ECLI:NL:RBDHA:2018:2921

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 17/12894

uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 28 februari 2018 in de zaak tussen

[eiseres 1] ,geboren op [geboortedatum 1] ,

[eiseres 2] ,geboren op [geboortedatum 2] ,

[eiseres 3] ,geboren op [geboortedatum 3] ,

allen van Somalische nationaliteit,

eisers,

gemachtigde: mr. H.M.A.E. van Ooijen, advocaat te Amsterdam,

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder,

(gemachtigde: mr. R. Jonkman, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).

Procesverloop

Bij besluit van 17 september 2015 (hierna: de beschikking in primo) heeft verweerder de aanvraag van eisers van 24 maart 2015/31 juli 2015 (hierna: de aanvraag van 2015) tot het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) voor het doel “uitoefening van gezinsleven” afgewezen.

Bij besluit van 22 maart 2016 heeft verweerder het bezwaar van eisers van 15 oktober 2015 ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het besluit van 22 maart 2016 beroep ingesteld. Bij uitspraak van 21 november 2016 heeft deze rechtbank, zittingsplaats ’s Hertogenbosch, (zaaknummer AWB 16/7994) het beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 maart 2016 vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van die uitspraak.

Bij besluit van 15 juni 2017 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers opnieuw ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.

Verweerder heeft 10 januari 2018 een verweerschrift ingediend.

Eisers hebben op 18 januari 2018, buiten procesrechtelijk bezwaar van verweerder, een stuk ingediend en een getuige aangezegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2018. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Ook is verschenen [naam 1] (hierna te noemen: referent). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ter zitting is [naam 2] als getuige gehoord.

Overwegingen

In de uitspraak van 21 november 2016 heeft de rechtbank feiten vastgesteld. Samengevat en voor zover thans nog van belang houdt die vaststelling in:
Referent is de broer van eisers. Aan hem is een verblijfsvergunning asiel verleend ingaande 13 januari 2010. Referent heeft eerder voor eisers verzoeken ingediend voor een mvv in het kader van de zogenaamde nareisregeling. Deze verzoeken hebben niet geleid tot verlening van nareisvergunningen.

De rechtbank betrekt bij de beoordeling voorts de volgende feiten.
a. Referent is geboren op [geboortedatum 4] .
b. Referent en eisers woonden in gezinsverband met hun ouders in het huis van de familie in Mogadishu, Somalië.
c. De vader van eisers en referent was kostwinner. Hij had inkomsten uit een winkel in auto-onderdelen.
d. Referent is vanaf 2007 gaan werken als buschauffeur.
e. Op 5 januari 2008 is referent gehuwd met [naam 3] . Zij was afkomstig uit Dafeed, Somalië.
f. De vader van referent en eisers is op 10 februari 2008 overleden. De moeder van eisers en referent is sindsdien spoorloos. Eisers waren toen respectievelijk 10, 8 en 6 jaar oud. Referent was toen 22 jaar oud.
g. Referent heeft Somalië op 5 mei 2008 verlaten. Eisers zijn achtergebleven in het huis van de familie in Mogadishu.
h. Referent had een buurvrouw, [naam 4] , gevraagd op eisers te passen. Die buurvrouw is met haar gezin bij eisers ingetrokken.
i. De echtgenote van referent heeft Somalië 20 januari 2009 verlaten.
j. Referent en zijn echtgenote hebben zich op 23 januari 2009 aangemeld bij verweerder en zijn op 9 april 2009 in de gelegenheid gesteld aanvragen om een verblijfsvergunning asiel in te dienen. Op 10 april 2009 zijn zowel referent als zijn echtgenote aan een eerste gehoor onderworpen. Op 10 juli 2009 is van elk een nader gehoor afgenomen.
k. De eerste aanvraag om afgifte van een mvv in het kader van de nareisregeling heeft referent bij de minister van Buitenlandse Zaken ingediend op 12 februari 2010. Deze aanvraag is bij beschikking van 4 augustus 2011 afgewezen.
l. Een tweede aanvraag om verlening van een mvv gezinshereniging nareis asiel, ingediend op 25 juni 2012, heeft de minister van Buitenlandse Zaken bij besluit van 8 oktober 2012 afgewezen. De afwijzing heeft de minister in bezwaar gehandhaafd. Bij uitspraak van 27 juni 2013 heeft deze rechtbank, zittingsplaats Zwolle, het beroep tegen deze laatste beschikking ongegrond verklaard onder de overweging dat niet was gebleken van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden die een hernieuwde beoordeling konden rechtvaardigen.
m. Eiser 1 is doof. Eiseres 2 lijdt aan epilepsie. Eisers lijden thans alle drie aan psychische problemen.
n. Referent ondersteunt eisers financieel.
o. Ten tijde van de aanvraag van 2015 waren eisers respectievelijk 17, 15 en 13 jaar oud.
p. Referent is sinds 4 april 2017 Nederlander. Hij is inmiddels gescheiden.

In de toelichting op hun aanvraag van 2015 hebben eisers aangegeven dat zij verlening van mvv’s wensen in het kader van gezinshereniging met referent op grond van artikel 8 van Pro het Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Zij stellen dat zij tot aan de vlucht van referent een kerngezin hebben gevormd en voeren aan dat referent feitelijk en juridisch de voogd is van eisers.

De afwijzing in de beschikking in primo heeft verweerder gebaseerd op de overweging dat er geen sprake is van een meer dan gebruikelijke afhankelijkheidsrelatie. Verweerder concludeerde daarom dat er geen sprake is van (beschermenswaardig) gezinsleven.

In de uitspraak van 21 november 2016 heeft de rechtbank geconstateerd dat verweerder in het besluit van 22 maart 2016 in het geheel niet is ingegaan op het betoog van eisers in bezwaar dat het criterium “bijkomende elementen van afhankelijkheid” (door verweerder omschreven als “more than normal emotional ties”) niet van toepassing is, omdat referent primair meer als pleegouder dan als broer moet worden gezien en om die reden (beschermenswaardig) gezinsleven tussen referent en eisers moet worden aangenomen. De rechtbank zag voorts motiveringsgebreken in dat besluit daar waar verweerder zijn standpunt over het niet bestaan van “more than normal emotional ties” onderbouwde. Voorts was verweerder, aldus de rechtbank in de uitspraak, ten onrechte niet ingegaan op klachten over de toetsing van de aanvraag in het licht van het Unierecht en het internationale recht.

In het thans bestreden besluit heeft verweerder vooropgesteld dat sprake is van beschermenswaardig gezinsleven tussen minderjarige kinderen en hun pleegouders, mits voldoende invulling wordt gegeven aan de relatie. Als het kind is opgenomen in en wordt verzorgd in het gezin van de pleegouder, als ware het een eigen kind, kan, aldus verweerder in de regel worden uitgegaan van gezinsleven. Volgens verweerder kan daarbij ook betrokken worden hoe lang het kind al is opgenomen in het gezin en of de opvang tijdelijk of structureel van aard is. Verweerder overweegt dat referent in de gehoren tijdens de asielprocedure en in bezwaar wisselende verklaringen heeft afgelegd over zijn woonplaats en met wie hij samenwoonde. Verweerder betrekt daar ook de verklaringen van de toenmalige echtgenote van de referent bij. Verweerder merkt op dat er veel onduidelijkheid is over de feitelijke gezinssituatie en handhaaft daarom zijn conclusie dat eisers niet duurzaam zijn opgenomen in het gezin van referent en dat referent ten tijde van zijn vertrek niet structureel belast was met de dagelijkse verzorging en opvoeding van eisers. Verweerder concludeert dat referent niet kan worden aangemerkt als pleegouder. Verweerder overweegt daarbij nog, dat eerder de conclusie lijkt gerechtvaardigd, dat de buurvrouw eisers heeft opgenomen in haar gezin. Verweerder ziet daarnaast geen aanleiding om beschermenswaardig familieleven tussen referent en eisers aan te nemen als broers en zussen, omdat geen sprake is van een meer dan gebruikelijke afhankelijkheidsrelatie. Verweerder wijst in dit verband op het huwelijk dat eiser in januari 2008 is aangegaan. Voorts overweegt verweerder dat [eiseres 1] en [eiseres 3] weliswaar medische klachten hebben, maar dat niet is gebleken dat zij zonder de exclusieve zorg van referent niet kunnen functioneren.

In beroep voeren eisers primair aan dat sprake is van beschermenswaardig gezinsleven tussen hen en referent, omdat er sprake is van een pleegouder-pleegkinderen relatie. Verweerder blijft in beroep bij zijn betwisting dat daarvan sprake is. De rechtbank dient daarom als eerste de vraag te beantwoorden of de relaties tussen eisers en referent beschermenswaardige pleegouder-pleegkinderenrelaties vormen in de zin van artikel 8 EVRM Pro. Bij de beantwoording is de situatie ten tijde van het nemen van het bestreden besluit relevant, zij het dat de historie licht kan werpen op de huidige situatie.

Voor de beantwoording van de vraag stelt de rechtbank voorop dat in artikel 8 EVRM Pro geen definitie van de relatie pleegouder-pleegkind als beschermenswaardig familieleven is opgenomen. In zijn jurisprudentie aanvaart het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de relatie pleegouder-pleegkind als beschermenswaardig gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM Pro (vergelijk de uitspraak van dat hof van 27 april 2010 in de zaak Moretti en Benedetti versus Italië, nr. 16318/07, o.m. ECLI:NL:XX:2010:BN2897, en de paragrafen 35 en 36 in de uitspraak van 17 januari 2012, Kopf en Liberda versus Oostenrijk, nr. 1598/06, o.m. EHRC 2012/82, en de paragrafen 140 en 149 tot en met 153 van de uitspraak van 24 januari 2017, Paradiso en Campanelli versus Italië, nr. 25358/12, o.m. EHRC 2017/85). De rechtbank ziet geen aanleiding voor een andere benadering. Bij een pleegouder-pleegkindrelatie gaat het om een situatie waarin de facto sprake is van een gezin en de pleegouder in alle opzichten de rol van de juridische of biologische ouder van het kind op zich heeft genomen. Omdat een eenduidige definitie van die situatie niet kan worden gegeven, komt het aan op het waarderen van alle omstandigheden van het geval waarbij onder meer meewegen de aard van de banden, het feit of aan de pleegouder ook juridisch gezag toekomt, de rol die de (gestelde) pleegouder speelt ten opzichte van het kind en de duur van het optreden als pleegouder.

Het komt in deze zaak dus aan op het in kaart brengen van de relevante omstandigheden en die te wegen tegen de achtergrond van het onder 8 geschetste kader. De rechtbank wijst er in dit verband op dat de bewijslast van de stellingen over de feiten die van belang zijn voor de vaststelling van het familieleven van eisers met referent bij eisers ligt.

Verweerder leunt in het bestreden besluit zwaar op zijn argument dat referent en zijn (voormalige) echtgenote in de eerste en nadere gehoren en later op de hoorzitting in de onderhavige procedure tegenstrijdige en inconsistente verklaringen zouden hebben afgelegd. De rechtbank constateert dat over de periode 2007/2008/2009 voor de vaststelling van de relevante omstandigheden niet of nauwelijks andere bewijsmiddelen voorhanden zijn dan de verklaringen van die twee personen (en thans de verklaring van de getuige ter zitting), maar constateert ook dat vele relevante omstandigheden niet in geschil zijn en dat er uit die verklaringen wel een beeld oprijst over de relevante omstandigheden, zij het dat eisers een aantal relevante omstandigheden over die periode niet of nauwelijks hebben ingevuld.

Relevant voor de beoordeling acht de rechtbank in elk geval de volgende omstandigheden. Tot aan februari 2008 vervulden de vader en moeder van eisers en referent de rol van ouders over eisers. Zij woonden immers samen in een huis. Eisers stellen thans wel dat referent ook toen reeds de rol van opvoedende ouder vervulde, maar dat blijkt niet uit de vaststaande feiten en is tegen de achtergrond van de aanwezigheid van de vader en moeder en de nog jonge leeftijd van referent voordien ook niet aannemelijk. Uit de verklaringen van de referent valt over die periode uitsluitend af te leiden dat hij in 2007, als 21 jarige, ook reeds geld verdiende en die middelen kennelijk (deels) inbracht in het huishouden van zijn ouders. Dat referent in januari 2008 huwde, wijst er, zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, op dat referent toen kennelijk van plan was een eigen gezin te stichten en het gezin van eisers en hun ouders te verlaten. Vervolgens veranderde de gezinssituatie van eisers ingrijpend toen hun vader in februari 2008 overleed en hun moeder verdween. Dat referent nadien financieel voor eisers is gaan zorgen, is voldoende aannemelijk. Dat hebben eisers in elk geval voor de jaren vanaf 2013 met bewijsstukken onderbouwd en hun stellingen over de periode voordien heeft verweerder ook niet betwist. Eisers waren in 2008 geen hele kleine kinderen meer, maar nog wel zo klein dat dagelijks toezicht, verzorging en opvoeding noodzakelijk was. Uit de verklaringen van referent en zijn (voormalige) echtgenote komt echter niet naar voren dat zij samen als echtpaar de rol van de vader en moeder van eisers toen gezamenlijk geheel hebben overgenomen. Uit die verklaringen, die op dit punt niet geheel eenduidig en consistent zijn, komt naar voren dat eisers in de periode tussen februari 2008 – het overlijden van de vader en het verdwijnen van de moeder – en het vertrek van de (voormalige) echtgenote van referent hooguit korte tijd (enkele) weken bij de (voormalige) echtgenote in haar dorp zijn ondergebracht en dat die (voormalige) echtgenote hooguit enkele weken bij hen in het huis in Mogadishu heeft doorgebracht. Uit de verklaringen van referent komt daarnaast naar voren dat hij tussen februari 2008 en zijn vertrek in mei 2008 niet voortdurend bij eisers aanwezig was en dus niet continu zorg droeg voor hun verzorging en opvoeding, maar als buschauffeur pendelde tussen Mogadishu en het dorp waar zijn (voormalige) echtgenote vandaan kwam en meestentijds bleef wonen. Hoewel referent ook daarover in zijn verklaringen niet geheel consistent is, volgt uit zijn verklaringen dat in wezen vanaf februari 2008 de buurvrouw zorg en toezicht voor eisers (mede) op zich heeft genomen en op een gegeven moment ook bij eisers is ingetrokken met de rest van haar gezin. Vanaf zijn vertrek in mei 2008 heeft referent de dagelijkse verzorging en opvoeding niet meer kunnen bieden. De rechtbank concludeert daarom dat referent niet daadwerkelijk de rol van pleegouder over eisers op dat moment op zich genomen heeft. De periode sedert het overlijden van de vader van eisers en het vertrek van referent is daarvoor te kort om van een daadwerkelijk op zich nemen van de verzorging en opvoeding te spreken. Referent verbleef bovendien ook geregeld elders, bij zijn echtgenote, en de buurvrouw vervulde ook toen al een aanzienlijke rol in de verzorging en opvoeding. Dat referent wel een volle broer van eisers is en zich moreel verplicht voelde en naar lokale juridische maatstaven of gebruiken wellicht ook gehouden was de verantwoordelijkheid voor eisers op zich te nemen, leidt niet tot een ander oordeel, omdat daarmee het daadwerkelijk verdergaand invulling geven aan zijn rol als (pleeg)ouder niet wordt onderbouwd. Bovendien was referent op dat moment, zo volgt uit zijn asielrelaas ook nog gefocust op zijn eigen veiligheid en bedreigingen van een gewapende groepering, hetgeen voor hem de reden was het land zo snel mogelijk te verlaten. De rechtbank concludeert daarom dat de referent ten tijde van zijn vertrek uit Somalië in mei 2008 niet als pleegouder kon worden aangemerkt.

In de stellingen van eisers ligt voorts nog wel besloten dat referent later enige invulling is gaan geven aan een rol als pleegouder. Zij hebben bewijzen van betalingen door referent voor hun levensonderhoud overgelegd. Zij voeren voorts aan dat er veelvuldig telefonisch overleg is tussen hen en referent. Die stellingen, die verweerder niet heeft betwist, brengen echter nog niet mee, dat op enig moment na het vertrek van referent uit Somalië alsnog een pleegouder-pleegkinderen relatie is ontstaan. Een financiële en telefonische relatie zijn daarvoor onvoldoende, omdat feitelijke opname in het gezin kenmerkend is voor een pleegouder-pleegkindrelatie om als familieleven in de zin van artikel 8 EVRM Pro te kunnen worden aangemerkt. Dat referent door zijn gedwongen vertrek uit Somalië niet in de gelegenheid was aan een rol als pleegouder daadwerkelijk invulling te geven, doet aan de feitelijke constatering dat die vorm van gezinsleven later niet is ontstaan, niet af.

Van een beschermenswaardig gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM Pro als pleegouder en pleegkinderen is tussen eisers en referent daarom geen sprake. Aan een belangenafweging of dergelijk gezinsleven in dit geval tot toelating moet leiden – welke afweging volgens verweerder ter zitting positief zou uitvallen -, komt de rechtbank daarom niet toe. Verweerder is daarom niet gehouden eisers op deze titel toe te laten tot Nederland.

Daarnaast hebben eisers hun standpunt in beroep gehandhaafd, dat zo er geen sprake is van een pleegouder-pleegkinderrelatie, hun relatie met referent als broers en zussen als beschermenswaardig familieleven in de zin van artikel 8 EVRM Pro moet worden aangemerkt, omdat sprake is van bijkomende elementen van afhankelijkheid. Zij voeren daartoe aan dat referent al jarenlang intensieve steun aan eisers biedt, zowel materieel door hen financieel te ondersteunen, als immaterieel vanwege de medische beperkingen van eisers.

Verweerder heeft daartegen in het bestreden besluit aangevoerd, dat referent in januari 2008 het huwelijk is aangegaan, hetgeen verweerder een aanwijzing acht dat op dat moment geen sprake was van een meer dan gebruikelijke afhankelijkheidsrelatie. Voorts voert verweerder aan dat niet aannemelijk is dat referent eisers in zijn gezin heeft opgenomen. Daarnaast overweegt verweerder dat de medische omstandigheden van [eiseres 1] en [eiseres 3] hem niet tot een ander oordeel brengen, omdat niet is gebleken dat zij zonder referent niet zelfstandig kunnen functioneren, omdat zou zijn gebleken dat zij zich samen met eiseres 3, [eiseres 2] , kunnen handhaven. Verweerder acht daarom ook op deze grond geen beschermenswaardig familieleven aanwezig.

In die conclusie volgt de rechtbank verweerder niet. Zoals het Europees Hof voor de Rechten van de Mens onder meer in zijn uitspraak van 17 september 2013 (nr. 3202/09, F.N. versus Verenigd Koninkrijk, o.m. https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-127188"]}) heeft overwogen, is sprake van beschermenswaardig familieleven tussen broers en zussen als sprake is van bijkomende elementen van afhankelijkheid (“additional elements of dependency”). Ook voor de beoordeling van het beroep op dit type familieleven is de situatie ten tijde van het nemen van het bestreden besluit relevant, zij het dat de historie ook hier licht kan werpen op de huidige situatie. Dat er een zekere afhankelijkheid tussen eisers en referent is ontstaan na het overlijden van hun vader en het uit beeld raken van hun moeder, is voldoende aannemelijk. Met name financieel en voor huisvesting waren eisers als kleine kinderen op referent aangewezen. Voorts heeft verweerder niet bestreden dat referent naar de lokale gewoonte als oudere broer de rol van voogd op zich heeft genomen. Eisers zijn voorts nog steeds financieel van referent afhankelijk. Door hun medische problemen hebben zij extra zorg nodig. Nu de buurvrouw uit beeld is, zijn zij voor die zorg afhankelijk van referent. Dat zij in Ethiopië verblijven, doet er niet aan af dat referent die noodzakelijke ondersteuning op afstand biedt. Verweerder betwist dat ook niet. De rechtbank concludeert daarom dat er sprake is van beschermenswaardig familieleven tussen eisers en referent als broers en zussen in de zin van artikel 8 EVRM Pro. Omdat verweerder in het bestreden besluit van een ander uitgangspunt is uitgegaan, is het beroep gegrond en kan het bestreden besluit niet in stand blijven.

De constatering dat er sprake is van beschermenswaardig familieleven tussen eisers en referent als broers en zussen geeft eisers op zichzelf nog geen aanspraak op toelating tot Nederland. Daartoe moet nog een belangenafweging als bedoeld in het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro plaatsvinden. Het ligt op de eerste plaats op de weg van verweerder om die belangenafweging te maken en de daarvoor relevante omstandigheden in kaart te brengen. Dat heeft verweerder nog niet gedaan. De rechtbank zal daarom verweerder opdragen de afweging alsnog te maken.

Hetgeen eisers overigens nog hebben aangevoerd, wat daar ook van zij, behoeft thans geen bespreking.

Het bestreden besluit is in strijd met artikel 8 EVRM Pro. De rechtbank zal verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar binnen na te melden termijn.

Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.

De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de proceskosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 1.002 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Bij het nieuwe besluit op bezwaar zal verweerder opnieuw moeten beslissen over het verzoek om proceskostenvergoeding voor de bezwaarfase.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak;

- draagt verweerder op € 168 te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 1.002 te betalen.

Deze uitspraak is gedaan door mr. mr. R.H.M. Briun, rechter, in aanwezigheid van mr. C. Peeters, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2018.

griffier rechter

afschrift verzonden aan partijen op:

Coll:

Beschermenswaardig familieleven tussen broers en zussen in vreemdelingenrechtelijke MVV-aanvraag