ECLI:NL:RBDHA:2018:7368

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/525728 / HA ZA 17-94

Vonnis van 20 juni 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EYE GROUP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ANTEA SATELLIET VI-7 B.V.,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. T.S. Jansen en mr. A. Spaargaren te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EYE MEDIA GROUP B.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

gedaagde,

advocaat mr. J.J. Schelling te Rotterdam.

Eiser zal hierna Eye Group worden genoemd. Gedaagden zullen hierna Antea en EMG worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 10 januari 2017, met producties 1 tot en met 21,
de conclusie van antwoord van Antea, met producties 1 tot en met 37,
de conclusie van antwoord van EMG,
het tussenvonnis van 24 mei 2017, waarin een comparitie van partijen is bepaald,
de akte wijziging eis en aanvulling grondslag van Eye Group,
het bezwaar tegen de eiswijziging van EMG,
de akte in het geding brengen productie 22 van Eye Group, met productie 22,
de akte in het geding brengen productie 20a van Eye Group, met productie 20a,
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 22 februari 2018,
de opmerkingen van partijen over het buiten hun aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal van de comparitie van partijen;
de akte uitlaten van Antea, met productie 38,
de akte houdende reactie vermeerderde eis van EMG.

1.2.

Gedaagde sub 2 ( [BV I] , hierna: [BV I] ), tegen wie verstek was verleend, heeft op de rol van 23 mei 2018 het verstek gezuiverd. De procedure tegen [BV I] is vervolgens naar de rol verwezen voor het nemen van een conclusie van antwoord. Eye Group, Antea en EMG hebben desgevraagd aan de rechtbank bericht dat zij willen dat in hun zaken (afgesplitst van de procedure tegen [BV I] ) vonnis wordt gewezen. Derhalve is in hun zaken vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Eye Group is opgericht door haar enig bestuurder en aandeelhouder [A] , die werkt onder het pseudoniem ‘ [X] ’ (hierna te noemen: [X] ).

2.2.

Eye Group hield tot 18 juni 2014 alle aandelen in de werkmaatschappijen Eye Media Television B.V., Business 2 Play B.V., en de helft van de aandelen in Best Working Models B.V. (deze vennootschappen worden hierna afzonderlijk genoemd ‘Media Television’, ‘Business 2 Play’ en ‘Best Working Models’ en worden hierna gezamenlijk genoemd: ‘de werkmaatschappijen’). De werkmaatschappijen houden zich met name bezig met het produceren van televisieprogramma’s die door middel van het “Tape on desk” principe worden aangeboden bij televisiezenders. Deze programma’s worden gefinancierd door sponsors en bedrijven die zendtijd kopen om in een video-item hun bedrijf te promoten. De doelgroep bestaat vooral uit het Nederlandse midden- en kleinbedrijf. [X] was binnen de toenmalige vennootschapsstructuur als Chief Executive Officer (CEO) verantwoordelijk voor de gehele onderneming. [X] stuurde het managementteam aan en bedacht nieuwe televisieformats. [B] (hierna: [B] ) was als Chief Operating Officier (COO) verantwoordelijk voor de prestaties van de verkoopafdeling.

2.3.

Antea is een private investeringsmaatschappij. Antea is begin 2014 via fusie- en overnamespecialist A en F Partners B.V. (hierna: A&F) in contact gekomen met [X] . Partijen hebben vervolgens gesproken over een mogelijke participatie van Antea in de door [X] opgerichte onderneming. De participatie zou gestalte krijgen door middel van een gezamenlijk aandeelhoudersbelang in een nieuw op te richten vennootschap, die de aandelen van de werkmaatschappijen zou overnemen. In dit kader hebben Eye Group, Antea, [BV I] (een holdingvennootschap van [B] ) en BenK Invest B.V. (een (indirecte) holdingvennootschap van de twee (indirecte bestuurders van A&F, [indirecte bestuurder 1] en [indirecte bestuurder 2] ) op 19 maart 2014 een intentieverklaring ondertekend (hierna: de Intentieverklaring). In de Intentieverklaring staat onder meer:

‘(…) Antea hecht een groot belang aan de betrokkenheid van [X] en [B] en dient voor langere tijd verzekerd te zijn van deze betrokkenheid. Via een nader uit te werken “good leaver/bad leaver” regeling zal deze betrokkenheid worden vastgelegd. Deze regeling bevat sancties op een (voor Antea) ongewenst vertrek van [X] als directie/bestuurder van Newco en/of Eye Media. Deze regeling behelst onder meer een aanbiedingsregeling van de door hem gehouden aandelen in geval van beëindiging van de betrokkenheid bij Newco en/of Eye Media. (…)’

2.4.

Antea heeft in verband met de voorgestane deelneming door BDO Investigations B.V. (hierna: BDO) een due diligence onderzoek laten verrichten. Naar aanleiding van het onderzoeksrapport van BDO heeft A&F (namens [X] ) bij e-mail van 21 mei 2014 onder meer het volgende aan Antea bericht:

‘De DD rapportage maakt opmerkingen over de (historisch gevoerde) administratie, en met name over het feit dat privé- en zakelijke uitgaven binnen Eye Media mogelijk niet volledig gescheiden zouden zijn geweest. (…) Daarnaast willen wij opmerken dat het Due Diligence rapport zich (uiteraard) met name richt op het verleden en dat thans iedere uitgave die ook maar de schijn van een privé karakter heeft, niet in de administratie (van één van de vennootschappen) wordt opgenomen.’

2.5.

Antea heeft medio 2014 besloten in de onderneming te participeren. Voor dat doel heeft Antea op 13 juni 2014 de nieuwe holdingvennootschap EMG opgericht. EMG heeft bij koopovereenkomst van 18 juni 2014 (hierna: de koopovereenkomst) de aandelen in de werkmaatschappijen van Eye Group gekocht en geleverd gekregen. De koopprijs bestaat uit een (op 18 juni 2014 te betalen) vast deel en een (in februari 2017 te betalen) variabel deel. De vaste koopprijs bedraagt € 3.700.000,-. De variabele koopprijs zal maximaal € 1.754.000,- bedragen en hangt af van het operationele bedrijfsresultaat van EMG over de periode 2014 tot en met 2016.

2.6.

De aandelen in EMG worden gehouden door Eye Group, Antea, [BV I] en BenK Invest B.V. De aandelenverhouding is als volgt:

Antea (800.001 gewone aandelen)
Eye Group (800.000 gewone aandelen)
[BV I] (110.000 stemrechtloze aandelen)
BenK Invest B.V. (110.000 stemrechtloze aandelen)

2.7.

De vier aandeelhouders van EMG hebben op 18 juni 2014 tevens een ‘participatie- en aandeelhoudersovereenkomst’ (hierna: PAO) gesloten. De PAO vermeldt onder meer dat [X] bestuurder van EMG zal zijn en dat [X] zijn werkzaamheden ten behoeve van EMG zal verrichten onder de voorwaarden die zijn opgenomen in de op diezelfde dag ondertekende managementovereenkomst (zie hierna, 2.8). De in de Intentieverklaring aangekondigde “good leaver/bad leaver regeling” is in artikel 18 PAO uitgewerkt. Artikel 18 PAO, met het opschrift
Betrokkenheid [X] en [B]luidt, voor zover van belang:

‘18.1 Indien zich ten aanzien van een van de Managers ( [X] en [B] , rechtbank) en/of de daaraan verbonden Management Holding één of meer van de navolgende omstandigheden (hierna te noemen: de “Oorzaak”) voordoen, zal de betreffende (aan die Manager gelieerde) Management Holding verplicht zijn (hierna te noemen: de ‘Aanbiedingsplicht”) om de door haar gehouden Aandelen binnen 2 (twee) maanden na het zich voordoen van de Oorzaak onherroepelijk ter verkoop aan te bieden - en, voor zover dat aanbod na vaststelling van de koopprijs wordt geaccepteerd, geleverd te hebben – aan de andere Aandeelhouders (naar rato van hun onderlinge belang in het aandelenkapitaal van de Vennootschap):

(…)

b. de opzegging of beëindiging (ongeacht door wie) van de Managementovereenkomst van [X] );

(…)

18.2

De koopprijs van krachtens (..) Artikel 18 aangeboden aandelen (hierna te noemen: de “Aangeboden Aandelen” zal, voor zover niet binnen 30 (dertig) dagen na het ontstaan van de Aanbiedingsplicht anders zal zijn overeengekomen, gelijk zijn aan:

(…)

b. indien het een Aanbiedingsplicht betreft als omschreven in Artikel 18.1b en de beëindiging van de Managementovereenkomst is veroorzaakt door of samenhangt met een reden die (indien sprake zou zijn geweest van een arbeidsovereenkomst tussen [X] en de Vennootschap) kwalificeert als (i) een dringende reden (als bedoeld in artikel 7:678 BW) (…): de nominale waarde van de Aangeboden Aandelen;’

2.8.

Eveneens op 18 juni 2014 is tussen Eye Group enerzijds en EMG anderzijds een managementovereenkomst gesloten, die op 17 oktober 2014 is aangepast (laatste definitieve versie hierna te noemen: de Managementovereenkomst). De Managementovereenkomst houdt, voor zover van belang, het volgende in:

‘Artikel 1

EG (Eye Group) zal met ingang van 6 juni 2014 ten behoeve van Eye (EMG) voor de duur van deze overeenkomst de Activiteiten verrichten.

Artikel 2

EG zal het management naar beste weten en kunnen en de daarvoor vereiste Activiteiten doen uitvoeren door (..) de heer [… 1] , hierna te noemen “Arbeidskracht” (…).

Artikel 11

1.
EG en de door EG ter beschikking gestelde Arbeidskracht als bedoeld in artikel 2, zijn tegenover Eye gehouden tot een behoorlijke vervulling van hun taak (artikel 2:9 BW).

(…)

Artikel 14

Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en kan door beide partijen ten allen tijde worden beëindigd door schriftelijke opzegging tegen het einde van de kalendermaand met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, tenzij de opzegging plaatsvindt door EG en Eye aangeeft deze overeenkomst per direct te willen laten beëindigen. De opzegging door Eye mag per direct plaatsvinden in geval de opzegging plaatsvindt om redenen die zouden kwalificeren als een dringende redenen van de werkgever conform wetgeving, ware de door EG ter beschikking gestelde persoon in het kader van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest.’

2.9.

In september 2015 heeft BDO in het kader van de controle van de jaarrekening van EMG een interimcontrole bij EMG uitgevoerd. BDO heeft in een managementletter verslag uitgebracht van de onderzoeksbevindingen. BDO schrijft onder meer dat zij van een aantal posten (onder meer creditcarduitgaven in St. Tropez en Ibiza en andere declaraties van [X] ) het zakelijke karakter niet heeft kunnen vaststellen. BDO merkt tevens op dat zij heeft vastgesteld dat diverse boekingen zonder omschrijving zijn verwerkt en dat dit ertoe leidt dat de administratie niet op een duidelijke manier is ingericht en inefficiënt benaderbaar is.

2.10.

De Managementletter van BDO is op 29 oktober 2015 in de vergadering van de Raad van Commissarissen (RvC) van EMG besproken. Op de vergadering is onder meer afgesproken dat de externe boekhouder van [X] , dhr. [de boekhouder] (hierna: [de boekhouder] ) voortaan per kwartaal een overzicht van de representatiekosten van [X] naar de voorzitter van de RvC, dhr. [C] (hierna: [C] ) zal e-mailen, zodat [C] deze kan beoordelen op zakelijkheid.

2.11.

Op 7 januari 2016 heeft opnieuw een vergadering van de RvC plaatsgevonden. In het concept-verslag van de vergadering valt onder meer het volgende te lezen:

‘ [D](dhr. [D] , directeur van Antea, hierna te noemen: [D] , rechtbank)
brengt tevens de naar zijn idee hoge representatiekosten ter sprake die uit het rapport van BDO naar voren zijn gekomen en wil hier graag de nodige toelichting op. [E](dhr. [E] , commissaris, hierna te noemen: [E] , rechtbank)
heeft een overzicht gemaakt van de volgens hem opvallend hoge kostenposten en ziet dit ook graag toegelicht. (…)

[de boekhouder]( [de boekhouder] , rechtbank)
zal de onderbouwing die aan BDO gegeven is naar de RvC-leden mailen en [X] zal daarbij aangeven wat voor omzet hieruit is voortgevloeid.’

Naar aanleiding van het concept verslag bericht [E] dat hij de volgende passage toegevoegd wil zien aan het verslag:

‘ [E] heeft een gedetailleerd overzicht opgesteld, benoemd en overhandigd van kostenposten die met name bestaan uit reizen van [X] (met derden?) naar onder andere ibiza (2x), zuid frankrijk en dubai. Dit alles in redelijk kort tijdsbestek. Het gaat hier om kosten van o.m. vliegtickets, clubs, hotels en restaurants die [E] graag toegelicht wil zien

[de boekhouder] zal [E] van gedetailleerde informatie voorzien t.a.v. het zakelijke karakter van deze kosten mbt o.m. de betrokken personen, bedrijven en zakelijke deals die hieruit zijn voortgevloeid’

2.12.

Op 8 januari 2016 heeft [de boekhouder] op verzoek van [C] de representatiekosten van [X] over het laatste kwartaal van 2015 toegezonden. [C] heeft hierop geantwoord dat hij de toegestuurde declaraties niet kan beoordelen en dat hij meer informatie nodig heeft, zoals het type declaratie en de naam van de klant.

2.13.

Na de RvC-vergadering van 7 januari 2016 heeft [de boekhouder] bij e-mail van 29 januari 2016 namens [X] een extra toelichting op eerdere representatiekosten uit 2015 aan [C] en [E] toegezonden. In reactie op deze toelichting heeft [D] bij e-mail van 2 februari 2016 onder meer het volgens aan [X] bericht:

‘(…) Wat mij betreft is de toelichting van [de boekhouder] te vaag, alle kosten worden op een hoop gegooid en echte antwoorden op de gestelde vragen ontbreken. Ik zou graag een meer gedetailleerde toelichting willen ontvangen van de volgende declaraties (> € 1.000):

21/05/2015 – El Lio, Ibiza (€ 2.908)

27/06/2015 – El Lio, Ibiza (€ 1.300)

28/06/2015 – [… 2] , Santa Eularia (€ 1.000)

28/06/2015 – Blue Marlin, Ibiza (€ 1.000)

05/07/2015 – Le Baoli, Cannes (€ 1.900)

06/07/2015 – Villa Romana, St. Tropez (€ 2.750)

Van alle hierboven genoemde facturen zou ik graag het volgende willen weten:

Wie waren betrokken bij deze kosten (naam, bedrijf, functie)?

Wat is het zakelijke karakter van deze kosten?

Welk concreet zakelijk resultaat is gerealiseerd met het maken van deze kosten?

(…)

Na een bevredigende beantwoording van deze vragen stel ik voor dat we dit achter ons laten, zoals vorige week tijdens onze lunch besproken. (…) Ik veronderstel ook dat de afgesproken procedure waarbij [C] de declaraties aftekent en de afspraken over barteren en inhuur van de studio, er voor zorg draagt dat we in de toekomst niet meer dit soort discussies zullen hebben. (…)’

2.14.

Bij e-mail van 13 februari 2016 heeft [C] aan [X] bericht:

‘Ik kan je declaraties alleen goedkeuren als ik weet waar het voor is. Op basis van de bijgaande lijst kan ik je declaratie niet beoordelen. Het systeem wat ik [de boekhouder] heb voorgesteld en hij in bijgaand Excel heeft uitgewerkt, gebruik ik bij mijn huidige bedrijf en met mijn mede aandeelhouders in mijn vorige bedrijf. Ik zette op elke bon naam, bedrijf en of het een klant (K) potentiele klant (PK), sollicitant (T), leverancier (L), relatie (R) of personeel was. (…) Lekker simpel en kost nauwelijks tijd. (…)’

[X] heeft hierop bij e-mail van 17 april 2016 geantwoord:

‘Zoals besproken zal ik standaard alles boven de € 1.000,- er achter de benodigde gegevens zetten.’

2.15.

Bij e-mail van 17 maart 2016 heeft [C] , na ontvangst van een laatste aanvullende toelichting, aan [X] bericht dat zijn declaraties over het laatste kwartaal van 2015 nu duidelijk en akkoord zijn.

2.16.

Op 21 april 2016 heeft [de boekhouder] een overzicht van de representatiekosten van [X] over het eerste kwartaal van 2016 aan [C] toegestuurd. Het betreft in totaal een bedrag van € 16.249,17, waaronder een bedrag van € 4.135,90 op 29 februari 2016 in uitgaansgelegenheid ‘The Box Soho Londen’. In de toelichting schrijft [X] dat dit betrekking heeft op het bedrijf Swiss Sense Bedden:
“bezig met een deal van € 80.000,- ze hebben 2 miljoen marketing budget per jaar (voorgeen eigenaar van BeterBed”. In reactie op deze laatste declaratie heeft [C] bij e-mail van 28 mei 2016 geschreven:

‘Ik wil me niet bemoeien met hoe je zaken doet, maar is 5k investeren voor Horeca voor een deal van wellicht 80k niet buitensporig veel?”

[X] heeft hierop onder meer geantwoord:

‘Ik denk dat als ik 10x soortgelijke deal zou kunnen maken met dezelfde investering zou ik ervoor tekenen. Ik probeerde je ook even te bellen omdat ik het vrij bijzonder vind dat jij het buitensporig vindt.’

2.17.

Bij e-mail van 5 juli 2016 heeft [X] aan Antea bericht dat hij twijfels heeft gekregen of hij er goed aan heeft gedaan zijn aandelen aan Antea te verkopen. Ook schrijft [X] dat hij overweegt de verkochte aandelen terug te kopen:

‘Ik heb het gevoel dat jullie mijn visie qua ondernemerschap niet delen. Tevens heb ik het gevoel dat ik een werknemer ben in mijn eigen bedrijf.’

Hierop heeft [D] bij e-mail van 12 juli 2016 onder meer het volgende geantwoord:

‘Naar onze mening worden de discussies die we hebben in de AvA’s/RvC’s niet zozeer veroorzaakt door een verschil in visie qua ondernemerschap, maar door een verschil in normen en waarden ten aanzien van scheiding van prive en zakelijk.

Blijkbaar geeft onze opvatting hierover je het gevoel dat je werknemer bent in je eigen bedrijf. Dat is helaas niet anders. We hebben je vooraf heel duidelijk gemaakt nav het dd en het gebrek aan scheiding in het verleden wat onze opvatting is over scheiding van prive en zakelijk. We hebben dit juist vooraf heel duidelijk besproken om dit soort discussies tijdens de participatieperiode te voorkomen. Helaas duren deze voort.’

Vervolgens schrijft [D] dat Antea nog veel groeiperspectief ziet voor EMG en de aandelen alleen tegen een marktconformere waardering zal verkopen. Ook schrijft hij:

‘Als we aandeelhouder blijven dan zullen we dezelfde opstelling blijven houden ten aanzien van scheiding van prive en zakelijk. Onze normen en waarden op dit vlak zullen onveranderd blijven. Wij hechten eraan om hier klare wijn over te schenken.’

2.18.

In juli 2016 is [X] samen met [B] naar de Verenigde Staten gegaan om een mogelijke uitbreiding van EMG naar de Verenigde Staten voor te bereiden.

Op 8 augustus 2016 hebben [D] en [X] hierover telefonisch gesproken. [D] heeft [X] zowel in dit telefoongesprek als per e-mail op woensdagochtend 10 augustus 2016 erop gewezen dat voor het starten van een businessplan in de Verenigde Staten en het daarvoor aangaan van verbintenissen namens EMG, zoals een huurovereenkomst en het aannemen van personeel, voorafgaande toestemming van de AvA en de RvC nodig is.

2.19.

Op woensdagmiddag 10 augustus 2016 heeft [X] per e-mail aan de medeaandeelhouders en de leden van de RvC onder meer het volgende bericht:

‘Hierbij wil ik jullie op de hoogte stellen van de voortgang van Eye Media in Amerika. Het is ons gelukt om een timeslot te bemachtigen bij CBS Los Angeles en omgeving zie bijlage Coverage map. Zie bijgevoegd de overeenkomst. Graag zou ik akkoord willen op het ondertekenen van deze overeenkomst. Korte opsomming van de overeenkomst 28.5 minuut zendtijd per week. Op zaterdagen en zondagen om 15:30 uur. En de lead in is Sports Central (heel goed bekeken in USA).

(…)

Omdat het zoals jullie zien allemaal erg snel gaat heb ik al reeds akkoord moeten geven op een kantoorvilla om (..) alles in gang te zetten en niet in tijdnood te komen. Aangezien ik volgende week alweer daar heen moet om verder alles te regelen. Bijgevoegd ook de huurovereenkomst hiervan.’

Als bijlage bij het e-mailbericht heeft [X] een op 4 augustus 2016 door ‘ [X] / [A] , Eye Media Group USA Inc.’ gesloten huurovereenkomst (residential lease) meegestuurd voor de huur van een villa aan de [adres] , Beverly Hills (Los Angeles) tegen een maandelijkse huurprijs van USD 13.000,-.

2.20.

In reactie op de bovenstaande e-mail van 10 augustus 2016 heeft [E] bij e-mail van 11 augustus 2016 aan [X] benadrukt dat voor het aangaan van de huurovereenkomst goedkeuring van de RvC en AvA is vereist. Ook heeft [E] aan [X] gevraagd waarom hij als vestigingsplaats voor de exorbitant dure wijk Beverly Hills heeft gekozen. [X] heeft daarop bij e-mail van diezelfde dag onder meer het volgende geantwoord:

‘De reden dat ik snel heb getekend is omdat ik deze unieke kans niet kon laten lopen en er meerdere gegadigden voor waren, tevens wilde ik de buitenlandse expansie niet stagneren omdat we in januari al gaan uitzenden en het inrichten van een kantoor (..) neemt ook veel tijd in beslag

Om op je vraag antwoord te geven waarom beverly Hills, Hiervoor hebben we gekozen omdat we de lijn die we in NL willen doortrekken in Amerika. Dit houdt in dat we representatieve locaties willen waardoor klanten ons serieus nemen en personeel graag voor ons wil werken’

Na een verdere mailwisseling over- en weer, heeft [E] bij e-mail van 15 augustus 2016 (13:15 uur) onder meer het volgende aan [X] bericht:

‘de huurovereenkomst tekenen en dusdanige verplichtingen aangaan, zonder goedkeuring vooraf van RvC/AvA – zoals vastgelegd in de koopovereenkomst participatie/koop-overeenkomst en statuten – is in mijn beleving laakbaar en onacceptabel

De door jou aangedragen argumenten, o.m. tijdsdruk, (er staat overigens veel kantoor ruimte te huur in beverly hills !) doen daar niets aan af’

2.21.

[X] heeft op 15 augustus 2016 in twee spoedoverboekingen een bedrag van opgeteld € 70.185,74 van de bankrekening van EMG overgemaakt aan de vennootschappen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] voor de betaling van de makelaarskosten en de huur van de villa.

2.22.

Bij e-mail van 19 augustus 2016 heeft dhr. [F] , directeur van Antea, het volgende aan [X] bericht:

‘Naar aanleiding van je mail d.d. 10 augustus 2016 hebben wij deze week intern overleg gevoerd en ook overleg gevoerd met de commissarissen [E] en [G] . (…) Wij ( [E] , [G] en Antea) hebben gezamenlijk geconstateerd dat de volgorde waarin de acties m.b.t. de voorgenomen expansie in de USA worden doorlopen niet voldoen aan de afspraken (..). Voorafgaand aan het aangaan van verplichtingen had eerst een integraal plan (inclusief een financiële onderbouwing) voorgelegd moeten worden aan de aandeelhouders en RvC. Wij hebben dat plan niet ontvangen en derhalve geen goedkeuring kunnen verlenen. Pas nadat goedkeuring is verleend mogen verplichtingen worden aangegaan. Nu worden (substantiële en onvoorwaardelijke) verplichtingen aangegaan zonder ons de mogelijkheid te geven dat te beoordelen. Wij hebben gezamenlijk geconstateerd dat dat niet acceptabel is. Dat is mede gebaseerd op de gedachte dat je niet een kantoor aanhuurt maar een buitengewoon luxe woonhuis (betreft een ‘residential lease’ en dus niet een ‘commercial lease’) in zo ongeveer de duurste wijk (Beverly Hills, 90210) van de USA. Je had je moeten realiseren dat je eerst onze toestemming daarvoor had moeten verkrijgen, te meer we eindeloze discussies hebben gevoerd over de scheiding tussen zakelijk en privé. Vooruitlopend op de beoordeling van het nog te ontvangen plan kunnen wij reeds nu aangeven dat wij niet akkoord gaan met het door jouw afgesloten huurcontract.

(…)

We beraden ons op de consequenties van je handelen en behouden ons dienaangaande alle rechten voor.’

2.23.

Antea heeft op 23 augustus 2016 op grond van haar bevoegdheid van artikel 13.3 PAO onderzoeksbureau Restment B.V. (hierna: Restment) ingeschakeld om een onderzoek in te stellen naar de administratie van Antea en, meer in het bijzonder, de wijze waarop [X] uitvoering heeft gegeven aan zijn taak als bestuurder van EMG.

2.24.

Naar aanleiding van de voorlopige bevindingen van Restment heeft de RvC bij besluit van 26 augustus 2016 Eye Group met onmiddellijke ingang geschorst als bestuurder van EMG. Bij datzelfde besluit heeft de RvC [B] benoemd tot tijdelijk bestuurder.

2.25.

Bij brief van 29 augustus 2016 heeft Antea Eye Group opgeroepen voor een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (BAvA) van EMG, Eye Media Television en Business 2 Play, plaatsvindend op 6 september 2016. In de brief schrijft Antea:

‘Wij zijn voornemens Eye Group (…) per direct te ontslaan als statutair bestuurder van de Vennootschap en de Dochtermaatschappijen alsook de managementovereenkomst tussen de Vennootschap en Eye Group met onmiddellijke ingang te beëindigen vanwege onder meer de volgende redenen:

U, althans Eye Group, heeft in strijd met de statuten van de Vennootschap (..) gehandeld door besluiten te nemen zonder de daartoe vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen van de Vennootschap en/of de algemene vergadering van aandeelhouder, waaronder i) het aangaan van een huurovereenkomst ten behoeve van een luxe woonhuis c.q. kantoorvilla in Los Angeles (Verenigde Staten) en ii) het aanvangen van nieuwe ondernemingsactiviteiten aldaar. (…)

Uit het (..) ingestelde onderzoek (..) is gebleken dat u 6 declaraties van een zakelijke reis naar de Verenigde Staten van in totaal circa EUR 14.000 op naam van [B] heeft gesteld en het daarmee gemoeide bedrag ook over hebt geboekt naar zijn bankrekening. [B] is in ieder geval met 4 van die 6 declaraties niet bekend (…). Het heeft er alle schijn van dat u hiermee de afspraak (..) dat zakelijke declaraties op uw naam van meer dan EUR 1.000 zouden worden beoordeeld door de voorzitter van de raad van commissarissen en enkel na diens toestemming zouden worden vergoed, tracht te omzeilen.

Uit voornoemd onderzoek is voorts gebleken dat u, in ieder geval in 13 gevallen, werknemers administratief heeft doen inschrijven in Rotterdam, terwijl ze in Amsterdam werken (en vice versa) om op die manier aan die werknemers een hogere onbelaste reiskostenvergoeding te kunnen betalen voor niet daadwerkelijk gereden kilometers. Dit heeft u kennelijk gedaan om die werknemers op die wijze een bepaald netto salaris te kunnen bieden. Daartoe heeft u ook de standplaats in de arbeidsovereenkomst van de betreffende werknemers onjuist laten opnemen. Dit heeft tot gevolg dat er te weinig loonbelasting is afgedragen waardoor de Vennootschap en/of de Dochtermaatschappijen mogelijk geconfronteerd zullen worden met onder meer naheffingen en/of fiscale boetes.

Nog afgezien van bovenstaande punten zijn er uit het (..) onderzoek sterke aanwijzingen naar voren gekomen dat sprake is geweest van ongeoorloofde verstrengeling van privé en zakelijk en daarmee samenhangende – niet toegestane – privé-uitgaven door u ten laste van de Vennootschap (..). Dit wordt thans nader onderzocht. (…)

Wij beschouwen bovengenoemde gedragingen (..) ieder voor zich, maar ook in onderlinge samenhang bezien, als grond voor het voorgenomen ontslag van Eye Group en de onmiddellijke opzegging van de managementovereenkomst tussen Eye Group en de Vennootschap wegens een dringende reden. (…)’

2.26.

Op 4 september 2016 heeft Restment haar definitieve onderzoeksrapport uitgebracht.

2.27.

Op de BAvA van 6 september 2016 is het rapport van Restment besproken en heeft [X] gelegenheid gekregen daarop te reageren. De BAvA is vervolgens geschorst en bij BAvA van 12 september 2016 voortgezet.

2.28.

Op 8 september 2016 heeft Restment aanvullend gerapporteerd.

2.29.

Eye Group heeft, in persoon van haar bestuurder [X] , naar aanleiding van het door Antea ingenomen standpunt, op de BAvA van 12 september 2016 per direct zijn functie als bestuurder van EMG en Eye Media Television en Business 2 Play neergelegd. Vervolgens is met meerderheid van stemmen het voorstel tot ontslag van Eye Group als bestuurder aangenomen. Tevens is [B] tot nieuwe bestuurder van EMG benoemd.

2.30.

Bij brief van 12 september 2016 heeft EMG de Managementovereenkomst met

met onmiddellijke ingang opgezegd vanwege redenen die kwalificeren als een dringende reden als bedoeld in artikel 14 van de Managementovereenkomst. Met betrekking tot die dringende redenen schrijft EMG:

‘De redenen zijn gelegen in het feit dat u (op grovelijke wijze) uw plichten op grond van de Managementovereenkomst heeft geschonden door onder meer maar niet uitsluitend het navolgende:

U, althans Eye Group, heeft in strijd gehandeld met uw (…) statutaire c.q. wettelijke verplichtingen jegens de Vennootschap en/of de aandeelhouders van de Vennootschap en/of de raad van commissarissen van de Vennootschap;

Er sprake is (geweest) van een ongeoorloofde verstrengeling van privé en zakelijk en daarmee samenhangende – niet toegestane – privé-uitgaven door u ten laste van de Vennootschap en/of haar dochtermaatschappijen althans onzakelijk gebruik van middelen van de Vennootschap en/of haar dochtermaatschappijen;

U, althans Eye Group heeft gehandeld, althans doen handelen in strijd met (fiscale) wetgeving, en daarmee de vennootschap blootgesteld aan risico’s op onder meer fiscale naheffingen en boetes;

Daarnaast is de Vennootschap gebleken dat u zich jegens een medewerkster van de Vennootschap ontoelaatbaar heeft gedragen c.q. schuldig heeft gemaakt aan gedragingen die naar het oordeel van de Vennootschap wellicht kwalificeren als (seksuele) intimidatie.’

2.31.

Eye Group heeft bij brieven van haar advocaat het bestaan van een dringende reden als bedoeld in artikel 18.2 PAO en artikel 14 van de Managementovereenkomst bestreden.

2.32.

Bij brief van haar advocaat van 28 september 2016 heeft Antea Eye Group gewezen op haar als gevolg van de opzegging uit de artikelen 18.1 en 18.2 PAO voortvloeiende verplichting om de aandelen (tegen nominale waarde) aan de medeaandeelhouders aan te bieden. In dat verband heeft Antea aan Eye Group verzocht uiterlijk 12 oktober 2016 te bevestigen dat Eye Group haar verplichtingen uit de PAO onverkort zal nakomen. Eye Group heeft vervolgens onder protest (ter vermijding van het verbeuren van een boete op grond van artikel 25 PAO) de aandelen tegen nominale waarde aangeboden, van welk aanbod Antea en [BV I] gebruik hebben gemaakt.

2.33.

Partijen hebben in dit verband aanvankelijk een vaststellingsovereenkomst onder opschortende voorwaarde gesloten, maar die vaststellingsovereenkomst is vanwege het niet in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde komen te vervallen. Vervolgens heeft Eye Group bij notariële akte van 19 december 2016 heeft haar aandelen in EMG naar rato tegen nominale waarde aan Antea en [BV I] verkocht en geleverd, dat houdt in:

703.297 aandelen zijn verkocht en geleverd aan Antea tegen een koopprijs van € 7.032,97;
96.703 aandelen zijn verkocht en geleverd aan [BV I] tegen een koopprijs van € 976,03.

2.34.

Bij dagvaarding van 10 januari 2017 heeft Eye Group de onderhavige procedure tegen Antea, [BV I] en EMG geëntameerd. Voorafgaand daaraan heeft Eye Group met verlof van de voorzieningenrechter conservatoir beslag doen leggen op de door Eye Group en [BV I] gehouden aandelen in EMG.

3.Het geschil

3.1.

Ten aanzien van
Antea en EMGvordert Eye Group - samengevat en na wijziging van eis - dat de rechtbank, waar mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair

ten aanzien van EMG

voor recht verklaart dat aan de opzegging van de Managementovereenkomst per 12 september 2016 geen “dringende reden” in de zin van artikel 18 PAO ten grondslag heeft gelegen;

voor recht verklaart dat EMG jegens Eye Group onrechtmatig heeft gehandeld door de Managementovereenkomst wegens dringende reden per 12 september 2016 op te zeggen;

EMG veroordeelt tot vergoeding van de door Eye Group geleden schade, bestaande uit het verschil tussen de nominale waarde en de reëele marktwaarde van de verkochte aandelen ten bedrage van € 5.301.101,- respectievelijk € 728.898,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van overdracht van de aandelen;

EMG veroordeelt tot schadevergoeding, op te maken bij staat;

ten aanzien van Antea

voor recht verklaart dat Antea ten onrechte de in artikel 18 PAO vastgelegde bevoegdheid heeft uitgeoefend;

voor recht verklaart dat Eye Group ten onrechte op de voet van artikel 18 PAO 603.297 aandelen EMG tegen nominale waarde aan Antea heeft geleverd;

voor recht verklaart dat Antea onrechtmatig jegens Eye Group heeft gehandeld door uitoefening van artikel 18 PAO;

Antea veroordeelt tot vergoeding van de door Eye Group geleden schade, bestaande uit het verschil tussen de nominale waarde en de reëele marktwaarde van de verkochte aandelen ten bedrage van € 5.301.101,- respectievelijk € 728.898,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van de overdracht van de aandelen;

Antea veroordeelt tot schadevergoeding, op te maken bij staat;

subsidiair:indien de rechtbank van oordeel is dat aan de opzegging van de Managementovereenkomst wel een dringende reden ten grondslag heeft gelegen:

ten aanzien van EMG

voor recht verklaart dat het voetstoots opzeggen van de Managementovereenkomst per 12 september 2016 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

voor recht verklaart dat EMG jegens Eye Group onrechtmatig heeft gehandeld door de Managementovereenkomst in strijd met de redelijkheid en billijkheid per 12 september 2016 op te zeggen;

EMG veroordeelt tot vergoeding van de door Eye Group geleden schade, bestaande uit het verschil tussen de nominale waarde en de reëele marktwaarde van de verkochte aandelen ten bedrage van € 5.301.101,- respectievelijk € 728.898,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van overdracht van de aandelen;

EMG veroordeelt tot schadevergoeding, op te maken bij staat;

ten aanzien van Antea

voor recht verklaart dat de uitoefening van artikel 18 PAO door Antea naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

voor recht verklaart dat de uitoefening van de bevoegdheid van artikel 18 PAO op grond van analoge toepassing van artikel 6:278 van het Burgerlijk Wetboek (BW) slechts is toegestaan indien door bijbetaling door Antea de oorspronkelijke waardeverhouding wordt hersteld;

voor recht verklaart dat de uitoefening van de bevoegdheid van artikel 18 PAO door Antea disproportioneel voordeel genereert dat op grond van de redelijkheid en billijkheid deels ook aan Eye Group toekomt;

meer subsidiair:

ten aanzien van Antea

voor recht verklaart dat de overdracht van de aandelen tegen nominale waarde in artikel 18 PAO als een boetebeding moet worden beschouwd;

de boete op grond van artikel 6:94 BW tot proportionele verhoudingen matigt, primair door Antea te veroordelen tot betaling van een in goed justitie vast te stellen bedrag, subsidiair door teruglevering van een in goede justitie vast te stellen deel van de aandelen, waarbij rekening wordt gehouden met de lagere waarde van de aandelen t.o.v. de waarde in juli 2016.

Ten slotte vordert Eye Group hoofdelijke veroordeling van Antea en EMG in de beslagkosten, de proceskosten en de nakosten.

3.2.

Eye Group legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag. Er was, alle omstandigheden in aanmerking genomen, op 12 september 2016 geen sprake van een dringende reden zoals bedoeld in artikel 14 van de Managementovereenkomst. EMG heeft de Managementovereenkomst ten onrechte per direct opgezegd en Antea en [BV I] hebben Eye Group ten onrechte verplicht gesteld haar aandelen in EMG op grond van artikel 18.2 PAO tegen nominale waarde aan te bieden. Verder is
zowelde opzegging van de Managementovereenkomst
alsde uitoefening van artikel 18 PAO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, ook indien er wel een dringende reden aanwezig was. Het uitoefenen va de bevoegdheid van artikel 18 PAO leidt in verhouding tot de aard en ernst van de gedragingen van Eye Group tot een disproportioneel nadeel bij Eye Group, en een disproportioneel voordeel bij Antea en [BV I] , namelijk een vermogensverschuiving van ongeveer 6 miljoen euro. Daarnaast stonden EMG en Antea minder ingrijpende middelen dan het ultimum remedium van dringende reden ter beschikking; EMG had de Managementovereenkomst bijvoorbeeld op op de voet van artikel 6:265 BW wegens tekortkoming kunnen ontbinden. De enige reden dat, op instigatie van Antea, voor opzegging wegens dringende reden is gekozen, is het dispoportionele voordeel dat dit voor de overige aandeelhouders (onder wie Antea) tot gevolg heeft.

3.3.

Antea en EMG voeren, elk voor zich, verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

dringende reden - artikel 14 Managementovereenkomst en de artikelen 18.1 lid 1 sub b en 18.2 PAO

4.1.

In artikel 14 van de Managementovereenkomst is bepaald dat de overeenkomst per direct mag worden opgezegd, indien de opzegging plaatsvindt om redenen die kwalificeren als een
dringende redenin arbeidsrechtelijke zin, als ware de door Eye Group ter beschikking gestelde persoon ( [X] ) in het kader van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest. Tussen partijen is niet in geschil dat aldus is beoogd om bij het begrip dringende reden in artikel 14 aan te sluiten bij het gelijkluidende begrip uit artikel 7:678 BW, zodat de ‘dringende reden’ op dezelfde wijze als in artikel 7:678 BW moet worden ingevuld. Datzelfde geldt voor de invulling van het begrip ‘dringende reden’ in artikel 18.2 sub b PAO.

4.2.

Ingevolge artikel 6:768 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten volgens vaste rechtspraak de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is (vergelijk Hoge Raad 12 februari 1999, NJ 1999, 643).

4.3.

De eerste vraag die moet worden beantwoord is of – zoals Eye Group stelt – alle omstandigheden in aanmerking genomen, op 12 september 2016 geen sprake was van een dringende reden in hiervoor bedoelde zin. Niet ter discussie staat dat het bij de vraag of sprake is van een aan Eye Group tegen te werpen dringende reden gaat om de gedragingen van [X] . Als het betoog van Eye Group opgaat, heeft EMG de Managementovereenkomst ten onrechte per direct opgezegd en is Eye Group ten onrechte door onder meer Antea verplicht haar aandelen in EMG op grond van artikel 18.2 PAO tegen nominale waarde aan te bieden.

Sluiten huurcontract villa en betaling huurpenningen zonder voorafgaande toestemming RvC en AvA

4.4.

Een van de volgens Eye Group ten onrechte als dringende reden aangemerkte gedragingen van [X] betreft het zonder voorafgaande goedkeuring van de RvC en de AvA aangaan van een huurovereenkomst van achttien maanden voor de huur van een villa in Los Angeles, met een totale waarde van USD 234.000,-. Dit is de in het voornemen tot ontslag van 29 augustus 2016 als eerste genoemde reden, die ook onder (i) is genoemd als dringende reden voor opzegging in de brief van 12 september 2016. Op grond van artikel 14.1 sub b van de Statuten van EMG heeft [X] als bestuurder goedkeuring nodig van de RvC voor het aangaan van enige verplichting of het doen van een investering welke qua aard en omvang buiten het kader van de normale bedrijfsoefening valt en waar een bedrag van meer dan € 25.000,- is gemoeid. Ook heeft [X] op grond van artikel 27.2 van de Statuten goedkeuring van een gekwalificeerde meerderheid van de aandeelhouders nodig voor het nemen van een besluit tot huur van een registergoed door EMG.

4.5.

Vaststaat dat de huurovereenkomst is aangegaan door [X] , handelend onder de naam (van de op dat moment nog niet opgerichte vennootschap) Eye Media Group USA Inc. Uit de verantwoording van [X] voor de aanschaf van de villa (kantoorruimte voor activiteiten van Eye Media in de V.S.) en het feit dat [X]

op 15 augustus 2016 de makelaars- en huurkosten vanaf de bankrekening van EMG heeft betaald (zie ook hierna), volgt evenwel dat hij de huur van de villa als een investering ten behoeve van en ten laste van EMG zagDaarmee valt het aangaan van de huurovereenkomst binnen de reikwijdte van de hiervoor genoemde statutaire bepalingen, die [X] beperkten in diens mogelijkheid eigenstandig verplichtingen voor/ten laste van EMG aan te gaan. Dit afsluiten van het huurcontract voor de villa in Los Angeles kan bovendien ook worden aangemerkt als het aanvangen van nieuwe ondernemersactiviteiten, waarvoor [X] ingevolge artikel 14.1 sub j. van de Statuten evenzeer voorafgaande toestemming van de RvC nodig had. Vaststaat dat [X] de vereiste toestemming niet had verkregen ten tijde van het afsluiten van het huurcontract. Hiermee heeft [X] zijn statutaire bevoegdheid overschreden.

4.6.

Op 15 augustus 2016 heeft [X] vervolgens zonder medeweten of toestemming van de RvC of de AvA circa € 70.000,- van de bankrekening van EMG overgemaakt om de eerste (huur)kosten van de villa te voldoen, terwijl op dat moment al een discussie over huur van de villa gaande was, hij daarvoor nog geen goedkeuring van de RvC villa had gekregen, en RvC-lid [E] diezelfde dag in duidelijke bewoordingen aan [X] te kennen had gegeven dat het aangaan van het huurcontract zonder de vereiste goedkeuring van de RvC in zijn ogen zeer kwalijk was. Ook deze betaling is in strijd met de statutaire betalingen gedaan, aangezien de vereiste toestemming daarvoor ontbrak.

4.7.

Naast handelen in strijd met statutaire bepalingen, heeft [X] door ondanks de kritiek vanuit de RvC (opnieuw) zonder overleg met de RvC betalingen te doen voor de villa, blijk gegeven zich weinig gelegen te laten liggen aan de toezichthoudende bevoegdheden van de RvC en bezwaren van zijn medeaandeelhouders. Hiermee heeft [X] de vertrouwensband die tussen hem (als bestuurder) en de RvC (als toezichthoudend orgaan) behoort te bestaan, in ernstige mate geschonden.

declaraties [B] en [H]

4.8.

Dit is de tweede grond die in het voornemen en in het ontslagbesluit wordt genoemd. Het gaat hier, allereerst, om zes declaraties (van in totaal € 14.674,22) voor horeca-uitgaven in de Verenigde Staten in de periode 5 tot 15 juli 2016. Vaststaat dat deze uitgaven door/voor [X] zijn gedaan, maarop naam van [B] bij EMG zijn gedeclareerd.

4.9.

Volgens Eye Group heeft het hoofd financiën, [I] (hierna: [I] ), abusievelijk de declaraties op naam van [B] gezet, in plaats van op naam van [X] . Deze lezing is echter niet te verenigen met wat [X] vervolgens op de comparitie in antwoord op vragen van de rechtbank heeft verklaard over de gang van zaken rondom de declaraties. [X] heeft ter zitting verklaard dat hij de declaratieformulieren eerst heeft ondertekend en toen aan [I] heeft gegeven om verder af te handelen. Bovenaan de ondertekende formulieren staat echter - in gedrukte letters - dat het declaraties van [B] betreft. Niet valt in te zien hoe [I] die (gedrukte) naam van [B] na de ondertekening door [X] nog op het formulier heeft kunnen zetten. De stelling van Eye Group dat de uitbetaling aan [B] het gevolg is van een fout van [I] , kan dan ook niet als juist worden aanvaard. De rechtbank gaat uit van de lezing die [I] ten aanzien van deze declaraties heeft gegeven tegenover de onderzoeker van Restment: hij heeft verklaard dat [X] op 8 augustus 2016 zelf opdracht heeft gegeven om de bedragen naar [B] over te maken en dat [X] vervolgens, na ondertekening door hemzelf, op een vraag van [I] nog heeft geantwoord dat [B] de formulieren later wel kon ondertekenen. Hieruit volgt dat [X] zelf in volle bewustzijn opdracht heeft gegeven om de zes declaraties op naam van [B] heeft laten zetten.

4.10.

Het gaat voorts om op naam van de neef van [X] , [H] (hierna te noemen: [H] ), die (onder het pseudoniem [H2] ) als saleswerker in dienst was bij EMG, bij EMG ingediende declaraties. Vast staat dat [H] op 2 mei 2016 (door middel van door [X] goedgekeurde declaratieformulieren) een bedrag van

€ 5.462,- heeft gedeclareerd bij EMG. Deze declaratie heeft betrekking op negen bonnen voor uitgaven in horecagelegenheden in Madrid in het weekend van 28 april tot en met 1 mei 2016. Bij dat weekend waren (inclusief [H] ) vijf personen aanwezig, onder wie [X] zelf en diens broer. [X] stelt dat de gedeclareerde Madridreis een bonus was voor [H] , omdat hij als verkoopmedewerker een uitzonderlijke prestatie had geleverd. Volgens [X] is [H] in zijn eentje verantwoordelijk voor ongeveer

€ 200.000,- tot € 400.000,- gemiddeld per maand en daarmee circa twintig tot veertig procent van de omzet van EMG. Dit betoog wordt echter weerlegd door een door Antea overgelegd (door [I] opgesteld) overzicht van de omzetcijfers van [H] , waarvan de juistheid niet door Eye Group is weersproken. Uit dit overzicht volgt dat [H] sinds januari 2015 slechts in één maand (december 2015) een omzet van meer dan € 200.000,- heeft gerealiseerd, en dat [H] in de twee maanden voorafgaand aan het weekend in Madrid (februari en maart 2016) in het geheel geen omzet heeft gegenereerd. Uit die cijfers kan dus niet worden afgeleid dat [H] de door Eye Group gestelde omzet genereerde, noch blijkt daaruit dat [H] uitzonderlijk presteerde, zoals door Eye Group is gesteld. Nu ook geen andere zakelijke grondslag voor de gedeclareerde uitgaven is gesteld of gebleken, moet als vaststaand worden aangenomen dat de horeca-uitgaven in Madrid geen zakelijk karakter hadden en daarmee ten onrechte voor privé bestemde uitgaven door [X] ten laste van de vennootschap zijn gebracht, door de door zijn neef ingediende declaraties goed te keuren.

4.11.

Vast staat – en [X] heeft dat ter comparitie nog bevestigd – dat betalingen die aan anderen dan [X] of één van zijn vennootschappen worden gedaan, niet door zijn boekhouder in het driemaandelijkse overzicht van de representatiekosten worden opgenomen. Of, zoals Antea en EMG betogen, [X] met zijn hiervoor omschreven gedragingen heeft getracht de verantwoordingsafspraak met de RvC te ontwijken, kan echter onbesproken blijven. Ook als [X] niet met dat oogmerk handelde, staat vast dat hij in strijd heeft gehandeld met zijn eigen toezeggingen ten aanzien van het verschaffen van transparantie en het strikt gescheiden houden van zakelijk en privé en het niet ten laste van EMG brengen van niet-zakelijke kosten. Hij heeft deze afspraak ook geschonden als de met de reis naar Madrid gemoeide kosten niet louter als kosten van [X] hebben te gelden. Gezien hetgeen is besproken bij de aankoop van de aandelen en de afspraken die [X] nog kort daarvoor met de RvC had gemaakt over de verantwoording van alle zakelijke representatiekosten boven de € 1000,- (de rechtbank verwijst daartoe kortheidshalve naar de toezegging van [X] in de e-mail van A&F van 21 mei 2014 (2.4) en zijn afspraken met de RvC voor en na de RvC-vergadering van 29 oktober 2015 (2.10, 2.14)), levert deze handelswijze van [X] bovendien een ernstige inbreuk op in de vertrouwensrelatie met de RvC en in de relatie met medeaandeelhouder Antea.

Onjuiste eisvergoedingen en onjuiste werkgeversverklaring

4.12.

Dit is de derde in het voornemen tot ontslag en in het ontslagbesluit genoemde dringende reden. Restment heeft geconstateerd dat aan een aantal werknemers van (de werkmaatschappijen van) EMG een te hoge reiskostenvergoeding wordt uitbetaald. Niet ter discussie staat dat deze hogere reiskosten naar buiten toe (ten onrechte) worden verantwoord door in de arbeidsovereenkomst een andere standplaats dan de werkelijke standplaats van de betreffende medewerker. Het Restment rapport vermeldt dat [J] , sinds 2012 bij EMG in dienst als redactie-coördinator, heeft verklaard dat haar salaris op voorstel van [X] in 2014 is verhoogd naar een minimum bruto loon van € 1.540,- en een netto reiskostenvergoeding van € 600,-, waarbij in haar arbeidsovereenkomst als standplaats Amsterdam opgenomen, terwijl zij altijd in Rotterdam werkt en ook in Rotterdam woont. Ook [I] heeft tegenover Restment verklaard dat hij € 400,- reiskosten kreeg terwijl hij in Rotterdam werkte en in Spijkenisse woonde en dat in zijn (door [X] ) ondertekende arbeidsovereenkomst van 14 maart 2016 als plaats van tewerkstelling Amsterdam was opgenomen om de € 400,- reiskosten te rechtvaardigen. Eye Group stelt dat [X] in 2014 samen met zijn boekhouder [boekhouder 2] binnen EMG intern een instructie heeft gegeven om het systeem van hogere reiskostenvergoeding voortaan niet meer toe te passen en de salarissen te bruteren. Deze stelling wordt eveneens tegengesproken door de hiervoor weergegeven verklaringen van [J] en [I] en ook door de verklaring van medewerker Human Resources van EMG, mevrouw [K] (hierna: [K] ), die heeft ontkend dat een dergelijke instructie ooit is gegeven. Volgens [K] wilde [X] juist niet afwijken van de betreffende salarismethodiek, omdat de loonkosten zo laag bleven. Los daarvan heeft Eye Group op geen enkele manier geconcretiseerd, laat staan met stukken onderbouwd, dat, hoe en (meer precies) wanneer de beweerdelijke instructie om van deze methodiek af te stappen, is gegeven. Daarmee staat vast dat het doorgaan met de hiervoor omschreven salarismethodiek is geschied met instemming en goedkeuring van [X] , die daaraan bovendien actief heeft meegewerkt door daarop betrekking hebbende stukken te ondertekenen.

4.13.

Los van de volgens Antea mogelijk hieraan verbonden fiscale risico’s, die Eye Group heeft betwist en die verder onbesproken kunnen blijven, heeft [X] laakbaar gehandeld met zijn betrokkenheid bij het toepassen van deze methodiek, die inhoudt dat in de relatie tussen werkgever en werknemer op de arbeidsrelatie betrekking hebbende stukken worden opgesteld die niet overeenstemmen met de werkelijkheid.

4.14.

Vaststaat voorts dat [X] in 2016 willens en wetens een werkgeversverklaring met onjuiste salarisgegevens heeft verstrekt, zodat [K] medio 2016 in aanmerking zou kunnen komen voor een hypothecaire geldlening voor de aankoop van een woning. Eye Group stelt dat het hier slechts om een eenmalige, geringe, aardige geste voor een gewaardeerde medewerkster ging. Met die kwalificatie miskent Eye Group evenwel dat [X] doelbewust salarisgegevens aan een hypotheekverstrekker heeft verstrekt die niet strookten met de werkelijke situatie. Anders dan Eye Group meent, kan dergelijk handelen niet te licht worden genomen, te meer omdat [X] als directeur een voorbeeldfunctie heeft binnen de onderneming. Deze voorbeeldfunctie is ook in het geding bij de hiervoor besproken reiskostenmethodiek.

conclusie t.a.v. dringende reden

4.15.

De hiervoor besproken gronden vormen ieder voor zich en al helemaal tezamen en in onderling verband bezien een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW. Het geschil over de vraag of de andere door EMG en Antea als dringende reden aangemerkte gedragingen ook als zodanig kwalificeren, kan onbesproken blijven. Ook als de stellingen van [X] over die andere gedragingen helemaal zouden opgaan, leidt dat niet tot een ander oordeel. Anders dan door Eye Group is bepleit, staat het feit dat in de AvA van 23 juni 2016 aan het bestuur décharge is verleend voor de in 2015 verrichte handelingen niet in de weg aan deze conclusie, reeds omdat die verleende décharge uitsluitend verwachtingen heeft kunnen doen ontstaan ten aanzien van handelingen uit 2015, en de hiervoor besproken gedragingen uit 2016 dateren.

4.16.

In het gegeven dat de opzegging op grond van artikel 14
magplaatsvinden indien sprake is van een dringende reden, ligt besloten dat daartoe een afweging moet worden gemaakt. Naar partijen ook tot uitgangspunt nemen, dient daarbij het mogelijk verstrekkende gevolg van die opzegging – te weten het feit dat daarmee de in artikel 18.1 PAO bedoelde aanbiedingsplicht van de aandelen in het leven wordt geroepen en [X] in geval van een dringende reden op grond van artikel 18.2 genoegen moet nemen met de nominale waarde – in ogenschouw te worden genomen. Naar het oordeel van de rechtbank wegen deze mogelijk verstrekkende negatieve financiële gevolgen voor Eye Group niet op tegen de hiervoor geschetste aard en ernst van de hiervoor besproken gedragingen, die ieder voor zich en al helemaal tezamen kwalificeren als dringende reden. Overigens heeft Antea betoogd dat dat dat nadeel veel kleiner is dan Eye Group stelt. Of dat zo is, behoeft in dit verband geen bespreking. De rechtbank is – voor zover nodig veronderstellenderwijs – uitgegaan van de door Eye Group gestelde omvang van het nadeel.

opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

4.17.

De rechtbank volgt Eye Group ook niet in haar (subsidiaire) betoog dat de onmiddellijke opzegging van de Managementovereenkomst en de daaropvolgende uitoefening van de bevoegdheid van artikel 18.1 en 18.2 PAO door Antea in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De door Eye Group benadrukte verstrekkende negatieve financiële consequenties van het een en ander zijn hiervoor reeds aan de orde geweest. Zij leggen ook in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal.

4.18.

De rechtbank volgt Eye Group ook niet in haar betoog dat de uitoefening van artikel 18.2 sub b (i) PAO onaanvaardbaar moet worden geacht, omdat die uitoefening (a) Antea een disproportioneel voordeel oplevert, (b) Antea zich alleen vanwege dit voordeel op de opzegging wegens dringende reden heeft beroepen (terwijl haar ook andere, minder vergaande mogelijkheden ten dienste staan), (c) de toegenomen waarde, waarvan Antea nu profiteert, uitsluitend aan het leiding geven en de commerciële kwaliteiten van [X] is te wijten, en (d) [X] in de gesprekken die in het jaar voor het ontslag zijn gevoerd nooit voor deze ernstige consequenties is gewaarschuwd.

4.19.

Tegenover al deze stellingen van Eye Group staat dat van meet af aan duidelijk is geweest dat aan de participatie van Antea en de overname van de aandelen een ‘good leaver/bad leaver’ clausule zou worden verbonden. De (toekomstig) aandeelhouders van EMG hebben de opname van een dergelijke clausule al aangekondigd in de intentieovereenkomst die zij op 19 maart 2014 ondertekenden. Partijen hebben dus bij de koop al tot uitgangspunt genomen dat een voortijdig vertrek van [X] een aanbiedingsverplichting van de door Eye Group gehouden aandelen zou hebben. Eye Group, die bij de totstandkoming van de koopovereenkomst en de PAO deskundige bijstand heeft gehad van fusie- en overnamespecialist A&F, een gespecialiseerd advocaat en een accountant, moet zich ten tijde van het sluiten van de verkoop van de strekking en de gevolgen van artikel 18 PAO bewust zijn geweest. Voor zover dat niet het geval is, dient dat voor rekening en risico van Eye Group te komen. Bovendien heeft Antea onvoldoende weersproken gesteld dat tegenover de aanvaarding van artikel 18 PAO de vaste koopprijs van 3,7 miljoen euro staat, die Eye Group destijds voor de verkoop van de aandelen heeft ontvangen. Aldus moet worden aangenomen, dat het in artikel 18 PAO neergelegde risico destijds in de tussen partijen overeengekomen koopprijs is verdisconteerd.

4.20.

Onder deze omstandigheden kan Eye Group thans niet aan Antea tegenwerpen dat zij haar bevoegdheden misbruikt door de onderhavige clausule tegenover Eye Group in te roepen. Dat het inroepen van die clausule tevens (mogelijk) tot een voordeel aan de zijde van Antea leidt, omdat zij hierdoor de aandelen van Eye Group tegen een verhoudingsgewijs geringe waarde heeft kunnen verkrijgen, leidt niet tot een ander oordeel. Partijen zijn zelf overeengekomen dat dit in een situatie als de onderhavige het gevolg zou zijn en bovendien hebben partijen destijds voor het intreden van dit gevolg een hoge drempel opgeworpen; dat het uiteindelijk tot een aanbiedingsverplichting tegen nominale waarde is gekomen, is uitsluitend veroorzaakt doordat [X] zich bij de uitoefening van zijn taak als bestuurder dusdanig verwijtbaar heeft gedragen, dat dit in september 2016 een dringende reden tot onmiddellijke opzegging als bedoeld in artikel 7:678 BW rechtvaardigde. Nu Eye Group aldus zelf ervoor heeft gezorgd dat de hoge drempel van artikel 18.2 sub b (onder i.) PAO is overschreden, kan zij niet aan Antea verwijten dat Antea in redelijkheid niet de daaraan verbonden contractuele gevolgen had mogen inroepen.

4.21.

Ten slotte faalt ook de stelling van Eye Group dat het bepaalde in artikel 6:278 BW zich in het onderhavige geval voor overeenkomstige toepassing leent. Partijen zijn zelf overeengekomen dat Eye Group in een situatie als de onderhavige verplicht is haar aandelen tegen nominale waarde aan te bieden, zonder een aanvullende verplichting tot bijbetaling van een eventuele waardevermeerdering. Bovendien is hier, anders dan artikel 6:278 BW tot uitgangspunt neemt, geen sprake van ontbinding van een reeds uitgevoerde overeenkomst, maar van voortijdige beëindiging (opzegging) van een lopende Managementovereenkomst.

boetebeding?

4.22.

Eye Group heeft ten slotte, meer subsidiair, betoogd dat de aanbiedingsverplichting van artikel 18 PAO als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW moet worden gekwalificeerd. Eye Group vordert dat de boete op de voet van artikel 6:94 BW tot proportionele verhoudingen wordt verlaagd, waarbij rekening wordt gehouden met de mate waarin de huidige waarde van de aandelen ten opzichte van de waarde in juli 2016 is gedaald.

4.23.

Dit betoog gaat niet op. Krachtens artikel 6:91 BW wordt als boetebeding aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. De aanbiedingsverplichting van artikel 18.2 sub b PAO kan niet als een zodanig beding worden aangemerkt. Ten eerste treedt deze aanbiedingsverplichting niet in bij een tekortschieten van Eye Group in de nakoming van de verplichtingen uit de PAO, maar slechts wanneer zich een vooraf bepaalde gebeurtenis voordoet, te weten de opzegging of beëindiging van de Managementovereenkomst. Bovendien strekt de aanbiedingsverplichting niet tot één van de in artikel 6:91 BW genoemde functies van een boetebeding, te weten fixatie van de vergoeding voor de door de tekortkoming te verwachten schade of het aansporen van tot nakoming van een verbintenis. Ten derde volgt ook uit de verdere inhoud en indeling van de overeenkomst dat partijen artikel 18 niet als boete hebben bedoeld. Immers, partijen hebben in artikel 25 PAO (onder de kop ‘boete’) een boetebeding opgenomen, waarin onder meer een boete is gesteld op het niet nakomen van de uit artikel 18 voortvloeiende verplichtingen.

conclusie

4.24.

De conclusie is, dat alle door Eye Group ingestelde vorderingen tegen Antea en EMG worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Eye Group ten opzichte van beide gedaagden (elk afzonderlijk) veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van Antea en EMG worden in beide gevallen begroot op € 11.606,- (€ 3.894 aan griffierecht en € 7.712,- (2 punten x liquidatietarief € 3.856,-) aan salaris advocaat). De rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals is gevorderd.

4.25.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het gevorderde liquidatietarief.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt Eye Group in de proceskosten aan de zijde van Antea, begroot op € 11.606,- aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 131,- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening;

5.3.

veroordeelt Eye Group in de proceskosten aan de zijde van EMG, begroot op € 11.606,- ;

5.4.

bepaalt dat de onder 5.2 genoemde kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de achtste dag na de datum van dit vonnis, indien deze kosten niet binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis zijn betaald;

5.5.

verklaart de veroordelingen onder 5.2, 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L Alwin en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2018.^[1]

ECLI:NL:RBDHA:2018:7368

Onrechtmatige opzegging van managementovereenkomst en dringende reden in bestuursverhouding

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

dringende reden - artikel 14 Managementovereenkomst en de artikelen 18.1 lid 1 sub b en 18.2 PAO

5.De beslissing

Voetnoten