ECLI:NL:RBDHA:2018:2378

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/544785 / KG ZA 17-1594

Vonnis in kort geding van 2 februari 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEJANA BEHEER B.V.,

gevestigd te Helmond,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. M. Teekens te Leiden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DUTCH REALTY HOLDING I B.V.,

gevestigd te Warmond,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. R. van Biezen te Den Haag.

Partijen zullen hierna Hejana en DRHI genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 19 december 2017, met producties 1 t/m 5 van Hejana,
de mondelinge behandeling van 19 januari 2018,
de pleitnota en de aanvullende producties 6 t/m 8 van Hejana
de pleitnota en producties 1 t/m 4 van DRHI,
de eis in reconventie van DRHI.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Hejana heeft in januari 2011 voor een kortdurende periode een bedrag van € 300.000,- geleend. Voor de geldlening is 31 januari 2011 een leningsovereenkomst gesloten getiteld ‘overeenkomst van lening tussen Dutch Realty II BV en Hejana Beheer BV’ (hierna te noemen: Overeenkomst 1). Overeenkomst 1 luidt onder meer als volgt:

‘ONDERGETEKENDEN

1.
Dutch Realty Holding 1 B.V. als 100% aandeelhouder van Dutch Realty Capital B.V. op haar beurt 100% aandeelhouder van Dutch Realty II B.V., (alle) gevestigd te Voorhout en kantoorhoudend te (..) Warmond, te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [X] , hierna ook te noemen: “De Vennootschap”

2.
Hejana Beheer BV(…) hierna ook te noemen “investeerder”

(…)

ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT

Artikel 1 - Definities

(…)

Lening:De door de investeerder verstrekte en door de Vennootschap ingevolge deze Overeenkomst aanvaarde lening ter grootte van € 300.000,-- (…)

(…)

De Vennootschap Dutch Realty Holding 1 B.V.,
Dutch Realty Capital B Ven
Dutch Realty II B.V.(…), te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [X]

(…)

Artikel 2 - Lening

De investeerder verstrekt op de Closingdatum aan de Vennootschap een lening welke lening de investeerder hierbij aanvaardt. (…)’

(opmerking rechtbank: Dutch Realty Capital B.V. en Dutch Realty II B.V. worden hierna respectievelijk Dutch Capital en DRII genoemd)

2.2.

DR Capital is enig aandeelhouder en bestuurder van DRII. DRHI is enig aandeelhouder en bestuurder van DR Capital. De heer [X] is bestuurder van DRHI.

2.3.

Bij notariële akte van 18 februari 2011 (hierna te noemen: de hypotheekakte) is tot zekerheid van de voldoening van de betalingsverplichtingen uit Overeenkomst 1 ten behoeve van Hejana een recht van hypotheek gevestigd op diverse onroerende zaken. In de hypotheekakte is onder meer het volgende opgenomen:

‘De comparant A verklaarde bij deze tot meer zekerheid voor de betaling van al hetgeen Dutch Realty II B.V. hierna ook te noemen de schuldenaar, schuldig is of zal worden aan de schuldeiser uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, blijkende uit (..) overeenkomsten de dato 31 januari 2011 (…) ten behoeve van de schuldeiser (..) recht van hypotheek (..) te verlenen op het hierna te omschrijven onderpand.’

2.4.

Op 17 januari 2014 heeft Hejana een nieuwe overeenkomst van geldlening ondertekend voor de duur van een jaar (hierna te noemen: Overeenkomst 2). Op het voorblad van Overeenkomst 2 staat:

‘OVEREENKOMST VAN GELDLENING

Tussen

Dutch Realty Holding 1 B.V.

Dutch Realty Capital B.V.

Dutch Realty II BV

Hejana Beheer BV’

Daarnaast houdt Overeenkomst 2, voor zover van belang, het volgende in:

‘ONDERGETEKENDEN

1.
Dutch Realty Holding 1 B.V. als 100% aandeelhouder van Dutch Realty Capital B.V. op haar beurt 100% aandeelhouder van Dutch Realty II B.V.,(alle) gevestigd te Voorhout en kantoorhoudend te (..) Warmond, ten dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [X] , hierna ook te noemen: “De Vennootschap”

2.
Hejana Beheer BV(…) hierna ook te noemen Investeerder”

IN OVERWEGING NEMENDE DAT:

De Vennootschap en Investeerder per 31 januari 2011 rechtsgeldig een overeenkomst van geldlening zijn aangegaan voor een hoofdsom van € 300.000 (…)
dat De Vennootschap op de hoofdsom per 6 oktober 2011 een bedrag van € 30.000 heeft afgelost, zodat nadien een hoofdsom ter leen is komen te resteren van € 270.000;

(…)

dat partijen (..) hun rechtsverhoudingen uit hoofde van de geldlening opnieuw een formele grondslag wensen te geven;
dat de Investeerder bereid is per 1 januari 2014 een nieuwe overeenkomst van geldlening met De Vennootschap aan te gaan, welke De Vennootschap wenst te aanvaarden;

(…)

ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT

Artikel 1 - Definities

(…)

Lening:de door de Investeerder verstrekte en door de Vennootschap ingevolge deze Overeenkomst aanvaarde lening ter grootte van € 270.000,-- (…)

Onderpand:het door de Vennootschap op 18 februari 2011 gevestigde 2e hypotheekrecht op de vier retail panden, op naam van Investeerder.

De Vennootschap Dutch Realty Holding 1 B.V., Dutch Realty Capital BV en Dutch Realty II B.V.(…), te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [X]

(…)

Artikel 3 - Looptijd en aflossing

3.1

De looptijd van de lening vangt aan op 1 januari 2014 en eindigt (..) op 31 december 2014, op welke datum de lening in zijn geheel dient te worden afgelost.’

(…)

Artikel 4 - Rente

4.1

Over de Hoofdsom is door De Vennootschap vanaf de ingangsdatum aan de investeerder een rente verschuldigd van 12% per jaar (=1% per maand) berekend, ingeval van vervroegde (gedeeltelijke) aflossing, op basis van een jaar van 360 dagen en het juiste aantal verstreken dagen.

(…)

4.6

Over opgekomen rentebedragen wordt geen rente vergoed.

(…)

Artikel 5 – Beeindiging en Opeisbaarheid

(…)

5.3

verhaalkosten, inclusief alle redelijke gemaakte (buiten-)gerechtelijke kosten, worden gedragen door De Vennootschap.

(…)’

2.5.

De onder artikel 4.1. van Overeenkomst 2 genoemde contractuele rente is tot en met juni 2015 aan Hejana voldaan. Daarna zijn geen (rente)betalingen meer gedaan.

2.6.

DRII is met ingang van 4 augustus 2015 in staat van faillissement verklaard. DR Capital is in 2017, na ontbinding, opgehouden te bestaan.

2.7.

Hejana heeft in december 2017 met verlof van de voorzieningenrechter ten laste van DRHI conservatoir beslag doen leggen onder diverse derden, alsmede op door DRHI gehouden aandelen in Dutch Realty Asset Management B.V. en K.R. Rentals B.V.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Hejana vordert samengevat - veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van DRHI tot betaling van:

€ 356.503,92 aan hoofdsom en contractuele rente van 1 juli 2015 tot en met 7 december 2017;

contractuele rente vanaf 8 december 2017 tot aan de dag van volledige betaling; en

€ 12.559,65 aan buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten en proceskosten.

3.2.

Hejana voert aan dat DRHI zich in overeenkomst 2 tot hoofdelijk schuldenaar bij de geldlening heeft verbonden. Derhalve heeft Hejana krachtens Overeenkomst 2 nog een opeisbare vordering tot betaling van € 270.000,-, vermeerderd met contractuele rente en kosten.

3.3.

DRHI voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

DRHI vordert samengevat - dat Hejana wordt bevolen binnen twee werkdagen na dit vonnis de ten laste van DRHI gelegde beslagen op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.2.

DRHI voert aan dat Hejana geen opeisbare vordering op DRHI heeft, omdat DRHI geen partij is bij de geldleningsovereenkomst. Uitsluitend DRII is schuldenaar. In de aanhef van de beide overeenkomsten was bedoeld te schrijven DRHI ‘als rechtsgeldig vertegenwoordiger van’ DR II in plaats van DRHI ‘als 100% aandeelhouder’ van DRII. Dat uitsluitend DRII de schuldenaar is, blijkt ook uit het feit dat in de hypotheekakte alleen DRII als schuldenaar bij Overeenkomst 1 wordt genoemd. Uit de hypotheekakte wordt ook duidelijk dat DRHI uitsluitend als zelfstandig bestuurder en niet als schuldenaar of hypotheekgever wordt genoemd. Voor Overeenkomst 2 geldt niets anders, aangezien die overeenkomst een voortzetting/vernieuwing van Overeenkomst 1 is, waarbij alleen wat extra financiële afspraken over rente, looptijd en andere vergoedingen zijn gemaakt. Voor het overige is Overeenkomst 2 identiek aan Overeenkomst 1. Nu Hejana aldus geen vordering op DRHI heeft, zijn de ten laste van DRHI gelegde beslagen onrechtmatig, zodat deze moeten worden opgeheven.

4.3.

Hejana voert verweer.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling (in conventie en in reconventie)

5.1.

De vorderingen in conventie en reconventie zullen hierna gezamenlijk worden besproken, omdat zij nauw met elkaar samenhangen en in de kern dezelfde vraag aan de orde stellen, namelijk of Hejana een vordering op DRHI heeft.

5.2.

Aan de orde is een vordering tot betaling van een geldsom. Vooropgesteld wordt, dat bij het geven van een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal niet alleen moeten onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

5.3.

Tussen partijen bestaat geschil over de vraag of DRHI wel partij is bij de geldleningsovereenkomst, die aan de vordering tot betaling ten grondslag ligt.

5.4.

De vraag wat partijen zijn overeengekomen, hangt volgens vaste rechtspraak af van wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij op basis daarvan redelijkerwijs omtrent elkaars bedoeling hebben mogen afleiden. Daarbij mag niet uitsluitend worden afgegaan op de tekstuele uitleg van de schriftelijke overeenkomst waarin partijen hun overeenkomst hebben neergelegd, maar dat neemt niet weg dat de bewoordingen van die overeenkomst wel een belangrijk aanknopingspunt kunnen zijn voor de beoordeling wat partijen zijn overeengekomen. Ook is van belang wat de hoedanigheid van partijen is en de rechtskennis die van hen mag worden verwacht.

5.5.

De voorzieningenrechter stelt in dit laatste verband voorop dat het hier gaat om een geldleningsovereenkomst, die is gesloten tussen twee professionele investeerders. Van dergelijke partijen mag een bepaalde mate van rechtskennis en ervaring met het sluiten van overeenkomsten worden verwacht. De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat partijen zowel in Overeenkomst 1 als in Overeenkomst 2 onder de definities duidelijk DRHI, Dutch Capital en DRII hebben gedefinieerd als ‘De Vennootschap’, die volgens de overeenkomst de geldlening met Hejana aangaat. De namen van deze drie vennootschappen zijn ook allemaal (vetgedrukt) in de aanhef van de overeenkomst, bij de opsomming van de partijen, genoemd. De tekst van de overeenkomst biedt verder geen aanknopingspunt voor de stelling van DRHI dat de namen van DRHI en Dutch Capital in dit verband uitsluitend als vertegenwoordigers van DRII zijn opgenomen. Afgaande op de bewoordingen van de overeenkomst (zowel Overeenkomst 1 als Overeenkomst 2), moet dan ook worden geconcludeerd dat niet alleen DRII, maar ook Dutch Capital en DRHI als leningnemer moeten worden aangemerkt.

5.6.

DRHI heeft aangevoerd dat het, ondanks dat dit niet de tekst zelf blijkt, wel de bedoeling van partijen was dat de lening uitsluitend door DRII zou worden aangegaan. Die partijbedoeling blijkt volgens DRHI uit het feit dat (i) op het voorblad van Overeenkomst 1 staat ‘Overeenkomst van lening tussen Dutch Realty II BV en Hejana Beheer BV’ en, vooral, (ii) het feit dat in de hypotheekakte alleen DRII als schuldenaar bij de geldlening is genoemd. Die omstandigheden leiden er naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet toe dat voorshands niet voldoende aannemelijk kan worden geacht dat thans (ook) tussen Hejana en DRHI een bindende leningsovereenkomst bestaat. In de eerste plaats wordt opgemerkt dat de in de hypotheekakte opgenomen verklaring dat hypothecaire zekerheid wordt gesteld
“voor de betaling van al hetgeen Dutch Realty II schuldig is (..) uit hoofde van verstrekte (..) geldleningen, blijkende uit (..) overeenkomst(..) de dato eenendertig januari tweeduizend elf”op zichzelf nog niet uitsluit dat naast DRII, tot meerdere zekerheid, ook andere (mede)schuldenaars bij de overeenkomst zijn betrokken.

Bovendien vordert Hejana betaling op basis van Overeenkomst 2. Dit is een nieuwe overeenkomst, die partijen begin 2014 - en dus na de betreffende hypotheekakte - hebben gesloten. In deze nieuwe overeenkomst wordt niet alleen, evenals in Overeenkomst 1, de geldlener (‘De Vennootschap’) gedefinieerd als DRHI, DR Capital en DRII, maar ook staat op het voorblad van Overeenkomst 2 - in zoverre in afwijking van Overeenkomst 1 -duidelijk vermeld dat het een overeenkomst van geldlening betreft tussen ‘Dutch Realty Holding 1 B.V., Dutch Realty Capital B.V. en Dutch Realty II BV’ enerzijds en Hejana anderzijds. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt uit deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, genoegzaam af te leiden dat de bedoeling van partijen is geweest om niet alleen DRII, maar ook DRHI en DR Capital als schuldenaar bij Overeenkomst 2 te betrekken.

5.7.

De voorzieningenrechter komt dan ook tot de slotsom dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat DRHI zich in Overeenkomst 2 tegenover Hejana als (mede)schuldenaar heeft verbonden. Aldus is voldoende aannemelijk dat Hejana een opeisbare vordering op DRHI heeft.

hoofdelijkheid, rente

5.8.

Hejana vordert dat DRHI de resterende hoofdsom volledig terugbetaalt. Daartoe voert Hejana aan dat DRHI, DRII een DR Capital zich hoofdelijk voor het volledige bedrag hebben verbonden.

5.9.

De wet kent tot uitgangspunt dat indien een prestatie door meerdere schuldenaren is verschuldigd, zij ieder voor een gelijk deel verbonden zijn, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn (artikel 6:6 BW). In dit geval is in Overeenkomst 2 niet met zoveel woorden opgenomen dat DRHI, DR Capital en DRII als schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn, terwijl DRHI betwist dat partijen hoofdelijkheid zijn overeengekomen. Hejana stelt dat het de bedoeling van partijen was om ten behoeve van meer zekerheid drie hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren op te nemen, maar Hejana heeft tegenover de betwisting door DRHI in dit geding onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangedragen waaruit die kenbare bedoeling blijkt. Aldus luidt het oordeel dat Hejana thans nog onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat DRHI hoofdelijk aansprakelijk is voor de volledige hoofdsom. Wel is aannemelijk dat Hejana, conform het wettelijk uitgangspunt, DRHI in elk geval voor 1/3e van de hoofdsom kan aanspreken, te weten een bedrag van € 90.000,-.

conclusie hoofdvordering

5.10.

De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat Hejana voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een voldoende spoedeisend belang heeft om in kort geding een bevel tot betaling te krijgen. Het betreft een kortlopende geldlening, waarvan de datum van terugbetaling al drie jaar is verstreken en waarop sinds juni 2015 geen (rente) betalingen meer worden gedaan. Hejana heeft - onvoldoende weersproken - gesteld dat zij het uitgeleende geld nodig heeft om nieuwe investeringen te doen. Andersom is onvoldoende aannemelijk geworden dat er een restitutierisico bestaat. DRHI heeft niet toegelicht waarom het feit dat Hejama in België opereert maakt dat er een risico bestaat dat zij het betreffende bedrag in geval van een andersluidend vonnis van de bodemrechter niet meer zou kunnen terug verhalen, te minder nu het voorlopig toewijsbare bedrag is beperkt tot € 90.000,- en er gelet op de inhoud van Overeenkomst 2 ook voldoende fundament is voor het bestaan van een vordering tot, in elk geval, dit bedrag. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding Hejana bij toewijzing te veroordelen om een bankgarantie te verstrekken voor het toegewezen bedrag.

5.11.

De voorzieningenrechter komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat de vordering tot betaling in dit kort geding toewijsbaar is tot een bedrag van € 90.000,-. Voor het overige deel van de hoofdsom is de vordering thans nog te onzeker om voor toewijzing in aanmerking te komen. Het gevorderde bedrag van € 86.503,92 aan contractuele rente over de periode van 1 juli 2015 tot en met 7 december 2017 is niet toewijsbaar, aangezien DRHI heeft aangevoerd - en Hejana niet, althans onvoldoende heeft weersproken – dat de rente daarin in strijd met het bepaalde in artikel 4.1 en 4.6 van Overeenkomst 2 is berekend. Het is niet aan de voorzieningenrechter om zelf een nieuwe renteberekening te maken. Wel is, als onvoldoende weersproken, toewijsbaar de op grond van de artikel 4.1. verschuldigde contractuele rente over het voornoemde bedrag van € 90.000,- vanaf 1 juli 2015.

incasso-, beslag- en proceskosten

5.12.

Hejana vordert blijkens randnummer 9 van de dagvaarding een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 5.3 van Overeenkomst 2. Hejana heeft tegenover de betwisting door DRHI verder niet concreet gesteld dat (en zo ja, tegen welke kosten) er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Aldus is deze vordering niet toewijsbaar.

5.13.

Hejana vordert tevens vergoeding van de kosten van de conservatoire beslagen. De proceseconomie is ermee gebaat dat reeds nu op deze vordering wordt beslist. Op grond van artikel 706 Rv kunnen de beslagkosten van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat de stelling van DRHI dat het beslag onrechtmatig was omdat Hejana geen vordering op DRHI heeft, faalt. Het bestaan van een vordering is voldoende aannemelijk geworden. Evenmin is gesteld of gebleken dat het beslag onnodig of onrechtmatig was. De beslagkosten kunnen daarom worden toegewezen. De beslagkosten worden, conform de vordering, begroot op een totaal van € 1.941,65 aan kosten voor het beslagrekest en verschotten.

5.14.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt DRHI veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Hejana begroot op € 4.843,99 (€ 81,99 aan dagvaardingskosten, € 3.946,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat).

reconventie

5.15.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen (vgl. rov 5.13) volgt dat de vordering in reconventie tot opheffing van de beslagen moet worden afgewezen. DRHI wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Gelet op de nauwe samenhang met het debat in conventie worden de aanvullende proceskosten voor de procedure in reconventie begroot op nihil.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

6.1.

veroordeelt DRHI tot betaling aan Hejana van een bedrag van € 90.000,- aan hoofdsom, te vermeerderen met de contractuele rente van artikel 4.1. van Overeenkomst 2 over dit bedrag vanaf 1 juli 2015 tot de dag van volledige betaling;

6.2.

veroordeelt DRHI tot betaling van een bedrag van € 1.941,65 ter vergoeding van de beslagkosten;

6.3.

veroordeelt DRHI in de proceskosten, aan de zijde van Hejana begroot op € 4.843,99;

6.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

6.6.

wijst de vordering af;

6.7.

veroordeelt DRHI in de proceskosten, aan de zijde van Hejana begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2018.^[1]