niet. Uit de eigen stellingen van de Gemeente volgt dat de goedkeuring is terug te voeren op de omstandigheid dat [A] op het moment van het indienen van deze VTW 8a meer gericht was op de voortgang van het project en zich op dat moment onvoldoende heeft vergewist van de exacte inhoud van de Overeenkomst. Die dwaling komt op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening en risico van de Gemeente. De Gemeente is een professionele en ter zake deskundige opdrachtgever, die op de hoogte hoort te zijn van de Overeenkomst en de onderliggende contractstukken, te meer nu zij die contractdocumentatie zelf had opgesteld. Bovendien is [eiseres] transparant geweest over haar standpunt ten aanzien van de kosten voor de afvoerwerkzaamheden. [eiseres] had de Gemeente al begin december 2015 (twee maanden voor het indienen van VTW 8a) op de hoogte gesteld dat zij op grond van de contractdocumentatie ervan uitging (en heeft mogen uitgaan) dat de bestaande fundering hergebruikt kon worden. Aldus kan de Gemeente evenmin met succes aanvoeren dat zij onvoldoende tijd had om de juistheid dit standpunt van [eiseres] te onderzoeken.

4.35.

Uit het bovenstaande volgt dat de vordering van [eiseres] tot betaling van VTW 8a toewijsbaar is. Dat ligt anders voor de vordering tot betaling van VTW 8b. Tot uitgangspunt dient dat [eiseres] in beginsel geen aanspraak heeft op bijbetaling, omdat het afvoeren van de bestaande fundering en het aanleveren van nieuw granulaat voor de fundering onder het door [eiseres] aangenomen Werk valt. De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar stelling dat partijen met VTW8 een afwijkende afspraak zijn overeengekomen. De Gemeente heeft gesteld dat partijen in VTW8 slechts overeenstemming hebben bereikt over een verrekenprijs per eenheid voor de af- en aanvoerwerkzaamheden, ook in verband met het minderwerk voor VTW 9 (zie hierna), maar dat de Gemeente hiermee niet heeft aanvaard dat [eiseres] op basis van deze VTW voor alle af- en aanvoerwerkzaamheden aanspraak zou hebben op bijbetaling. [eiseres] heeft tegenover deze betwisting van de Gemeente onvoldoende onderbouwd dat met VTW8 meer dan een eenheidsprijs is overeengekomen en dat [eiseres] ook al bindende afspraken met de Gemeente had over bijbetaling voor alle af- en aanvoerwerkzaamheden. [eiseres] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de Gemeente ook had ingestemd met de aan VTW8 voorafgaande stelling van [eiseres] dat [eiseres] op basis van de contractstukken ervan mocht uitgaan dat het bestaande funderingsmateriaal in het Werk kon worden hergebruikt. Anders dan [eiseres] stelt, heeft [eiseres] die instemming ook niet uit de betaling van VTW 8a mogen afleiden. Als de betaling van VTW 8a al leek te suggereren dat de Gemeente de uitleg van [eiseres] deelde, is die suggestie weer weggenomen door het hiervoor weergegeven e-mailbericht van 3 maart 2016, waaruit duidelijk blijkt dat [A] van mening was dat het ontgraven, afvoeren en verwerken van de fundering onder de Overeenkomst viel. Vanaf dat moment had [eiseres] er rekening mee moeten houden dat de Gemeente verdere VTW’s voor deze werkzaamheden zou afwijzen. [eiseres] heeft voor eigen rekening en risico gehandeld door vervolgens de verdere afvoer- en aanvoerwerkzaamheden uit te voeren zonder voorafgaand goedgekeurde VTW, maar die VTW pas na het uitvoeren van de werkzaamheden aan de Gemeente voor te leggen. Uit wat hiervoor onder 4.18 e.v. is overwogen, volgt dat de Gemeente VTW 8b terecht heeft geweigerd, omdat de daarin opgenomen werkzaamheden onder de Overeenkomst vallen. Aldus wordt de vordering tot betaling van VTW 8b afgewezen.

minderkosten VTW 9 (reconventie)

4.36.

Aangezien de hierboven besproken discussie ook terugkeert bij het geschil dat partijen over de berekening van de minderkosten in VTW9 hebben, zal de rechtbank het geschil over die minderkosten nu bespreken.

4.37.

Partijen zijn het erover eens dat het toepassen van een gewijzigd HWA-systeem te verrekenen minderkosten met zich brengt, aangezien de rioolstrengen over een lengte van 354 meter komen te vervallen. Daarnaast heeft de Gemeente gesteld dat de wijziging er ook toe leidt dat de bestaande wegfunderingsconstructie kan worden gehandhaafd, zodat ook de kosten voor het verwijderen en vervangen van de bestaande funderingsconstructie als minderkosten moeten worden verrekend. [eiseres] heeft op de mondelinge behandeling gesteld dat het minderwerk uitsluitend uit het plaatsen van de rioolbuizen en het graven van de rioolsleuf bestond en dat [eiseres] het puin van de bestaande fundering wel degelijk heeft weggehaald en vervangen. Dit standpunt strookt niet met de stelling die [eiseres] eerder in de dagvaarding en de conclusie van antwoord in reconventie heeft ingenomen. Hierin erkent [eiseres] immers dat de wijziging met zich brengt dat de bestaande wegfundering niet wordt verwijderd en het wegfunderingsprofiel uit de Vraagspecificatie niet wordt aangebracht (zie bijvoorbeeld dagvaarding, randnummer 173). Bovendien valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe dit latere standpunt zich verhoudt tot het gegeven dat [eiseres] in VTW9 zelf minderkosten voor het leveren, verwerken en storten van puin heeft verrekend. Gelet op dit één en ander wordt de stelling van [eiseres] dat het asfalt en puin ter plaatse van de rijbanen van de Drooglever Fortuinweg is verwijderd en vervangen, als onvoldoende onderbouwd verworpen. Nadere bewijslevering van die stelling is daarmee niet aan de orde.

4.38.

Tot uitgangspunt dient dat de kosten voor het verwijderen, afvoeren en vervangen van de bestaande fundering tot het opgedragen Werk behoren en daarom, nu niet uitgevoerd, als minderkosten moeten worden verrekend. De Gemeente heeft de kosten berekend op een bedrag van € 18.810,-. De Gemeente heeft zich daarbij op een eigen notitie van [eiseres] van 20 juni 2016 gebaseerd, waarin [eiseres] de minderkosten heeft berekend aan de hand van de tussen partijen in VTW8 overeengekomen eenheidsprijs. [eiseres] heeft de juistheid van deze berekening onvoldoende bestreden, zodat vaststaat dat een bedrag van € 18.810,- als minderkosten moet worden verrekend.

4.39.

Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat er naast dit bedrag van € 18.810,- ook overigens nog kosten in mindering moeten worden gebracht vanwege het vervallen van overeengekomen werkzaamheden. Wel is in geschil om welke werkzaamheden en om welk bedrag het gaat. De Gemeente heeft in haar berekening (bijlage 4 bij de e-mail van [A] van 4 juli 2016, productie 64 [eiseres] ) de totale minderkosten berekend op € 64.383,28 (inclusief het bovenstaande bedrag van € 18.810,-). De Gemeente heeft de in deze bijlage berekende minderkosten tegenover de betwisting van [eiseres] echter niet nader toegelicht of onderbouwd. Zo bestaan de minderkosten volgens de bijlage onder meer uit een bedrag van € 8.512,- voor het leveren van zand, maar de Gemeente heeft niet toegelicht waaruit volgt dat dit minderkosten zijn. De berekening van de Gemeente wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd verworpen. Wel staat vast dat er nog minderkosten moeten worden berekend voor het vervallen van de rioolstrengen. [eiseres] heeft die minderprijs in VTW9 berekend op € 12.857,29 (354 meter x een eenheidsprijs van € 36,32). De Gemeente heeft verder niet gemotiveerd dat en waarom die berekening van [eiseres] niet juist is. Derhalve wordt van deze berekening uitgegaan, zodat de totale vaststaande minderkosten uitkomen op (€ 12.857,29 + € 18.810,- =) € 31.667,28, te vermeerderen met btw. Voor het overige wordt de vordering in reconventie onder 3.6.3 (in totaal € 64.383,28) als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

VTW 51 (HTM) conventie

4.40.

[eiseres] heeft op 31 januari 2017 een VTW (VTW 51) ingediend ter hoogte van € 47.623,73. [eiseres] heeft ter onderbouwing daarvan het volgende gesteld. [eiseres] moest ter hoogte van de trambaan gras aanbrengen. Daartoe moest [eiseres] op grond van de Vraagspecifatie de bodem tot 12 centimeter uithakken en een verschraalde teellaag van 12 centimeter aanbrengen. [eiseres] heeft voorafgaand aan de vergunning, op 18 mei 2016, een ‘Principe tekening dwarsdoorsnede groefrail op kunststofplaatconstructie met bovenlaag teelaarde en gras’ van HTM ontvangen (hierna: ‘het Detailprofiel’). Op grond van het Detailprofiel moest de gehele bestaande bodem niet tot 12, maar tot 20 centimeter worden uitgebroken, wat betekende dat ook de harde onderlaag moest worden opengebroken en het risico op beschadigingen aan de traversestangen en kapjes groter werd. Deze aanvullende eis van HTM was een wijziging ten opzichte van de Vraagspecificatie, waar [eiseres] geen rekening mee hoefde te houden, aldus [eiseres] .

4.41.

De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] het Detailprofiel voorafgaand aan de inschrijving had kunnen en moeten opvragen bij HTM, nu in het Handboek is bepaald dat groenvoorziening in trambanen moet voldoen aan de eisen die uit de (bij HTM opvraagbare) werkbladen van HTM volgen. Dat [eiseres] het Detailprofiel vooraf niet bij HTM heeft opgevraagd, komt volgens de Gemeente voor eigen rekening en risico van [eiseres] .

4.42.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit het hiervoor weergegeven standpunt van de Gemeente volgt dat onder meer de vraag moet worden beantwoord of [eiseres] het Detailprofiel voorafgaand aan haar inschrijving bij HTM had moeten opvragen. In dat verband stelt de rechtbank het volgende vast. Uitgangspunt is dat volgens artikel 2.1. van de Vraagspecificatie het Werk aan de in het Handboek gestelde eisen moet voldoen. Vast staat dat in artikel 25.3.1.3 van het Handboek in het hoofdstuk ‘gras’ ten aanzien van trambanen is bepaald dat voor trambanen door HTM een verschraalde teellaag van 12 centimeter wordt aangebracht. De Gemeente heeft in de conclusie van antwoord gesteld dat in de artikelen 21.3 en 25.2.1 van deel 3 van het Handboek is opgenomen dat groenvoorzienig in trambanen en gras in trambanen dient te voldoen aan de eisen die volgen uit de werkbladen van HTM, die opvraagbaar zijn bij HTM. De Gemeente heeft deze onderdelen van het Handboek echter niet opgenomen in productie 7, zodat de rechtbank deze stelling van de Gemeente niet (voldoende) kan beoordelen. De rechtbank zal de Gemeente daarom opdracht geven om artikel 21.3 en artikel 25.2.1 van deel 3 van het Handboek alsnog als productie in het geding te brengen. [eiseres] krijgt vervolgens gelegenheid om bij antwoordakte op deze artikelen te reageren.

4.43.

Iedere verder beslissing over deze vordering wordt aangehouden, evenals de beslissing op de samenhangende vordering in reconventie tot vergoeding van de kosten van BAM (zie 3.6.4).

pollers (VTW 73) (conventie)

4.44.

[eiseres] heeft in VTW 73 een bedrag van € 4.096,38 gedeclareerd in verband met de asfalteringswerkzaamheden in fase 2. [eiseres] heeft ter onderbouwing van deze VTW het volgende gesteld. In de 3e NvI is de stelpost voor het aanbrengen van de pollers verwijderd. [eiseres] mocht op basis van de verwijdering van deze stelpost ervan uitgaan dat zij het wegdek in één keer kon asfalteren en dat de pollers op een later moment zouden worden aangebracht door een andere aannemer. In de praktijk zijn gedurende de werkzaamheden door BAM pollers aangebracht. Doordat [eiseres] een gat moest laten voor het plaatsen van de pollers door BAM, kon het asfaltwerk niet in één keer worden afgemaakt en moest [eiseres] haar werkzaamheden aanpassen, met extra kosten tot gevolg, aldus [eiseres] .

4.45.

De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat VTW 73 terecht is afgekeurd. De Gemeente voert daartoe aan dat het feit dat [eiseres] de pollers niet meer zelf hoefde te plaatsen niet wegneemt dat [eiseres] op grond van de Vraagspecificatie verplicht is haar werkzaamheden met de werkzaamheden van de nevenaannemers te coördineren. [eiseres] diende op grond daarvan het plaatsen van de pollers door BAM dus te integreren in haar eigen asfalteringswerkzaamheden, aldus de Gemeente.

4.46.

De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen staat als onweersproken vast dat het aanbrengen van de pollers in de oorspronkelijke Vraagspecificatie tot het Werk van de opdrachtnemer behoorde. Daarvoor was een stelpost opgenomen, die later is komen te vervallen. In verband hiermee is in de 3e NvI het volgende opgenomen:

‘Stelpost VIII-02 leveren en aanbrengen pollerinstallaties komt te vervallen, aanbrengen door nevenaannemer wordt toegevoegd aan coördinatieverplichting, cq annex VI’

In Annex VI van de Vraagspecificatie is bepaald dat de opdrachtnemer het aanbrengen van de pollers door de (nog niet bekende) nevenaannemer moet integreren in zijn planning en het werk van de nevenaannemer(s) conform artikel 6.4 van de Vraagspecificatie moet coördineren.

4.47.

[eiseres] heeft gesteld dat zij op grond van het vervallen van de stelpost mocht aannemen dat zij het wegdek in één keer kon leggen. Die stelling kan de rechtbank niet volgen. [eiseres] heeft zelf gesteld dat zij in de oorspronkelijke situatie (waarbij [eiseres] zelf de pollers zou aanleggen) ervan uitging dat het asfalt vanwege het aanbrengen van de pollers niet in één keer kon worden aangebracht. [eiseres] spreekt immers zelf over ‘het oorspronkelijke kostenverhogende stopmoment bij het aanbrengen van het asfalt ter hoogte van de pollers’ (dagvaarding, 96). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het enkele ‘verschuiven’ van de verplichting tot aanbrengen van de pollers van de opdrachtnemer naar een nevenaannemer, maakt dat [eiseres] mocht aannemen dat de pollers, in afwijking van wat [eiseres] in haar oorspronkelijke planning kennelijk zelf nog tot uitgangspunt nam, pas na het aanleggen van het asfalt zouden worden aangebracht. Dat valt in de 3e NvI niet terug te lezen. [eiseres] heeft ook geen andere concrete onderdelen uit de contractstukken aangewezen die deze stelling ondersteunen. De omstandigheid dat in

Annex VI van de Vraagspecificatie nadrukkelijk is bepaald dat de opdrachtnemer de plaatsingswerkzaamheden van de nevenaannemer moet integreren in haar eigen planning, wijst er juist op dat de opdrachtnemer bij de asfalteringswerkzaamheden (nog steeds) rekening moet houden met het aanbrengen van de pollers door de nevenaannemer.

4.48.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eiseres] uit het feit dat de pollers door een nevenaannemer zouden worden aangebracht en [eiseres] het aanbrengen van die pollers in haar planning moest integreren, volgt dat [eiseres] in haar asfalteringswerkzaamheden rekening moest houden met een stopmoment ter hoogte van de pollers, zoals [eiseres] ook in haar oorspronkelijke planning (waarbij [eiseres] zelf de pollers zou (laten) aanbrengen) tot uitgangspunt had genomen. Indien [eiseres] dit kostenverhogende stopmoment niet in haar calculatie heeft geïntegreerd, komt dat voor haar eigen rekening en risico. De rechtbank voegt daar nog het volgende aan toe. [eiseres] heeft op de mondelinge behandeling gesteld dat de werkzaamheden van BAM niet waren te coördineren, aangezien BAM een werkwijze had die niet op de werkwijze van [eiseres] kon worden afgestemd. Indien [eiseres] daarmee heeft bedoeld te stellen dat er kostenverhogende omstandigheden voortvloeien uit de werkwijze van BAM, wordt dat verworpen, aangezien [eiseres] onvoldoende heeft toegelicht wat er precies bijzonder of afwijkend was aan de werkmethode van BAM ten opzichte van het gebruikelijke stopmoment dat voor het plaatsen van de pollers moet worden aangehouden (en waarvan [eiseres] in haar oorspronkelijke begroting kennelijk uitging).

4.49.

[eiseres] heeft tevens gesteld dat het onbegrijpelijk is dat de Gemeente betaling van VTW 73 heeft geweigerd, aangezien de Gemeente voor een vergelijkbare VTW (VTW 53) in fase 1 wel een prestatieverklaring heeft afgegeven.

4.50.

De Gemeente heeft aangevoerd dat VTW 53 om andere redenen is goedgekeurd, namelijk vanwege de in fase 1 aanwezige en onvoorziene verontreiniging. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat voor deze stelling van de Gemeente geen steun is te vinden in de omschrijving van VTW 53 of andere stukken. In VTW 53 staat namelijk ‘meerkosten aanbrengen asfalt na uitbreken van asfalt en aanbrengen pollers’. Daarin valt niet te lezen dat de meerkosten voortvloeien uit onvoorziene verontreiniging. Evenmin valt dat in de bijbehorende omschrijving van de gedeclareerde extra werkzaamheden te lezen. Dit neemt niet weg dat de enkele betaling van VTW 53 niet tot de conclusie leidt dat de Gemeente ook VTW 73 moet betalen. In het enkele feit dat VTW 53 voor fase 1 is betaald, kan geen grondslag of erkenning worden gelezen dat kosten voor het integreren van een stopmoment ter hoogte van de pollers buiten de Overeenkomst vallen. Dit te meer, nu [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat het onderliggende meerwerk van VTW 53 en VTW 73 volledig aan elkaar gelijk is, anders dan dat dit in beide gevallen verband houdt met asfaltering ter hoogte van de pollers. Los daarvan heeft [eiseres] bovendien zelf niet duidelijk gemaakt welke conclusie zij aan de betaling van VTW 53 verbindt en waarom die betaling tot betaling van VTW 73 moet leiden, zodat haar beroep op deze goedgekeurde betaling alleen al daarom niet kan slagen.

4.51.

Al met al is het eindoordeel dat de Gemeente VTW 73 terecht heeft geweigerd. De vordering ten aanzien van deze VTW wordt afgewezen.

VTW 70 en 75, 84 en 85 (conventie), tekortkoming boomplantgaten? (reconventie)

4.52.

Tussen partijen is niet in geschil dat de Gemeente een betalingsverplichting heeft met betrekking tot VTW’s 70 en 75 (teerhoudend afval), VTW 85 (stelpost overschrijding) en VTW 84 (afvoer slakken). Het totaalbedrag van deze VTW’s bedraagt € 142.240,47 (te vermeerderen met btw). De Gemeente heeft aangevoerd dat zij de betalingsverplichting, na eerdere opschorting, kan verrekenen met de vordering op [eiseres] die voortvloeit uit de tekortkoming van [eiseres] tot het leveren van deugdelijke en conforme boomplantgaten. De rechtbank zal dan ook moeten beoordelen of [eiseres] ter zake van die verplichting is tekortgeschoten en zo ja, wat de gevolgen daarvan zijn.

4.53.

Om te beoordelen of [eiseres] is tekortgeschoten, zal eerst moeten worden vastgesteld tot welke prestatie [eiseres] zich volgens de contractstukken heeft verbonden, aangezien partijen daarover (op bepaalde onderdelen) van mening verschillen.

4.54.

Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] zich op basis van haar plan van aanpak van 7 oktober 2015 heeft verplicht om per standplaats een doorwortelbaar volume van 13,5 m³ te creëren. Of [eiseres] die verplichting bij alle boomplantgaten is nagekomen, komt hierna aan de orde.

4.55.

Daarnaast staat, op zichzelf als onweersproken, vast dat de boomplantgaten een indringingsweerstand tussen 2,0 tot 2,5 MPa moeten hebben. In geschil is wel, tot wanneer die verplichting geldt. [eiseres] stelt dat uit de contractstukken volgt dat de boomplantgaten tot één week na aanbrengen aan de verdichtingsnorm moeten voldoen. [eiseres] stelt tevens dat uit de door haar geleverde verificatiegegevens volgt dat de boomplantgaten een week na aanbrenging aan deze norm voldeden. De Gemeente betwist dat de contractstukken op de door [eiseres] bepleite wijze moeten worden uitgelegd. Volgens de Gemeente geldt als eis dat het eindresultaat moet zijn dat de boomplantgaten een indringingsweerstand tussen 2,0 en 2,5 MPa hebben. Die norm is niet beperkt tot één week na aanbrengen. In het Handboek is in verband met deze verdichtingsnorm geen tijdsbepaling opgenomen, aldus de Gemeente.

4.56.

Nu partijen aldus allebei een andere uitleg geven aan de contractstukken, zal de rechtbank moeten bepalen welke uitleg het meest voor de hand ligt. Zoals in rov. 4.18 is overwogen, moet dat aan de hand van een objectieve uitlegmaatstaf geschieden. Indien de tekst van de overeenkomst op zichzelf ruimte laat voor verschillende interpretaties, moet ook worden gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe die verschillende, op zichzelf mogelijke interpretaties van de contractsbepalingen zouden leiden (zie o.a. HR 25 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4365).

4.57.

Uit artikel 2.1 van de Vraagspecificatie volgt dat het Werk moet voldoen aan de eisen die voortvloeien uit de daarin opgesomde documenten, waaronder het Handboek en het Bestek. Ook is in artikel 2.1. bepaald dat in het geval ontwerpkaders onderling tegenstrijdig zijn, het Handboek boven het Bestek gaat (want dit document is eerder in volgorde genoemd).

4.58.

In het Handboek is in verband met het planten van bomen (hoofdstuk 22) onder meer het volgende bepaald:

‘22.1.2 Van toepassing zijn:

(…)

-
De Standaard R.A.W. bepalingen 2010, nader uit te werken in het bestek. De in de technische bepalingen aangeschreven omschrijvingen gaan vóór de Standaard R.A.W. bepalingen.

(…)

22.2

Technische eisen

(…)

22.2.1 (…)

De grondaanvulling moet laagsgewijs in 3 lagen plaatsvinden, waarbij per laag moet worden verdicht. Na verdichting moet de indringingsweerstand zijn gelegen tussen maximaal 2,0 en 2,5 MPa (…).’

4.59.

In het Bestek is in verband met de verdichting van bomenzand onder meer het volgende bepaald:

‘51 02 03

(…)

02 In afwijking van artikel 51.02.06 lid 05 van de Standaard 2015 moet na aanbrengen en verdichten van bomenzand in een plantgat de indringingsweerstand van de onderliggende laag bomenzand tot één week na aanbrengen liggen tussen 2,0 en 2,5 MPa.’

4.60.

Artikel 51.02.06 van het Standaard R.A.W. 2010 bestek, waarnaar bovenstaande bepaling van het Bestek verwijst, houdt onder meer het volgende in:

‘51.02.06. Standplaats bomen in verharding verbeteren met bomenzand

(…)

03 Bomenzand aanbrengen in lagen van ten hoogste 0,30m

04 Bomenzand per laag verdichten met een sleuvenstamper. Na verdichting moet de indringingsweerstand van elke laag liggen tussen 1,2 en 1,5 MPa.

05 Na het aanbrengen en het verdichten van bomenzand in een plantgat moet de indringingsweerstand van de onderliggende laag bomenzand tot één week na aanbrengen liggen tussen 1,5 en 2,0 MPa.’

4.61.

Voor de uitleg van de Gemeente pleit dat in de technische eisen van het Handboek, die voorgaan op de bepalingen uit het Bestek en de Standaard RAW, niet staat dat de verdichting tot één week na aanbrengen tussen de 2,0 en 2,5 MPa moet liggen. Er staat alleen dat de indringingsweerstand tussen die waarden moet liggen, zonder daarbij een tijdsbepaling te noemen. De Gemeente heeft aangevoerd dat de kenbare bedoeling van de in het Handboek gestelde verdichtingsnormen is, dat de Gemeente boomplantgaten geleverd krijgt waarin bomen goed kunnen wortelen. Met die kenbare bedoeling zou zich slecht verhouden indien, zoals [eiseres] betoogt, het bomenzand slechts tot één week na aanbrengen aan de verdichtingsnormen hoeft te voldoen, maar de verdichting vervolgens in de daaropvolgende periode nog zodanig verandert dat het beoogde eindresultaat (goed doorwortelbare grond met een verdichtingswaarde in de bandbreedte van 2,0 tot 2,5 MPa) niet wordt verkregen.

4.62.

Daar staat tegenover dat [eiseres] heeft aangevoerd dat het niet de bedoeling kan zijn dat [eiseres] voor onbepaalde tijd verantwoordelijk blijft voor de verdichting van de grond. Daarmee zou [eiseres] immers in onzekerheid blijven verkeren, ook al zou op een eerder moment zijn vastgesteld dat de verdichting aan de gestelde eisen voldeed. De rechtbank is met [eiseres] van oordeel dat er een peilmoment moet zijn, waarop kan worden bepaald of [eiseres] de gestelde eisen met betrekking tot de verdichting is nagekomen. Dit pleit dan weer voor de uitleg van [eiseres] , die betoogt dat dit peilmoment, gelet op het Bestek, tot één week na het aanbrengen van (naar de rechtbank begrijpt) de laatste laag bomenzand ligt. Voor de uitleg van [eiseres] pleit eveneens dat deze beter strookt met de onbestreden omstandigheid dat het bomenzand volgens de methodiek van de Standaard RAW moet worden aangebracht. Dat houdt in dat het bomenzand in drie lagen moet worden aangebracht en per laag moet worden verdicht en dat de indringingsweerstand van de onderliggende laag bomenzand tot één week na aanbrengen binnen de gestelde normen van minimaal 2,0 en maximaal 2,5 MPa moet liggen. Dat volgt uit het samenstel van artikel 22.2 van het Handboek, artikel 51 02 03 lid 2 van het Bestek en artikel 51.02.06 lid 4 en 5 van de Standaard RAW. Uitgaande van die bepalingen, zou [eiseres] dus aan haar verplichtingen voldoen als zij het bomenzand in drie lagen, met tussenpozen van een week, heeft aangebracht en vóór het aanbrengen van elke nieuwe laag bomenzand heeft vastgesteld dat de verdichting van de onderliggende laag zand één week later nog binnen de gestelde normen van 2,0 tot 2,5 MPa lag.

4.63.

Niet goed valt in te zien dat voor de laatst aangebrachte zandlaag iets anders zou gelden dan voor de onderliggende lagen, in die zin dat de bovenliggende zandlaag langer dan één week na aanbrengen aan de gestelde normen moet voldoen of dat (bijvoorbeeld) enkele maanden na aanbrengen wordt vastgesteld dat de verdichting van de grond (ook de onderliggende lagen) niet voldoet, terwijl de onderliggende lagen een week na aanbrengen nog wel de juiste verdichting hadden. De rechtbank ziet voorshands dan ook meer aanknopingspunten voor de uitleg die [eiseres] aan de Overeenkomst geeft. Daarbij weegt mee dat de rechtbank het voorstelbaar acht dat aan de termijn van een week uit artikel 51.02.06 lid 5 ten grondslag ligt dat binnen die eerste week de sterkste inklinking plaatsvindt en aldus na een week een redelijke mate van zekerheid kan worden verkregen over de indringingsweerstand op lange termijn. Partijen hebben echter onvoldoende duidelijk gemaakt of dit inderdaad de achtergrond van de in lid 5 gestelde termijn van een week is. Indien het zo is dat de indringingsweerstand van de grond ook na een week na het aanbrengen van de laatste laag bomenzand (ook als de onderliggende lagen conform de systematiek van artikel 51.02.06 van de Standaard RAW en artikel 51 02 03 van het Bestek zijn aangebracht) nog aanzienlijk kan veranderen, biedt dat weer meer aanknopingspunten voor de stelling van de Gemeente dat niet al te veel betekenis aan de termijn van een week moet worden toegekend, omdat het eindresultaat (bomenzand met een verdichting waarin bomen goed kunnen doorwortelen) doorslaggevend is. Partijen zijn het immers erover eens dat de indringingsweerstand ook na aanbrengen door tijdsverloop kan wijzigen (zie dagvaarding [eiseres] , 131). In dat geval rijst dan weer de vraag op welk moment wel met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld of dat eindresultaat is bereikt, aangezien er als gezegd omwille van de rechtszekerheid aan de kant van de opdrachtnemer, op enig moment een definitief en voorspelbaar peilmoment moet zijn om vast te stellen of [eiseres] aan haar verplichtingen heeft voldaan.

4.64.

De rechtbank ziet gelet op het vorenstaande aanleiding om een onafhankelijke deskundige te benoemen, teneinde meer duidelijkheid te krijgen over de achtergrond van de termijn van een week in artikel 51.02.06 lid 5 van de Standaard RAW en een antwoord te krijgen op de vraag in hoeverre de indringingsweerstand na die termijn van een week nog kan wijzigen.

4.65.

De Gemeente heeft tevens gesteld dat ook indien zou worden geoordeeld dat de boomplantgaten tot één week na aanbrengen aan de gestelde verdichtingsnormen moesten voldoen, zoals door [eiseres] is betoogd, moet worden vastgesteld dat [eiseres] haar verplichtingen op dit onderdeel niet is nagekomen. De Gemeente verwijst daartoe naar het rapport van Cobra Adviseurs B.V. (hierna: Cobra) van 14 juni 2017 en het rapport van De Boomingenieur van 6 september 2018. Gelet op de meetresultaten van deze deskundigen houdt de Gemeente het voor onmogelijk dat de boomplantgaten tot één week na aanbrengen hebben voldaan aan de overeengekomen indringingsweerstand. [eiseres] heeft deze stelling van de Gemeente betwist. [eiseres] verwijst naar de verificatiedocumenten die zij destijds via Visi heeft ingediend. Uit die verificatiedocumenten volgt dat de boomplantgaten binnen de termijn van een week na aanbrengen voldeden, aldus [eiseres] .

4.66.

Aangezien beide partijen op dit onderdeel gemotiveerde – en tegenovergestelde – stellingen hebben ingenomen, is het nog niet mogelijk om uitsluitsel te geven over de vraag of de geleverde boomplantgaten aan de overeengekomen verdichtingsnorm voldoen, ook als met [eiseres] ervan zou worden uitgegaan dat die verdichtingsnorm tot één week na aanbrengen geldt. De Gemeente heeft de verificatiegegevens van [eiseres] immers betwist en daar een gemotiveerd betoog tegenover gezet. De rechtbank zal daarom tevens aan de te benoemen deskundige verzoeken om antwoord te geven op de vraag of het door [eiseres] aangebrachte doorwortelbaar volume aan de overeengekomen verdichtingsnormen voldoet.

4.67.

Aangezien partijen eveneens van mening verschillen over de vraag of [eiseres] overal het overeengekomen doorwortelbaar volume van 13,5 m³ heeft geleverd (en ook die vraag bij de huidige stand van zaken nog niet met voldoende zekerheid kan worden beantwoord), zal de deskundige tevens worden verzocht onderzoek te doen naar het geleverde doorwortelbaar volume (is dit bij elk plantgat minimaal 13,5 m³?).

4.68.

De rechtbank stelt voor de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:

Wat is de achtergrond en strekking van de termijn van één week na aanbrengen, die is opgenomen in artikel 51.02.06 lid 5 van de Standaard R.A.W. 2010? Hoe wordt deze bepaling in de praktijk gehanteerd?

In hoeverre kan na de in artikel 51.02.06 lid 5 genoemde termijn van een week nog verandering optreden in de verdichting van de grond, indien deze grond is aangebracht overeenkomstig de in artikel 51.02.06 omschreven methodiek? Kunt u toelichten wat de belangrijkste oorzaken zijn van een eventuele latere verandering in de verdichting?

Maakt het voor de beantwoording van vraag 2 nog verschil indien de indringingsweerstand is gelegen tussen 2,0 en 2,5 MPa, zoals is bepaald in artikel 22.2 van het Handboek en artikel 51 02 03 lid 2 van het Bestek? Zo ja, waarom?

Wat is het gerealiseerde doorwortelbaar volume van elk van de door [eiseres] aangebrachte 80 boomgroeiplaatsen op het parkeerterrein van de Sportcampus in het Zuiderpark in Den Haag? Is dit lager dan 13,5 m³ en zo ja, in hoeveel gevallen? Kunt u op basis van uw bevindingen ook antwoord geven op de vraag of het doorwortelbaar volume na het aanbrengen (in februari en maart 2017) voldeed aan de overeengekomen norm van 13,5 m³? Indien u die vraag niet kunt beantwoorden, waarom niet?

Wat is de huidige verdichting van het geleverde doorwortelbaar volume van elk van de tachtig boomplantgaten? Voldoet de verdichting van elk van de gaten thans aan de overeengekomen indringingsweerstand van minimaal 2,0 en maximaal 2,5 MPa, met inachtneming van eventuele gebruikelijke afwijkingsmarges? Kunt u tevens de vraag beantwoorden of de indringingswaarde één week na aanbrengen van de boomplantgaten (in februari en maart 2017) aan deze overeengekomen norm van 2,0 tot 2,5 MPa voldeed? Kunt u bij de beantwoording van deze laatste vraag ook ingaan op de door [eiseres] ingebrachte (digitale) verificatiegegevens (productie 89 [eiseres] ) en de meetgegevens van Cobra (zie het rapport van 14 juni 2017, productie 47 [eiseres] )?

Is het doorwortelbaar volume vrij van storende lagen?

Is het totale doorwortelbaar volume gevuld met het juiste grondmengsel (bomenzand)?

Bevindt zich in het doorwortelbaar volume geen puin en/of andere bodemvreemde materialen?

Is het bomenzand tot de overeengekomen diepte aangebracht (1 meter onder maaiveld maar maximaal tot 15 centimeter boven de hoogste grondwaterstand)?

Indien de aangebrachte boomplantgaten ten aanzien van het doorwortelbaar volume, de verdichting, of op andere onderdelen niet aan de overeengekomen eisen voldoen: Wat zijn de kosten voor het herstel van de boomplantgaten, zodat deze aan de overeengekomen eisen voldoen?

Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

4.69.

Partijen krijgen gelegenheid om zich bij akte uit te laten over de voorgestelde vragen. De Gemeente heeft in de brief van haar advocaat van 4 oktober 2018 voorgesteld om Prohold B.V. te Arnhem als deskundige te benoemen. [eiseres] heeft zich nog niet over deze deskundige uitgelaten. Indien [eiseres] bezwaar heeft tegen benoeming van Prohold B.V., moet [eiseres] dat bezwaar toelichten. In dat geval moet [eiseres] tevens (uiterlijk binnen twee weken na dit vonnis) met de Gemeente in overleg treden over een andere deskundige. Indien partijen niet tot overeenstemming komen over een deskundige, moeten zij in hun akte toelichten welke deskundigen over en weer zijn voorgesteld en waarom zij bezwaar hebben tegen de voorgestelde deskundigen. De rechtbank zal dan over de persoon van de deskundige beslissen, wat ook kan inhouden dat een andere (niet door partijen aangezochte) deskundige wordt voorgedragen.

4.70.

Indien partijen overeenstemming bereiken over een deskundige, dienen zij tevens op te geven welk bedrag de deskundige als voorschot voor het onderzoek heeft begroot. Nu de Gemeente op grond van gestelde gebreken aan de boomplantgaten een eis in reconventie heeft ingesteld (en de Gemeente tevens de bewijslast van de tekortkoming op dit onderdeel draagt), dient de Gemeente het nader te bepalen voorschot te betalen (artikel 195 Rv).

4.71.

Iedere verdere beslissing ten aanzien van het geschil over de boomplantgaten wordt aangehouden, evenals de beslissing over de daarop voortbouwende vordering in reconventie tot betaling van de EMVI-sanctie.

VTW 6 en 29 (verplaatsing cunet) (conventie)

4.72.

Tussen partijen is niet in geschil dat in verband met de aanwezigheid van boomwortels in de stoep (het beoogde traject voor het cunet voor kabels en leidingen) een afwijkende ligging voor het cunet met de kabel- en leidingbeheerders is overeengekomen. [eiseres] heeft voor deze wijziging in VTW 29 € 8.376.26 aan meerwerk gedeclareerd.

4.73.

De Gemeente heeft verklaard dat zij in principe akkoord is met deze wijziging, maar een nadere onderbouwing wil hebben met een concrete omschrijving en een simpele schets waarop het gewijzigde tracé ten opzichte van het oorspronkelijk beoogde tracé is ingetekend. [A] heeft op de mondelinge behandeling toegelicht dat het wenselijk is dat uit de schets duidelijk en eenvoudig de meerkosten  in de zin van hoeveelheden (tegen eenheidsprijzen) en waar die hoeveelheden zich bevinden  te herleiden zijn.

4.74.

[eiseres] heeft op de mondelinge behandeling aanboden de gevraagde nadere toelichting te verstrekken. Nu niet is gebleken dat dit al is gebeurd, zal de rechtbank [eiseres] gelegenheid gegeven om de gevraagde nadere onderbouwing bij akte te verstrekken. De Gemeente dient bij antwoordakte te laten weten of de nadere onderbouwing akkoord is en of VTW 29 zal worden betaald. Indien de onderbouwing niet akkoord is, dient de Gemeente toe te lichten waarom de onderbouwing niet voldoet.

maaien gazons (reconventie)

4.75.

De Gemeente heeft in reconventie een bedrag van € 6.361,87 (exclusief btw) gevorderd in verband met de kosten voor het maaien van de gazons tot en met week 46 van 2017. De Gemeente legt aan deze vordering ten grondslag dat het maaien van de gazons tot de datum van oplevering voor rekening van [eiseres] komt, aangezien [eiseres] het Werk in goede staat moet opleveren en dus tot die tijd moet onderhouden.

4.76.

De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat het Werk op 2 juni 2017 niet is opgeleverd en ook in week 46 van 2017 nog niet was opgeleverd (zie rov. 4.4 tot en met rov. 4.12). [eiseres] heeft op zichzelf niet betwist dat zij op grond van de Overeenkomst verplicht is om het gras tot en met de datum van oplevering te onderhouden. Dat [eiseres] op 19 mei 2017 op verzoek van de Gemeente een offerte heeft gestuurd voor het onderhoud (inclusief maaien) van het terrein per 1 juni 2017 maakt niet dat die onderhoudsverplichting eindigt, aangezien die offerte was gebaseerd op het uitgangspunt dat het Werk per 24 mei 2017 zou zijn opgeleverd, aan welke voorwaarde niet is voldaan.

4.77.

[eiseres] heeft betoogd dat ook als het Werk nog niet is opgeleverd de kosten voor het maaien voor rekening van de Gemeente komen aangezien de Gemeente het terrein al wel per 2 juni 2017 in gebruik heeft genomen. [eiseres] heeft deze stelling evenwel niet verder toegelicht, terwijl dat, ook gezien de door de Gemeente gestelde reden voor de vervroegde ingebruikname (het aanstaande volleybaltoernooi, zie rov. 4.5), wel op haar weg lag. Dit betoog van [eiseres] wordt dan ook gepasseerd.

4.78.

Daarmee staat vast dat de kosten voor het maaien van de gazons tot en met week 46 voor rekening van [eiseres] komen. De Gemeente heeft onder verwijzing naar een offerte van [B.V. I] van 10 augustus 2017 gesteld dat de maaikosten tot en met week 46 € 6.361,87 bedragen. [eiseres] heeft terecht gesteld dat de Gemeente niet heeft onderbouwd dat ook daadwerkelijk opdracht is gegeven aan [B.V. I] en dat het gevorderde bedrag ook daadwerkelijk is betaald, terwijl die informatie wel bij de Gemeente beschikbaar mag worden geacht, indien de gazons zijn gemaaid.

4.79.

Aangezien de omvang van door een tekortkoming geleden schade bij voorkeur zo concreet mogelijk moet worden begroot, zal aan de Gemeente opdracht worden gegeven om bij akte nader te onderbouwen dat het gestelde bedrag is gefactureerd en betaald voor het maaien van de gazons. [eiseres] krijgt gelegenheid daar bij antwoordakte op te reageren. Indien De Gemeente de gevraagde onderbouwing niet kan verstrekken, zal nader over de schadebegroting worden beslist.

onkruidvrij maken plantvakken/hagen (reconventie)

4.80.

De Gemeente heeft tevens een bedrag van € 17.705,36 (exclusief btw) gevorderd omdat [eiseres] de plantvakken en hagen niet onkruidvrij heeft gemaakt. De Gemeente heeft ook aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [eiseres] daartoe tot aan datum van oplevering is verplicht. [eiseres] heeft deze laatste stelling niet weersproken. Dat houdt in dat, nu vaststaat dat er op 2 juni 2017 nog niet is opgeleverd, [eiseres] ook na 2 juni 2017 nog een verplichting heeft om de plantvakken en hagen onkruidvrij te maken, dit tot aan de datum van oplevering.

4.81.

In de lijst met opnamepunten van 2 juni 2017 staat onder meer dat er veel onkruid is in de gazons tussen de Sportcampus en de stoomgroep. [eiseres] heeft op de mondelinge behandeling gesteld dat [eiseres] alle punten op de opnamelijst na de zomer van 2017 heeft hersteld (verklaring [D] op 9 oktober 2018). Voor zover [eiseres] aldus heeft bedoeld te stellen dat [eiseres] ook na juni 2017 het onkruid op het terrein heeft verwijderd, wordt dat als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. De Gemeente heeft immers betwist dat het onkruid door [eiseres] is verwijderd (zo volgt uit haar vordering in reconventie) en deze stelling van [eiseres] strookt ook niet met het standpunt dat [eiseres] in de conclusie van antwoord in reconventie heeft ingenomen, waarin [eiseres] heeft gesteld dat het onderhoud na 2 juni 2017 voor rekening van de Gemeente komt (omdat er in juni is opgeleverd en de Gemeente het onderhoud niet aan [eiseres] heeft gegund). Als vaststaand wordt dan ook aangenomen dat [eiseres] na 2 juni 2017 geen onkruid meer van het terrein heeft verwijderd.

4.82.

De Gemeente heeft gesteld dat de kosten voor het niet nakomen van de onderhoudsverplichting door [eiseres] € 17.705,36 bedragen. Ter onderbouwing heeft de Gemeente als productie 13 twee offertes van Den Boer Groenprojecten van 10 juli 2017 overgelegd. [eiseres] heeft ook hier terecht aangevoerd dat de Gemeente geen bewijs heeft overgelegd waaruit volgt dat de offerte ook tot een opdracht en betaling aan Den Boer heeft geleid.

4.83.

De rechtbank zal de Gemeente opdragen om te onderbouwen dat de gevorderde kosten voor het verwijderen van het onkruid na 2 juni 2017 ook daadwerkelijk zijn gemaakt. Daarbij geldt dat het uitsluitend gaat om de kosten voor het onkruidvrij maken van de in de offertes genoemde vakken, aangezien [eiseres] heeft gesteld  en de Gemeente niet heeft weersproken  dat de bloemschalen buiten de aan [eiseres] gegeven opdracht vallen, het verwijderen van opschot in het eerste jaar niet aan de orde is en het water geven van de bomen wel door [eiseres] is gedaan.

inboet (reconventie)

4.84.

De Gemeente vordert een bedrag van € 54.995,43 (exclusief btw) in verband met inboet. [eiseres] voert daartoe aan dat [eiseres] verplicht is om dode en kwijnende plantmaterialen (inboet) te vervangen, niet alleen voor oplevering, maar ook na oplevering gedurende een onderhoudsperiode van twaalf maanden. Er is volgens de Gemeente inboet ontstaan bij de hagen en elders, doordat [eiseres] niet aan haar onderhoudsverplichting heeft voldaan en de beplanting geruime tijd met onkruid overwoekerd is geweest.

4.85.

[eiseres] heeft betwist dat sprake is van inboet. Op grond van de hoofdregel van bewijslastverdeling (artikel 150 Rv) is het aan de Gemeente, in het kader van haar stelplicht, om tegenover die betwisting voldoende gemotiveerd te stellen dat door tekortschieten aan de kant van [eiseres] inboet is ontstaan.

4.86.

Aan die stelplicht heeft de Gemeente niet voldaan. De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar stellingen slechts – zonder verdere toelichting  een offerte van Den Boer Groenprojecten van 17 augustus 2018 overgelegd (productie 14). In deze offerte wordt melding gemaakt van een opname van de inboet op 1 augustus 2018. Het rapport van deze opname is niet overgelegd. Evenmin heeft de Gemeente op een ander manier inzichtelijk gemaakt of onderbouwd welke bevindingen uit deze opname naar voren zijn gekomen. Die nadere onderbouwing had de Gemeente wel moeten geven, te meer omdat [eiseres] heeft gesteld dat tijdens een rondgang op 21 september 2018 is gebleken dat de beplanting en het groen er keurig bijstonden (conclusie van antwoord in reconventie, 58). Daarnaast is de Gemeente verder niet gemotiveerd ingegaan op de stelling van [eiseres] dat als al sprake is van enige uitval van planten, dit niet aan een tekortkoming van [eiseres] is toe te schrijven, onder meer omdat uitval mogelijk ook kan worden toegerekend aan de uitzonderlijk droge zomer van 2018.

4.87.

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de vordering in verband met de gestelde inboet als onvoldoende onderbouwd zal worden afgewezen.

verdichting gazons fase 2

4.88.

De Gemeente heeft gesteld dat de verdichting van de ondergrond van de gazons in fase 2 niet deugdelijk is, waardoor de groeiomstandigheden voor gras onvoldoende zijn. De herstelkosten om de verdichting en de gazons te herstellen bedragen volgens de Gemeente € 16.662,94.

4.89.

[eiseres] heeft gesteld dat dit gebrek niet op de opnamelijst van 2 juni 2017 is opgenomen en dus geen gebrek is dat door [eiseres] moet worden hersteld. Dit betoog slaagt niet. De Gemeente heeft  niet, althans onvoldoende weersproken  gesteld dat op 2 juni 2017 nog niet (visueel) kon worden beoordeeld of de groeiomstandigheden van de gazons voldoende waren, omdat op een deel van de gazons onkruid stond en op een ander deel van de gazons nog geen gras stond, omdat dit pas een week was ingezaaid. Daaruit volgt niet dat de Gemeente de verdichting van de ondergrond op 2 juni 2017 heeft gekeurd en aanvaard. Derhalve is [eiseres] niet ontslagen van aansprakelijkheid voor eventuele ondeugdelijkheden in de verdichting van de ondergrond van de gazons.

4.90.

Tussen partijen staat als onweersproken vast dat de verdichting van de ondergrond zodanig behoort te zijn, dat daarop een levensvatbaar gazon kan groeien. Op zichzelf heeft [eiseres] niet weersproken dat de gazons in fase 2 (op plekken) onvoldoende tot wasdom zijn gekomen. Evenmin heeft [eiseres] (voldoende) weersproken dat het mogelijk kan zijn dat de oorzaak daarvan is dat de verdichting van de door haar aangebrachte ondergrond van die gazons (op plekken) onvoldoende was, evenals bij de gazons in fase 1 aan de orde was. [eiseres] heeft echter wel op een andere mogelijke oorzaak gewezen. Tussen partijen staat immers als onweersproken vast dat in mei 2017 bij de opbouw van een festival schade is aangericht aan de gazons in fase 2. Het is de rechtbank thans nog onvoldoende duidelijk op welke plekken die opbouwschade is ontstaan en in hoeverre het onvoldoende opkomen van het gras aan die schade is toe te rekenen (en in hoeverre dit is toe te rekenen aan een ondeugdelijke verdichting). De rechtbank kan dan ook nog geen oordeel vellen over de vraag in hoeverre [eiseres] in verband met de verdichting van de (ondergrond van de) gazons in fase 2 is tekortgeschoten en wat de aan die tekortkoming toe te rekenen schade (de herstelkosten) is. Partijen zijn het immers erover eens dat [eiseres] niet aansprakelijk is voor schade aan de gazons die het gevolg is van de opbouwactiviteiten.

4.91.

Uitgangspunt is, dat de Gemeente de bewijslast draagt van de door haar gestelde tekortkoming van [eiseres] , de schade en het daartussen bestaande causaal verband. Gelet op de hierboven benoemde onduidelijkheden zal de Gemeente nader bewijs moeten leveren. De Gemeente heeft aangeboden bewijs te leveren door hierover nadere vragen voor te leggen aan de deskundige (Prohold B.V.), zoals geformuleerd in de conclusie van eiswijziging (randnummer 7). Mede gelet op de door de Gemeente uitgesproken voorkeur voor deskundigenbewijs zal ook dit geschilpunt in het onderzoek door de te benoemen deskundige worden betrokken. De rechtbank stelt voor de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:

i) Is er in de gazons in fase 2 rondom de Sportcampus minimaal 30 centimeter goede grond aangebracht?
ii) Is de onderste 15 centimeter doorgewerkt met 15 centimeter van de ondergrond?
iii) Zijn er binnen de eerste 45 centimeter geen storende lagen aanwezig?
iv) Wat is de verdichting van de gazons?
v) Voldoet de verdichting van de in 2017 door [eiseres] aangebrachte ondergrond voor de gazons in fase 2 aan de eis dat deze verdichting zodanig is, dat op die grond een levensvatbaar gazon kan worden aangebracht?
vi) Zijn de gazons in fase 2 rondom de Sportcampus deugdelijk en voldoende levensvatbaar? Zo nee, op welke plekken niet?
vii) Kunt u, indien de gazons naar uw oordeel (op plekken) niet deugdelijk en voldoende levensvatbaar zijn, toelichten of en in hoeverre dit het gevolg is van de verdichting van de ondergrond?
viii) Wat zijn – indien de verdichting van de grond naar uw oordeel op plekken ondeugdelijk is  de herstelkosten om de verdichting van de grond zodanig te herstellen, dat deze aan de eisen van de Overeenkomst voldoet en daarop een deugdelijk en voldoende levensvatbaar gazon kan groeien?
ix) Kunt u bij de beantwoording van de vragen (i) en met (viii) ook ingaan op de omstandigheid dat bij de opbouw van een festival in mei 2017 op plekken schade is toegebracht aan het net aangelegde terrein? Kunt u met name toelichten of en zo ja, in hoeverre er een verband bestaat tussen deze schade en verstoringen in de aangebrachte ondergrond en de gazons?

4.92.

Partijen krijgen gelegenheid om zich bij akte over de voorgestelde vragen en de door de Gemeente voorgestelde deskundige (Prohold B.V.) uit te laten. Voor het uitlaten over de persoon van de deskundige geldt hetzelfde als hiervoor onder rov. 4.69 en 4.70 is bepaald.

4.93.

Iedere verdere beslissing wordt in afwachting van het deskundigenonderzoek aangehouden.

samenvattend

4.94.

Samenvattend komt hetgeen hiervoor is overwogen op het volgende neer.

in conventie

VTW 8b (puin) en VTW 73 (pollers) worden bij eindvonnis afgewezen;
Termijn 13, VTW 8a (puin), VTW 70 en 75 (teerhoudend afval), VTW 85 (stelpost) en VTW 84 (afvoer slakken) moeten in beginsel door de Gemeente worden betaald;
de zekerheidstelling van 5% is nog niet opeisbaar;
of en in hoeverre de Gemeente de bovenstaande termijnen en zekerheidstelling moet (terug)betalen hangt af van de uitkomst van de vraag in hoeverre de Gemeente (in reconventie) een verrekenbare tegenvordering heeft;
ten aanzien van VTW 51 (HTM) moet
ten aanzien van VTW 29 (verplaatsing Cunet) moet

in reconventie

de vordering in verband met de inboet (3.6.6) wordt bij eindvonnis afgewezen;
de minderkosten voor VTW 9 (3.6.3) zijn toewijsbaar tot een bedrag van € 31.667,28 (exclusief btw), voor het overige worden de gevorderde kosten bij eindvonnis afgewezen;
ten aanzien van de vorderingen in verband met het (niet) maaien van de gazons en het (niet) onkruidvrij maken (3.6.5) moet
ten aanzien van de boomplantgaten en de verdichting van de gazons (3.6.1 en 3.6.2) zal een deskundige worden benoemd;
de beoordeling van de vordering in verband met de werkzaamheden van BAM op de HTM kruising (3.6.4) wordt aangehouden in afwachting van de nadere informatieverstrekking in het kader van VTW 51 (HTM) in conventie.

De vordering van € 6.032,57 in verband met het niet leveren van de afvalbakken is gelet op de erkenning van de Gemeente en de evenredige eisvermindering in conventie afgehandeld.

4.95.

Iedere verdere beslissing wordt in afwachting van de hiervoor genoemde verdere procedurestappen aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van
27 maart 2019voor het nemen van:

na het nemen van de akten mag de wederpartij zes weken later bij antwoordakte reageren;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in reconventie

5.3.

verwijst de zaak naar de rol van
27 maart 2019voor het nemen van:

- een
aktedoor
de Gemeentevoor het verstrekken van een nadere onderbouwing van de kosten voor het maaien van de gazons en het onkruidvrij maken van het terrein (zie 4.79 en 4.83); na ontvangst van de akte mag [eiseres] zes weken later bij antwoordakte reageren;

- een
akteaan de zijde van
beide partijen, waarin partijen zich moeten uitlaten over de te benoemen deskundige en de door de rechtbank voorgestelde vraagstelling (zie 4.68 tot en met 4.70 en 4.91);

5.4.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2019.^[1]

ECLI:NL:RBDHA:2019:1239

Geschil over aanemingsovereenkomst tussen gemeente en opdrachtnemer inzake aanleg groenvoorzieningen en oplevering

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

5.De beslissing

Voetnoten