ECLI:NL:RBDHA:2018:2875 - Rechtbank Den Haag - Bevestiging bestuurlijke boete voor overtreding Arbowet b...

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 17/4397

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 maart 2018 in de zaak tussen

[B.V. X], te [plaats], eiseres

(gemachtigde: mr. Y.R.K. Waterman),

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 11 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 22.500,-.

Bij besluit van 17 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gedeeltelijk gegrond verklaard en de bestuurlijke boete gematigd tot een bedrag van € 13.500,-.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2018.

Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon A], bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is, met bericht van verhindering, niet verschenen.

Overwegingen

1. Vanaf 22 september 2014 heeft eiseres schilderwerkzaamheden en ten behoeve daarvan voorbereidende werkzaamheden verricht aan een appartementencomplex. Door één van de werknemers van eiseres (hierna: de voorman) is op 24 september 2014, ten behoeve van het maken van een doorvoer voor elektriciteitskabels, met een boormachine een gat gemaakt in een asbesthoudend gevelpaneel.

2. Verweerder heeft aan het primaire besluit ten grondslag gelegd dat uit het boeterapport van 29 oktober 2015 is gebleken dat de voorgeschreven werkmethode voor het bewerken van asbesthoudend materiaal niet is nageleefd. Tijdens het boren in het gevelpaneel is asbesthoudend stof en gruis vrijgekomen en zijn stukjes van het materiaal rondom het gemaakte gat afgebroken. De concentratie asbeststof in de lucht werd niet zo laag mogelijk gehouden, hetgeen een overtreding is van artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) gelezen in samenhang met artikel 4.45, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit). Door de gehanteerde werkmethode is een secundaire asbestbesmetting veroorzaakt in de hal voor de liftkamer (waar het gat is geboord) en op de vloer van de overloop van het trappenhuis. Hierdoor hebben derden, zoals bewoners van het appartementencomplex en schoonmaakpersoneel, ernstig gevaar gelopen om aan asbestvezels te worden blootgesteld. Eiseres heeft geen doeltreffende maatregelen genomen ter voorkoming van het voor anderen dan haar werknemers ontstane gevaar. Dit is een overtreding van artikel 10 van Pro de Arbowet. Verweerder heeft voor de overtredingen boetes opgelegd van € 9.000,- en € 13.500,-, resulterend in een boetebedrag van in totaal € 22.500,-. Voorts heeft verweerder besloten de overtreding van eiseres openbaar te maken.

Verweerder heeft in het bestreden besluit aanleiding gezien de hoogte van de boete te matigen, omdat eiseres inspanningen heeft verricht de gevolgen van de overtreding van artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit voor haar werknemers te beperken. De opgelegde boete van € 9.000,- wordt daarom met 25% gematigd tot een bedrag van € 6.750,-. Voorts heeft verweerder het, gelet op het nauwe verband waarin de overtredingen tot elkaar staan, onder verwijzing van de uitspraak van 18 januari 2017 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2017:125), passend en geboden geacht het totale boetebedrag te verlagen met het laagste boetebedrag van beide overtredingen, zijnde € 6.750,-. Het totale boetebedrag voor beide overtredingen is door verweerder daarmee op € 13.500,- vastgesteld. Voor het overige heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.

2. Volgens artikel 1, derde lid, onder a, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: Beleidsregel) worden bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 33, eerste en tweede lid, en artikel 34 van Pro de Arbowet zeven categorieën normbedragen onderscheiden, te weten:
(…);
6° het 6e normbedrag € 9.000,-;
7° het 7e normbedrag € 13.500,-.

Volgens het achtste lid aanhef en onder d, zijn de in het derde lid genoemde normbedragen uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. Bedrijven of instellingen met 40 tot 99 werknemers betalen 50 procent. Een al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerd normbedrag is het uitgangspunt voor eventuele verdere boeteberekening.

Volgens het tiende lid, aanhef en onder c, wordt het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag in het geval van zware overtredingen vermenigvuldigd met twee.

Volgens het elfde lid kan, indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel:
a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbowet;

b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;

c. als er adequate instructies zijn gegeven;

d. als er adequaat toezicht is gehouden.

In de Bijlage behorend bij de Beleidsregel staat dat overtreding van artikel 10 van Pro de Arbowet wordt beboet met een categorie 7 normbedrag. Overtreding van artikel 4.45 van het Arbobesluit wordt beboet met een categorie 6 normbedrag. Beide overtredingen zijn als zware overtreding gekwalificeerd.

3. Eiseres betoogt dat verweerder heeft miskend dat eiseres niet verwijtbaar heeft gehandeld. Zij voert daartoe aan dat, anders dan verweerder in het bestreden besluit heeft opgenomen, de voorman wel degelijk aan de vertegenwoordiger van de opdrachtgever heeft gevraagd of het gevelpaneel waar een gat in geboord zou moeten worden asbesthoudend was. Hij kreeg daar een ontkennend antwoord op. Nadat het gat reeds geboord was, kreeg hij het bericht dat het misschien toch asbesthoudend kon zijn. Met zijn verklaring dat hij dit voortaan veel duidelijker en explicieter zou vragen heeft de voorman niet bedoeld dat hij het nu niet gevraagd had, maar dat hij het voortaan op schrift wil zien. Voorts voert eiseres aan dat het logisch is dat er ten aanzien van het boren van het gat geen risico-inventarisatie was gemaakt en de werkwijze niet schriftelijk was vastgelegd. Het desbetreffende gevelpaneel viel buiten de opdracht en het overeengekomen werkgebied dat wel was geïnventariseerd. Gelet op de praktische realiteit van alledag is het doeltreffend genoeg dat de schilder vraagt of het desbetreffende gevelpaneel asbest bevat. De voorman heeft aldus de redelijke zorg in acht genomen om te achterhalen of er asbest was, aldus eiseres. Eiseres voert verder aan dat de vraag of het paneel asbest bevat ook van belang is voor de benodigde persoonlijke beschermingsmiddelen. Nu de voorman is medegedeeld dat het paneel niet asbesthoudend was, is dus ook duidelijk waarom er geen persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikt zijn. Verder is de suggestie van verweerder dat eiseres haar werknemers onvoldoende heeft geïnstrueerd dan wel opgeleid onredelijk. Juist omdat het een ouder gebouw betrof heeft de voorman immers gevraagd naar de aanwezigheid van asbest. Aangezien het asbest schuilging achter een verflaag, kan de voorman geen verwijt worden gemaakt dat hij niet kon zien om wat voor materiaal het ging. Door ernaar te vragen heeft de voorman juist zorgvuldig gehandeld. Dat eiseres haar werknemers na het incident opnieuw een asbestcursus heeft laten volgen, betekent niet dat de eerdere opleiding en de toolboxmeetings onvoldoende waren. Het toont aan dat zij het belangrijk vindt dat haar werknemers zorgvuldig met asbest omgaan, aldus eiseres. Voorts voert eiseres aan dat niet gesteld kan worden dat er gebrek aan toezicht is, omdat de werkgever niet op elk moment over de schouder van de werknemers meekijkt. De betreffende werknemer is een ervaren schilder en zelfs voorman. Gelet op deze omstandigheden had verweerder de boete voor de overtreding van artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit met meer dan 25% moeten matigen. Gelet op de nauwe samenhang van de twee overtredingen zou een verdergaande matiging ook door moeten werken in de wegens overtreding van artikel 10 van Pro de Arbowet opgelegde boete, aldus eiseres.

4. De rechtbank overweegt als volgt.

4.1

Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres de tegengeworpen overtredingen heeft begaan en dat verweerder derhalve bevoegd was de boete op te leggen. Tussen partijen is alleen in geschil of de opgelegde boete verder had moeten worden gematigd in verband met verminderde verwijtbaarheid van eiseres.

4.2

Verweerder moet ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht bij de aanwending van zijn discretionaire bevoegdheid tot oplegging van een boete, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.3

Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de overtredingen ernstig zijn, omdat een geringe blootstelling aan asbest kan leiden tot een zeer ernstige ziekte waarvoor geen genezing bestaat en omdat emissie van asbest niet ongedaan kan worden gemaakt.

4.4

In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever of zelfstandige aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te verlagen.

4.5

Vaststaat dat eiseres ten tijde van het boren in de desbetreffende gevelplaat wist dat deze asbest kon bevatten. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat eiseres op grond van artikel 4.54a van het Arbobesluit verplicht was de aanwezigheid van asbest of asbesthoudende producten volledig door een gecertificeerd asbestinventarisatiebedrijf te laten inventariseren voordat werd aangevangen met de werkzaamheden. De enkele mondelinge bevestiging van de vertegenwoordiger van de opdrachtgever dat de desbetreffende gevelplaat niet asbesthoudend zou zijn, doet geen afbreuk aan de inventarisatieplicht en is dan ook onvoldoende om een verminderde mate van verwijtbaarheid aan te nemen. De verklaringen van de voorman doen daar dan ook niet aan af, evenals de omstandigheid dat hij het asbest door de verflaag niet heeft kunnen herkennen. Dat het boren in de gevelplaat buiten de opdracht en het werkgebied van eiseres zou vallen, leidt evenmin tot een verminderde mate van verwijtbaarheid. De omstandigheid dat het boren van het gat in de gevelplaat niet binnen de oorspronkelijke opdracht viel, maakt niet dat de opdracht daarmee niet is uitgebreid en daarvoor dus niet een nadere risico-inventarisatie nodig was. Volgens de Beleidsregel kan een boete alleen worden gematigd als is gebleken van voldoende inspanningen gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval. Gelet op voorgaande is daarvan in het concrete geval ten aanzien van het boren van het gat in het gevelpaneel niet gebleken.

In het Risico Inventarisatie & Evaluatie rapport van december 2014 van eiseres staat vermeld dat de schilders in 1998 een cursus hebben gevolgd voor het herkennen van asbest en hoe daarmee om te gaan. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat uit het dossier niet blijkt of de voorman die cursus ook heeft gevolgd. De enkele ter zitting gegeven bevestiging dat de voorman de cursus heeft gevolgd is onvoldoende. Voorts heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat uit de weergave van de zogenoemde toolboxmeetings slechts een summiere voorlichting over asbest blijkt. Daaruit blijkt niet dat eiseres adequate instructies heeft gegeven. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van eiseres verklaard dat na het incident de cursus opnieuw is aangeboden en dat dit voortaan elke drie jaar gaat gebeuren. De rechtbank moedigt deze ontwikkeling aan, maar dit doet niet af aan de omstandigheid dat eiseres, anders dan zij stelt, voorafgaand aan de overtreding onvoldoende adequate instructies heeft gegeven.

Ook heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres niet adequaat toezicht heeft gehouden. Eiseres heeft niet betwist dat de concentratie asbestvezels valt onder risicoklasse 2. Verweerder heeft er in zijn verweerschrift terecht op gewezen dat uit artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit blijkt dat de aan het desbetreffende gevelpaneel verrichtte werkzaamheden bij een risicoklasse 2 dienen te worden verricht onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit is van een certificaat van vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werk met asbest. Niet in geschil is dat dergelijk toezicht niet aanwezig was.

4.6

Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder de boete voor de overtreding van artikel 4.45, eerste lid, van de Arboboete met meer dan 25% had moeten matigen.

4.7

De rechtbank ziet evenmin grond voor het oordeel dat de opgelegde boete niet passend en geboden is. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat de Beleidsregel is gericht op malafide overtreders. De hoogte van de boete is in de Beleidsregel gekoppeld aan de ernst van de overtreding en de omvang van de onderneming. De aanpak van malafide overtreders is geregeld in artikel 34 van Pro de Arbowet, waarin is bepaald dat de boete in geval van recidive wordt verdubbeld of verdrievoudigd. Dat is hier niet aan de orde. Voorts acht de rechtbank, anders dan eiseres heeft betoogd, de hoogte van de boete niet disproportioneel. Uit de Toelichting bij de Beleidsregel (Stcrt. 2012, 24962) blijkt dat, gelet op de met de arbeidswetgeving te beschermen belangen, de hoogte van de boete een afschrikwekkend effect beoogt te hebben. Door de opgelegde boete verder te matigen wordt aan dat afschrikwekkend effect, ook jegens derden, afbreuk gedaan. De omstandigheid dat, zoals gesteld, de boete de winst van de afgelopen drie jaren bedraagt, doet daar, mede gelet op de ernst van de overtreding, niet aan af. Verweerder heeft de boete reeds gematigd in verband met de samenhang van de overtredingen. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding de boete verder te matigen.

5. Het beroep is ongegrond.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E. Dutrieux, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Nobel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2018.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.