Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/544905 / KG ZA 17-1605
Vonnis in kort geding van 23 februari 2018
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. J.W. Fanoy te Den Haag,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Defensie),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ' [eiseres] ' en 'de Staat'.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de brieven van de Staat van 9 en 12 februari 2018, met producties;
- de akte houdende wijziging/vermeerdering van eis, met producties;
- de op 13 februari 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Het ministerie van Defensie (hierna 'het Ministerie') heeft - mede namens verschillende rijksdiensten - op 3 juli 2017 een Europese openbare aanbesteding aangekondigd ter zake van een raamovereenkomst voor het op afroep leveren van persoonlijke beschermingsmiddelen en het verrichten van aanverwante diensten.
2.2.
Voor zover hier van belang vermeldt de Aanbestedingsleidraad:
"2.9 Uitsluiting van uw inschrijving
De inschrijving dient minimaal de volgende informatie, bescheiden en materialen te bevatten:
- Aanbiedingsbrief, rechtsgeldig ondertekend, met daarin ten minste een bevestiging:
o van de geldigheidstermijn van de inschrijving;
o van acceptatie van de voorwaarden van de raamovereenkomst (zulks met inachtnemingvan het gestelde in paragraaf 3.6);
o dat kennis is genomen van de Nota(’s) van Inlichting(en).
(…)
- Ingevuld en rechtsgeldig ondertekend Inschrijvingsbiljet (zie BIJLAGE 7 - INSCHRIJVINGSBILJETTEN);
(…)
3.1
Omschrijving van de opdracht
De opdracht betreft het op afroep leveren van persoonlijke beschermingsmiddelen (hierna PBM'en) aan de genoemde Rijksklanten.
(…)
Het totale artikelassortiment is onderverdeeld in 7 groepen:
1. Ademhalingsbescherming;
2. Beschermende kleding (inclusief zaagkleding en insecten-/teekwerende kleding);
3. Gehoorbescherming;
4. Hand- en armbescherming;
5. Hoofdbescherming;
6. Oog- en gelaatbescherming;
7. Voet- en beenbescherming;
(…)
Naast de levering van standaard PBM’en dient Inschrijver tevens de volgende diensten uit te kunnen (laten) voeren:
• Het aanmeten en leveren van otoplastieken(voorzieningenrechter: op maat gemaakte gehoorbescherming)
, veiligheidsbrillen op sterkte en orthopedische inlegzolen;
, veiligheidsbrillen op sterkte en orthopedische inlegzolen;
(…)
3.3
Prijzen
Inschrijver dient een catalogus met prijzen exclusief BTW aan te bieden.
Tevens dienen alle werkbladen van het inschrijvingsbiljet, conform Bijlage 7 'Inschrijvingsbiljet' volledig ingevuld te worden meegezonden. De inschrijver dient prijzen aan te bieden in euro’s met twee decimalen achter de komma.
NB:het inschrijvingsbiljet bestaat uit 6 werkbladen."
2.3.
De pagina van het inschrijvingsbiljet (tabblad 2) dat door de inschrijver dient te worden ondertekend vermeldt onder andere:
"
Dienst
Eenheid
Prijs per eenheid
Aanmeten otoplastieken op locatie Leverancier
per paar
Aanmeten otoplastieken op locatie Klant
per paar
(…)
(…)
(…)
Onderhoud en keuring
per artikel
vast all-in tarief op aanvraag
(…)
(…)
(…)
(…)
Het aanmeten van otoplastieken omvat niet de kosten voor de levering van de otoplastieken.
(…)
Alle oranje en geel gearceerde cellen dienen te zijn ingevuld. De overige cellen mogen inhoudelijk niet worden gewijzigd.
NB: VOOR HET GEHELE INSCHRIJFBILJET GELDT DAT DE GEEL GEARCEERDE CELLEN EEN PRIJS UITGEDRUKT IN 2 DECIMALEN EN GROTER DAN NUL DIENEN TE BEVATTEN."
2.4.
[eiseres] heeft tijdig ingeschreven op de aanbesteding. In haar aanbiedingsbrief vermeldt zij onder meer:
"PRIJZEN
- De in bijlage 7 genoemde prijzen, TAB Prijzen t.b.v. Gunning, zijn netto prijzen. Afhankelijk van de leverancier, kan het zijn dat er een maattoeslag van toepassing is op de aangeboden kleding. Bij de kleding waarbij een maattoeslag van toepassing is, is de prijs vermeld voor de maten waar geen maattoeslag van toepassing is.
- Otoplastieken worden GRATIS verstrekt, het aanmeten hiervan kost € 12,50 (zie bijlage 7) er wordt een jaarlijks, achteraf een bedrag berekend van € 43,88. Dit omvat: Garantie voor een periode van vier jaar, een jaarlijkse lektestcontrole (vier keer in een jaar), verzekering voor een periode van vier jaar, GRATIS vervanging bij lekkage en defect, in deze prijs is tevens een jaarlijkse indexering opgenomen. Er zijn onderhoudsopties mogelijk vanaf € 14,99 per set."
2.5.
Op 15 november 2017 heeft het Ministerie het volgende bericht aan [eiseres] :
"Onder verwijzing naar de aankondiging op TenderNed van de Europese aanbesteding volgens de openbare procedure inzake de aanbesteding van een Raamovereenkomst Persoonlijke Beschermingsmiddelen met referentienummer 87216714400 en de door u ingediende inschrijving van 6 september 2017 stel ik u bij deze op de hoogte van de gunningsbeslissing.
Na grondige evaluatie van de ingediende inschrijvingen is de inschrijving van [X] B.V. aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding.
Conform artikel 2.129 Aanbestedingswet 2012 houdt deze mededeling van de gunningsbeslissing geen aanvaarding in van een aanbod van een inschrijver.
Enkele door uw firma aangeboden prijzen ten behoeve van gunning zijn onder voorbehoud aangeboden, zoals omschreven in het begeleidend schrijven. Ook is bij 1 soort otoplastieken een prijs van € 0,- opgegeven terwijl in het inschrijvingsbiljet is vermeld dat dit niet was toegestaan. Ook is in het bij de inschrijving begeleidend schrijven vermeld dat er wel degelijk kosten gemoeid zijn met de levering van de otoplastieken in de vorm van verplicht af te nemen diensten.
Dit heeft ertoe geleid dat uw inschrijving terzijde is gelegd."
2.6.
Op 24 november 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen over de gunningsbeslissing. Naar aanleiding van dit gesprek, heeft het Ministerie bij e-mailbericht van diezelfde dag het volgende medegedeeld aan [eiseres] :
"In navolging op ons gesprek stuur ik u een korte samenvatting:
De in de afwijzingsbrief benoemde redenen voor terzijde legging zijn door ons nader toegelicht.
Ten eerste is op tabblad 2 van het inschrijvingsbiljet vermeld dat voor het gehele inschrijvingsbiljet geldt dat in de geel gearceerde cellen een prijs groter dan nul ingevuld diende te worden. In paragraaf 3.1 van het beschrijvend document is aangegeven dat het inschrijvingsbiljet uit 6 tabbladen bestaat. Wij veronderstelden dat het voldoende duidelijk was dat deze vermelding voor alle tabbladen geldt. U gaf echter aan dit niet zo gelezen te hebben, maar als alleen van toepassing op tabblad 2. Door de plaatsing van de tekst op betreffend tabblad kan dit als zodanig door u zijn opgevat.
Ook maakten wij uit pagina 6 van uw aanbiedingsbrief op dat aan de prijsstelling van kleding en otoplastieken voorwaarden zijn verboden. Bij kleding zien wij ruimte voor interpretatie en hadden wij om nadere toelichting kunnen vragen. Wij hebben echter besloten dit niet te doen, omdat de tekst met betrekking tot otoplastieken duidelijk aangeeft dat de aanbieding onder voorwaarde is gedaan.
De tekst "Otoplastieken worden GRATIS verstrekt, het aanmeten hiervan kost € 12,50 (zie bijlage 7) er wordt een jaarlijks, achteraf een bedrag berekend van €43,88." hebben wij zo gelezen dat bij afname van de otoplastieken standaard een jaarlijkse fee van toepassing is. In ons gesprek van vanmiddag heeft u aangegeven dat dit niet de door u beoogde strekking van de tekst is.
U heeft verzocht de afwijzing te heroverwegen en uw inschrijving wel mee te nemen in de gunningsweging.
Ik zal voor de volledigheid nagaan bij onze juridische afdeling of de tekst op het inschrijvingsbiljet voldoende duidelijk was of ruimte liet voor de door u daar aan gegeven interpretatie. Ook zal ik nagaan of zij een andere lezing zien in de geciteerde tekst en de paragraaf waartoe het citaat behoort.
Zodra ik uitsluitsel heb, zal ik u zo spoedig mogelijk hier van in kennis stellen. Uiteraard kan de standstilltermijn voor uw firma tot die tijd niet verlopen en zullen wij, indien noodzakelijk of gewenst, een nieuwe vervaldatum van de standstilltermijn overeenkomen."
2.7.
In reactie daarop heeft [eiseres] op 28 november 2017 - per e-mail - het volgende bericht aan het Ministerie:
"Zoals aangegeven delen wij uw zienswijze niet.
Onze aanbieding is duidelijk en zonder enig voorbehoud of voorwaarde uitgebracht."
2.8.
Vervolgens heeft het Ministerie op 29 november 2017 het volgende bericht aan [eiseres] :
"Na nader beschouwen van de nog openstaande actiepunten aan mijn adres kan ik het volgende aanvullen op mijn eerdere bericht:
Door de plaatsing op het tweede tabblad van het inschrijfbiljet was inderdaad niet voldoende duidelijk of de opmerking aangaande het invullen van een bedrag groter dan € 0,- voor betreffend tabblad gold of het gehele document.
Wel blijven wij van mening dat door de formulering van de tweede bullet op pagina 6 van de aanbiedingsbrief er een voorwaarde is gesteld aan de prijsstelling van de otoplastieken. Dit omdat op geen enkele wijze uit de zin is op te maken dat het in rekening te brengen bedrag van € 43,88 niet bindend is en door de zinsopbouw het in rekening te brengen bedrag onlosmakelijk is verbonden aan de levering van otoplastieken. In ons prettige gesprek heeft u toegelicht dat dit niet de beoogde strekking was van de tekst in de aanbiedingsbrief. Echter, ik kan niet op grond van deze toelichting de terzijdelegging herzien.
Aangezien deze beantwoording twee weken na het verzenden van de initiële afwijzingsbrief is verzonden, zou ik willen voorstellen de standstilltermijn hier op aan te passen en een termijn van 20 kalenderdagen in te laten gaan per 00.00u aanstaande. Dit houdt in dat de gewijzigde standstilltermijn dan zal verlopen tussen 19 en 20 december 2017 om 00.00u.
Graag verneem ik van u of u instemt met de aangepaste standstilltermijn."
2.9.
Hierna heeft [eiseres] het Ministerie op 13 december 2017 verzocht en gesommeerd de ongeldigverklaring van haar inschrijving in te trekken. Hieraan heeft het Ministerie niet voldaan.
2.10.
Na het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding heeft het Ministerie - bij brief van 2 februari 2018 - onder meer het volgende medegedeeld aan [eiseres] :
"Met het oog op de door u in kort geding gevorderde herbeoordeling heeft de Staat om redenen van proces economie besloten uw inschrijving toch thans reeds volledig te bestuderen. De Staat heeft daarbij gesignaleerd dat een aantal producten niet voldoen aan het programma van eisen. Dit licht ik toe.
(…)
In kort geding vordert u intrekking van het gunningsvoornemen en herbeoordeling van uw inschrijving. In een herbeoordeling zullen bovengenoemde ongelijkwaardige alternatieven aan de orde komen. Een herbeoordeling zal gelet op het voorgaande hoe dan ook wederom resulteren in afwijzing van uw inschrijving. De Staat zal zich dan ook in het kort geding op het standpunt stellen dat u geen belang heeft bij een herbeoordeling van uw inschrijving.
(…)
Naast bovengenoemde punten zal in een eventuele herbeoordeling ook nog de volgende passage uit uw aanbiedingsbrief aan de orde moeten komen (pg. 6 eerste gedachtestreepje):
De in bijlage 7 genoemde prijzen, TAB Prijzen t.b.v. Gunning, zijn netto prijzen. Afhankelijk van leverancier, kan het zijn dat er een maattoeslag van toepassing is op de aangeboden kleding.Bij de kleding waarbij een maattoeslag van toepassing is, is de prijs vermeld voor de maten waar geen maattoeslag van toepassing is.
Zoals met u besproken en ook aan u bevestigd per e-mail van 24 november 2017 lijken hiermee aanvullende kosten door u te worden gerekend voor bepaalde maten van de door u aangeboden kleding, zodat geen sprake is van een onvoorwaardelijke prijs:
Zie e-mail van 24 november 2017:
"(…)"
Wat betreft voornoemde passage in de aanbiedingsbrief ter zake de kleding zag de Staat nog ruimte voor het stellen van een vraag. Er zijn echter geen nadere vragen gesteld, omdat de passage uit de aanbiedingsbrief die ziet op de otoplastieken reeds afdoende reden was om uw inschrijving terzijde te leggen. De Staat stelt zich op het standpunt dat nog steeds geen aanleiding bestaat tot het stellen van een verduidelijkingsvraag gegeven bovenstaande ongeldigheden. Dat doet er niet aan af dat ook dit punt aan gunning in de weg staat indien, zoals de Staat veronderstelt, geen sprake is van een onvoorwaardelijke prijs.
NB:
In de dagvaarding (nr. 30) suggereert u ten onrechte dat de Staat ter zake dezelfde passage aangaande de otoplastieken enerzijds nog ruimte zag voor interpretatie en anderzijds meende dat deze voldoende duidelijk was. Het gaat in de e-mail van 24 november 2017 evident om twee verschillende passages uit uw aanbiedingsbrief.
Tot zover deze brief. Mocht u hierin aanleiding zien het kort geding in te trekken dan verneem ik dat graag."
3.Het geschil
3.1.
Na wijziging/vermeerdering van eis vordert [eiseres] - zakelijk weergegeven - de Staat, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te gebieden:
primair
I. de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en te verbieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing;
II. over te gaan tot heraanbesteding, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen;
subsidiair
III. de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en te verbieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing;
IV. de gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van [eiseres] geldig te verklaren;
V. de inschrijving van [eiseres] te beoordelen overeenkomstig de gunningssystematiek zoals opgenomen in het Beschrijvend Document;
VI. naar aanleiding van die beoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, gevolgd door een nieuwe bezwaartermijn van ten minste 20 dagen waarbinnen de mogelijkheid wordt geboden om door middel van een kort geding bezwaar te maken tegen die beslissing;
een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Daartoe voert [eiseres] - samengevat - het volgende aan.
Uit de - onder 2.10 - vermelde brief blijkt (i) dat het Ministerie de eigen eisen met betrekking tot bepaalde kledingstukken zoals aangegeven in de aanbestedingsstukken - in het bijzonder voor wat betreft de mogelijkheid om gelijkwaardige alternatieven aan te bieden - onjuist toepast en (ii) dat wordt afgeweken van de in de aanbestedingsstukken aangekondigde procedurevoorschriften. Dit moet leiden tot heraanbesteding, voor zover het Ministerie de opdracht nog steeds wenst te gunnen. Daarnaast vult het Ministerie in die brief de op 15 november 2017 bekend gemaakte gunningsbeslissing aan met nieuwe argumenten, wat niet is toegestaan.
Bovendien heeft het Ministerie de inschrijving van [eiseres] ten onrechte ongeldig verklaard en terzijde gelegd. Anders dan het Ministerie beweert is geen sprake van een voorwaardelijke inschrijving, dan wel een inschrijving onder voorbehoud. Zoals in het inschrijvingsbiljet uitdrukkelijk aangegeven worden de aanboden otoplastieken gratis geleverd. Het in de aanbiedingsbrief vermelde bedrag ad € 43,88 per jaar betreft de meest omvattende optie voor onderhoud en keuring van de otoplastieken. Het ministerie is echter niet verplicht die optie af te nemen. Blijkens het inschrijvingsbiljet betreffende de aangeboden 'dienstverlening' op tabblad 2 was het niet de bedoeling dat voor onderhoud en keuring bij inschrijving al een bedrag werd opgevoerd; de daarmee gemoeide kosten behoeven pas - op aanvraag - te worden opgegeven bij de uitvoering van de (gegunde) overeenkomt. Teneinde open kaart te spelen heeft [eiseres] in haar aanbiedingsbrief dienaangaande al - vrijblijvend en zonder enige verplichting - aangegeven wat de kosten van de meest uitgebreide optie voor onderhoud en keuring zijn, zodat het Ministerie daarmee niet zou worden overvallen na (eventuele) gunning van de opdracht aan [eiseres] . Voor zover het Ministerie stelt dat de inschrijving van [eiseres] ook voorwaardelijk is voor wat betreft de aangeboden kleding, deugt die stelling evenmin. [eiseres] heeft in het inschrijvingsbiljet - zonder enige voorbehoud - de prijzen vermeld betreffende de door het Ministerie uitgevraagde standaardmaten. In de aanbiedingsbrief heeft [eiseres] enkel willen aangeven dat levering van kleding in andere dan de standaardmaten kan leiden tot een toeslag. Daar komt bij dat iedere grondslag voor de ongeldigverklaring ontbreekt. De aanbestedingstukken vermelden immers niet ondubbelzinnig dat een voorwaardelijke inschrijving ongeldig zal worden verklaard. Voorts is de ongeldigverklaring disproportioneel. Het Ministerie had - alvorens daartoe over te gaan - aan [eiseres] een toelichting moeten vragen, wat zij heeft nagelaten. Verder moet - op grond van de onder 2.6 en 2.8 vermelde e-mailberichten van het Ministerie - worden aangenomen dat het Ministerie het in de gunningsbeslissing vermelde argument dat de otoplastieken niet gratis hadden mogen worden aangeboden, heeft laten vallen. Het staat het Ministerie niet vrij daarop terug te komen.
3.3.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
Vooraf
4.1.
[eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen de door de Staat op 12 februari 2018 overgelegde producties 4 tot en met 7. Naar haar oordeel kan zij zich daartegen niet behoorlijk verweren, nu de Staat heeft nagelaten aan te geven waarom die stukken in het geding worden gebracht. Dat bezwaar wordt verworpen. Daarvoor is allereerst van belang dat - mede gelet op het karakter van een kort geding - niet reeds in de aanbiedingsbrief behoeft te worden aangegeven waarom (een gedaagde partij) bepaalde producties, waarop een beroep zal worden gedaan op de zitting, worden overgelegd. Dat kan ook nog tijdens de mondelinge behandeling. Bovendien is gebleken dat de Staat een beroep wenst te doen op die producties in verband met een vrij kort voor de zitting aangekondigde eiswijziging. Voorts is [eiseres] op de zitting vrij uitgebreid ingegaan op (het merendeel) van de producties, zodat niet valt in te zien dat zij in haar procesvoering is belemmerd door het late moment van toezending ervan.
4.2.
Uitgangspunt bij de beoordeling van het onderhavige geschil vormt de gunningsbeslissing, zoals verwoord in de onder 2.5 vermelde brief van het Ministerie van 15 november 2017. Daarbij is de inschrijving van [eiseres] terzijde gelegd. In die brief kunnen - mede bezien in het licht van hetgeen in de onderhavige procedure als nadere toelichting op de gunningsbeslissing nog naar voren is gekomen - drie argumenten worden gelezen op grond waarvan het Ministerie tot het oordeel komt dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is, althans zou kunnen zijn, te weten:
(i) onder voorbehoud aangeboden prijzen ter zake van bepaalde kledingstukken;
(ii) een voorwaardelijk aanbod, voor wat betreft de otoplastieken;
(iii) hantering van een - niet toegestaan - € 0-tarief met betrekking tot otoplastieken.
In de onderhavige procedure kan - in beginsel - dan ook enkel de gegrondheid van de terzijdelegging van de inschrijving van [eiseres] op grond van één of meer van die argumenten aan de orde komen.
4.3.
Aan de stelling van [eiseres] dat van een ongeldigverklaring van haar inschrijving geen sprake kan zijn omdat daarvoor een grondslag ontbreekt, nu in de aanbestedingsstukken niet (ondubbelzinnig) is aangegeven dat een voorwaardelijke inschrijving leidt tot ongeldigheid, moet worden voorbijgegaan. Een voorwaardelijke inschrijving betreft immers een niet-besteksconforme - en daarmee ongeldige - inschrijving. Dat kan slechts anders liggen indien in de aanbestedingstukken uitdrukkelijk de mogelijkheid is opengelaten om af te wijken van het bestek. Gesteld noch gebleken is dat dit hier het geval is. Het toelaten van voorwaardelijke inschrijvingen - zonder dat daarvoor aan alle (potentiële) inschrijvers uitdrukkelijk toestemming is verleend - zou de verschillende inschrijvingen onvergelijkbaar maken en daarmee strijdig zijn met het toepasselijke gelijkheidsbeginsel.
De (status) van de brief van het Ministerie van 2 februari 2018
4.4.
In haar inleidende dagvaarding vorderde [eiseres] - kort gezegd - de ongeldigverklaring van haar inschrijving in te trekken en alsnog over te gaan tot de (verdere) beoordeling ervan. Deze vordering heeft het Ministerie - om proceseconomische redenen - doen besluiten de inschrijving van [eiseres] - als ware zij geldig - te beoordelen. Hiervan, alsmede van de uitkomsten van de beoordeling, geeft het Ministerie kennis aan [eiseres] in zijn brief van 2 februari 2018. Daarbij geeft het Ministerie ook aan dat [eiseres] - volgens hem - geen belang heeft bij voortzetting van het kort geding omdat verschillende door haar aangeboden kledingstukken niet voldoen aan het programma van eisen, zodat de opdracht, ook na toewijzing van de door haar gevorderde (her)beoordeling, niet aan haar kan worden gegund. In feite stelt zij [eiseres] daarmee voor de keus om het kort geding vóór de zitting in te trekken.
4.5.
[eiseres] veronderstelt klaarblijkelijk een geheel andere strekking van de brief, waar zij er voor kiest om op grond van die brief haar eis te vermeerderen met - kort gezegd - een vordering tot heraanbesteding, omdat volgens haar uit de brief blijkt dat het Ministerie zijn eigen eisen onjuist toepast en afwijkt van de bekend gemaakte procedurevoorschriften. Bovendien wordt met die brief de gunningsbeslissing - ontoelaatbaar - aangevuld met nieuwe argumenten, aldus [eiseres] .
4.6.
Zoals hiervoor al aangegeven kan in de onderhavige procedure - in beginsel - enkel aan de orde komen de gunningsbeslissing zoals geformuleerd in de brief van 15 november 2017, eventueel rekening houdend met een - toelaatbare - nadere toelichting van de zijde van het Ministerie.
4.7.
De in brief van 2 februari 2018 voorkomende nieuwe gronden c.q. argumenten, waarop [eiseres] haar eiswijziging en de onder 4.5 vermelde stellingen baseert, moeten dan ook buiten de beoordeling van het onderhavige geschil blijven. Deze kunnen - mede nu [eiseres] deze gemotiveerd betwist - eerst aan de orde komen indien het Ministerie zich daarop beroept in het kader van een nieuwe gunningsbeslissing na een herbeoordeling van de inschrijving van [eiseres] waartoe het in dit kort geding zou worden veroordeeld. Uit hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen volgt overigens dat het Ministerie de inschrijving enkel om redenen van proceseconomie heeft beoordeeld, zonder daarbij de intentie te hebben (een) nieuwe/aanvullende (gronden van de) gunningsbeslissing kenbaar te maken waartegen [eiseres] op haar beurt weer kan opkomen.
4.8.
Voor het onderhavige geschil is de brief van het Ministerie van 2 februari 2018 dan ook niet van belang. Daarmee kunnen daarop gebaseerde stellingen van [eiseres] , zoals genoemd onder 4.5, verder buiten beschouwing blijven. De hiervoor onder 3.1 primair vermelde vorderingen komen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
€ 0-tarief
4.9.
In het inschrijvingsbiljet heeft [eiseres] bij de categorie "Gehoorbescherming" aangegeven dat zij de otoplastieken gratis levert. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet het voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - en dus ook voor [eiseres] - duidelijk zijn geweest dat dit niet is toegestaan. Daarvoor is van belang dat in paragraaf 3.3 van de Aanbestedingsleidraad is aangegeven dat
het inschrijvingsbiljetbestaat uit zes werkbladen. Verder vermeldt het (laatste?) werkblad (tabblad 2), waarop - onder andere - de prijzen voor wat betreft de aangeboden "diensten" moeten worden opgegeven, uitdrukkelijk dat voor het gehele inschrijvingsbiljet - dus voor alle werkbladen - geldt dat geen 0-tarief mag worden gehanteerd. Gelet daarop kan [eiseres] niet worden gevolgd in haar stelling dat sprake is van verschillende inschrijvingsbiljetten en dat het verbod om producten gratis aan te bieden enkel van toepassing is voor de aan te bieden producten/diensten die worden vermeld op tabblad 2. Dat klemt te meer nu het inschrijvingsbiljet enkel op dat werkblad diende te worden ondertekend en niet (ook) op de andere werkbladen waarop ook producten/diensten worden aangeboden.
het inschrijvingsbiljetbestaat uit zes werkbladen. Verder vermeldt het (laatste?) werkblad (tabblad 2), waarop - onder andere - de prijzen voor wat betreft de aangeboden "diensten" moeten worden opgegeven, uitdrukkelijk dat voor het gehele inschrijvingsbiljet - dus voor alle werkbladen - geldt dat geen 0-tarief mag worden gehanteerd. Gelet daarop kan [eiseres] niet worden gevolgd in haar stelling dat sprake is van verschillende inschrijvingsbiljetten en dat het verbod om producten gratis aan te bieden enkel van toepassing is voor de aan te bieden producten/diensten die worden vermeld op tabblad 2. Dat klemt te meer nu het inschrijvingsbiljet enkel op dat werkblad diende te worden ondertekend en niet (ook) op de andere werkbladen waarop ook producten/diensten worden aangeboden.
4.10.
In de gunningsbeslissing van 15 november 2017 voert het Ministerie het aanbod van [eiseres] om de otoplastieken gratis te leveren ook op als één van de redenen voor de ongeldigverklaring. In zijn e-mailbericht van 24 november 2017 lijkt het Ministerie echter vraagtekens te plaatsen bij de deugdelijkheid van die reden, terwijl het Ministerie in zijn mededeling van 29 november 2017 in feite erkent dat door de plaatsing van het verbod om gratis producten/diensten aan te bieden op tabblad 2 niet voldoende duidelijk is aangegeven dat het verbod voor alle aangeboden producten/diensten geldt. In de brief van 2 februari 2018 komt het Ministerie vervolgens niet meer terug op de onderhavige kwestie.
4.11.
Op grond van het vorenstaande heeft [eiseres] er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat het Ministerie de hier aan de orde zijnde reden voor de terzijdelegging van haar inschrijving niet heeft gehandhaafd. De vraag rijst of het Ministerie - in haar verhouding tot de andere inschrijvers en gelet op het toepasselijke gelijkheidsbeginsel - dat vertrouwen heeft mogen wekken bij [eiseres] . Het antwoord op deze vraag kan echter in het midden blijven, gelet op hetgeen hierna nog wordt overwogen en beslist met betrekking tot het gestelde voorwaardelijke aanbod van de otoplastieken.
Kleding
4.12.
In de gunningsbeslissing geeft het Ministerie als reden voor de terzijdelegging van de inschrijving van [eiseres] onder meer aan dat enkele prijzen onder voorbehoud zijn aangeboden. Daarmee doelt het Ministerie klaarblijkelijk ook op de door [eiseres] aangeboden kleding, voor zover zij dienaangaande in haar aanbiedingsbrief aangeeft dat bovenop de op het inschrijvingsbiljet aangegeven prijzen mogelijk een maattoeslag van toepassing is. Uit het e-mailbericht van 24 november 2017 zou kunnen worden afgeleid dat het Ministerie de definitieve status van dat standpunt heeft losgelaten, waar zij aangeeft dat er ruimte is voor interpretatie en [eiseres] om een nadere toelichting had kunnen worden gevraagd. Hiervan ziet het Ministerie echter af, omdat de voorwaardelijke inschrijving van [eiseres] met betrekking tot de otoplastieken in ieder geval moet leiden tot terzijdelegging van de inschrijving, zodat [eiseres] geen belang heeft bij het verstrekken van een nadere toelichting voor wat betreft de door haar aangeboden kleding.
4.13.
Uit het verhandelde op zitting moet worden opgemaakt dat het Ministerie zich thans definitief op het standpunt stelt dat sprake is van een voorwaardelijke inschrijving met betrekking tot de kleding. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zou echter kunnen worden aangenomen dat het Ministerie bij [eiseres] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat - alvorens tot een definitief standpunt te komen - [eiseres] eerst in de gelegenheid wordt gesteld een nadere toelichting te geven op haar inschrijving voor wat betreft de door haar aangeboden kleding. Deze mogelijkheid is [eiseres] nog niet gegund. Echter, ook deze kwestie kan verder in het midden blijven, gelet op hetgeen hierna nog wordt overwogen en beslist ten aanzien van het gestelde voorwaardelijke aanbod van de otoplastieken.
Voorwaardelijke karakter van de aangeboden otoplastieken
4.14.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat het Ministerie haar aanbod voor wat betreft de otoplastieken ten onrechte heeft aangemerkt als voorwaardelijk, dan wel als een aanbieding onder voorbehoud. Daarin kan zij echter niet worden gevolgd om de navolgende redenen.
4.15.
Op het inschrijvingsbiljet heeft [eiseres] uitdrukkelijk aangegeven dat de door haar aangeboden otoplastieken gratis zullen worden geleverd. In haar aanbiedingsbrief geeft zij - in aanvulling daarop - echter aan dat achteraf jaarlijks een bedrag van € 43,88 wordt berekend in verband met (i) een te verlenen garantie gedurende vier jaar, (ii) jaarlijkse lektestcontroles, (iii) een verzekering voor vier jaar en (iv) gratis vervanging bij lekkage en defect. [eiseres] maakte hierbij geen enkel voorbehoud. Gelet hierop heeft het Ministerie het aanbod van [eiseres] niet anders kunnen lezen dan als een voorwaardelijk aanbod, in die zin dat de otoplastieken gratis worden aangeboden, mits het Ministerie ook (gedurende vier jaar) voormelde diensten afneemt voor een bedrag van € 43,88 per jaar. Dat het bedrag betrekking heeft op een vrijblijvend aanbod ter zake van de meest omvattende optie voor onderhoud en keuring, waarvan geen gebruik behoeft te worden gemaakt, valt in de aanbiedingsbrief in ieder geval op geen enkele wijze te lezen. Ook niet nu in de aanbiedingsbrief nog wordt toegevoegd dat er onderhoudsopties mogelijk zijn vanaf € 14,99 per set. Bezien in het licht van het voorgaande ligt het voor de hand dat die toevoeging wordt gelezen in die zin dat - naast de afname van de otoplastieken en de diensten waarvoor € 43,88 per jaar dient te worden betaald - nog onderhoudsopties mogelijk zijn vanaf € 14,99.
4.16.
In haar dagvaarding heeft [eiseres] nog aangevoerd dat het Ministerie geen rechten kan ontlenen aan de inhoud van haar aanbiedingsbrief voor zover deze afwijkt van het inschrijvingsbiljet, omdat die brief - blijkens de aanbestedingsstukken - geen enkele betekenis heeft bij de uitvoering van de aanbestede raamovereenkomst. Na verweer van de Staat is [eiseres] op die stelling enigszins teruggekomen, waar zij heeft verklaard dat de inhoud van de aanbiedingsbrief enkel van belang kan zijn voor wat betreft de in paragraaf 2.9 van de Aanbestedingsleidraad uitdrukkelijk vermelde drie aspecten. Hierin kan zij echter niet worden gevolgd. De Aanbestedingsleidraad vermeldt (in paragraaf 2.9) dat - op straffe van uitsluiting - van de inschrijving deel dient uit te maken een rechtsgeldig ondertekende aanbiedingsbrief waarin
ten minstede drie door [eiseres] bedoelde aspecten worden bevestigd. Gelet hierop valt niet in te zien waarom het Ministerie geen rekening zou mogen houden met hetgeen - naast die drie aspecten - wordt aangevoerd in de aanbiedingsbrief. Integendeel, het Ministerie mag dat zelfs niet buiten beschouwing laten.
ten minstede drie door [eiseres] bedoelde aspecten worden bevestigd. Gelet hierop valt niet in te zien waarom het Ministerie geen rekening zou mogen houden met hetgeen - naast die drie aspecten - wordt aangevoerd in de aanbiedingsbrief. Integendeel, het Ministerie mag dat zelfs niet buiten beschouwing laten.
4.17.
Het voorgaande betekent dat het Ministerie op goede gronden heeft vastgesteld dat de inschrijving van [eiseres] - voor zover het de aangeboden otoplastieken betreft - voorwaardelijk is. Gelet hierop en op hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, moet worden geconcludeerd dat [eiseres] niet-besteksconform heeft ingeschreven, wat moet leiden tot een ongeldige inschrijving. Op grond hiervan heeft het Ministerie de inschrijving van [eiseres] terecht terzijde gelegd. Mede gelet op het toepasselijke gelijkheidsbeginsel en de belangen van de andere (potentiële) inschrijvers die daardoor worden beschermd, kan die sanctie - anders dan [eiseres] stelt - niet als disproportioneel worden beschouwd en mag van het Ministerie niet worden verwacht dat het [eiseres] in de gelegenheid stelt haar inschrijving nader toe te lichten. Te minder nu - bezien tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.15 is overwogen - niet boven elke twijfel verheven is dat sprake is van een kennelijke verschrijving en objectief kan worden vastgesteld wat door [eiseres] wèl is bedoeld.
Afronding
4.18.
De slotsom is dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.
4.19.
[eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen van [eiseres] af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2018.
jvl