Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/550802 / KG ZA 18/320
Vonnis in kort geding van 10 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Start People B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres,
advocaat mr. A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam,
tegen:
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden, meer specifiek:
- Ministerie van Algemene Zaken (AZ), waaronder begrepen:
Kabinet Minister-President (KMP)
Rijksvoorlichtingsdienst (RVD)
Directie Bedrijfsvoering (DBV)
Directie Financieel-Economische Zaken (DFEZ)
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR)
- Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK), waaronder begrepen:
Kerndepartement
Huurcommissie
Rijksdienst voor identiteitsgegevens
Logius
Rijksvastgoedbedrijf (RVB)
Doc Direkt
FH Haaglanden
P-Direkt
SSC-ICT
Uitvoeringsorganisatie Bedrijfsvoering Rijk (UBR)
Kiesraad
- Ministerie van Buitenlandse Zaken (BZ), waaronder begrepen:
Secretaris-Generaal
Plv. Secretaris Generaal / DG Consulaire Zaken en Bedrijfsvoering
Directeur-generaal Europese Samenwerking
Directeur-generaal Internationale Samenwerking
Directeur-generaal Politieke Zaken
Directeur-generaal Buitenlands Economisch Beleid
- Ministerie van Financiën (Fin), waaronder begrepen:
het directoraat-generaal Belastingdienst
het directoraat-generaal voor Fiscale Zaken
het directoraat-generaal Rijksbegroting
de Generale Thesaurie
het SG-cluster
de Belastingdienst
Belastingdienst IV Centrum voor Infrastructuur en Exploitatie (B/CIE)
het Agentschap van de Generale Thesaurie
de Domeinen Roerende Zaken
de Rijksacademie voor Financiën, Economie en Bedrijfsvoering
de Auditdienst Rijk
Platform Wijzer in geldzaken
De Directie Centrale Administratieve Processen (CAP)
De Directie Particulieren, Particulieren, Diensten en Bezwaren (PDB)
- Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (IenW), waaronder begrepen:
Bestuurskern
Rijkswaterstaat
Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT)
Koninklijk Nederlands Meteorologisch Instituut (KNMI)
Planbureau voor de leefomgeving (PBL)
Autoriteit Nucleaire Veiligheid en Stralingsbescherming (ANVS)
- Ministerie van Onderwijs, Cuttuur en Wetenschap (OCW)
Het Nationaal Archief
Inspectie voor het onderwijs
Rijksdienst voor Cultureel Erfgoed (RCE)
Adviesraad voor Wetenschap en Technologiebeleid
Raad voor Cultuur
Onderwijsraad
Erfgoedinspectie
College voor Examens
- Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
Rijksschoonmaakorganisatie (RSO)
Agentschap SZW
- Ministerie van Veiligheid en Justitie (VenJ), waaronder begrepen:
de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI)
- Ministerie van Volkshuisvesting, Welzijn en Sport (VWS), waaronder begrepen:
Bestuursdepartement
Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ)
Gezondheidsraad (GR)
Rijksinstituut voor de Volksgezondheid en Milieu (RIVM)
Sociaal en Cultureel Planbureau (SCP)
Centrale Commissie Mensgebonden Onderzoek (CCMO)
Raad voor Volksgezondheid en Samenleving (RVS)
Centraal Informatiepunt Beroepen Gezondheidszorg (CIBG)
College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG)
Nederlandse Sportraad (NLSportraad)
Dienst Uitvoering Subsidies aan Instellingen (DUS-I)
- Hoge Colleges van Staat (HCvS), waaronder begrepen:
Eerste Kamer der Staten-Generaal
Tweede Kamer der Staten-Generaal
Algemene Rekenkamer
Raad van State
Nationale Ombudsman,
althans de onder deze ministeries ressorterende (zelfstandige) diensten zoals genoemd in paragraaf 1.1 en (de met de dagvaarding meebetekende) Bijlage 10 Beschrijvend Document,
met zetel te Den Haag,
gedaagde sub 1
en
2. de stichting,
Stichting ICTU,
met zetel te Den Haag
advocaten mr. P.J.S. de Jong-van den Bogaard te Den Haag en mr. I.S. Feenstra te Amsterdam,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tempo-Team Resource B.V.,
gevestigd te Diemen,
advocaat mr. R.J. Roks te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Start’, ‘de Staat’ (gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 gezamenlijk) en ‘Tempo-Team’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte houdende een wijziging van eis;
- de door Tempo-Team overgelegde incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging;
- de door Tempo-Team overgelegde producties;
- de brief van Tempo-Team van 21 juni 2018;
- de brief van Start van 21 juni 2018;
- de op 26 juni 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst
2.1.
Tempo-Team heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Start en de Staat, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. De Staat heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Start heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek tot tussenkomst voor zover het ziet op percelen 2, 3 en 6 niet-ontvankelijk is. In deze percelen heeft Tempo-Team de hoogste score gehaald. Als de vorderingen van Start in deze procedure worden toegewezen, leidt dat er slechts toe dat de huidige nummer drie in die percelen wegvalt. Op deze percelen raken de vorderingen van Start daarom niet het belang van Tempo-Team. Ten aanzien van de overige percelen heeft Start zich niet tegen de tussenkomst verzet.
2.2.
Tempo-Team is op alle percelen toegelaten als tussenkomende partij. Zij heeft aannemelijk gemaakt dat zij bij alle percelen voldoende belang heeft, ook ten aanzien van percelen 2, 3 en 6. Immers, Start vordert primair herbeoordeling op alle percelen en een eventuele toewijzing van die vordering raakt Tempo-Team rechtstreeks in haar belangen, alleen al vanwege de tijd die gemoeid is met een herbeoordeling en het latere moment van definitieve gunning dientengevolge. Bovendien kan ook niet uitgesloten worden dat uit een volledige herbeoordeling (zoals door Start wordt gevorderd) een andere uitkomst komt. Verder is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2.3.
Voorafgaand aan de zitting, bij brieven van 21 juni 2018, en tijdens de zitting hebben Start en Tempo-Team gediscussieerd over de verstrekking van de volledige dagvaarding en de door Start overgelegde producties aan Tempo-Team. Start heeft zich daarbij – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat zij vanwege de bedrijfsvertrouwelijkheid van de betreffende stukken niet de volledige dagvaarding en niet alle stukken aan Tempo-Team wil verstrekken. In het bijzonder wil Start productie 4 (inschrijfformulieren) en 5 (uitwerking Programma van Wensen) niet verstrekken en in productie 6 (gunningsbeslissingen) en 7 (bezwaar Start tegen gunningsbeslissingen) heeft Start volgens haar bedrijfsvertrouwelijk informatie witgelakt. Start stelt dat de voor dit geding relevante informatie ook is geciteerd in de dagvaarding en dat Tempo-Team met de informatie die zij ontvangen heeft voldoende in staat is om haar rechtspositie te bepalen. Tempo-Team stelt zich op het standpunt, kort weergeven, dat alle procespartijen dezelfde informatie en stukken behoren te krijgen, dat het niet aan Start is om te bepalen of voldoende informatie is verschaft om Tempo-Team in de gelegenheid te stellen haar rechtspositie te bepalen en dat als omwille van bedrijfsvertrouwelijkheid een passage wordt witgelakt dat dan bij de producties van alle partijen op een gelijke manier moet gebeuren.
2.4.
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting bepaald dat Start alsnog productie 6 geheel moet verstrekken aan Tempo-Team, bij gebreke waarvan productie 6 slechts in aanmerking genomen zal worden in deze procedure voor zover alle partijen over de in die productie opgenomen informatie beschikken. Vervolgens heeft Start alsnog productie 6 aan Tempo-Team verstrekt, waarmee Tempo-Team ook beschikt over de in productie 7 weggelakte informatie. Productie 4 en 5 hoeft Start niet alsnog te verstrekken aan Tempo-Team. Die producties bevatten bedrijfsvertrouwelijk informatie en bevatten bovendien – voor zover relevant bij de beoordeling van het voorliggende geschil – geen informatie die niet ook in de producties 6 en 7 opgenomen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De Staat heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inhuur van flexibele arbeidskrachten (Inhuur Flexibele Arbeidskrachten op basis van Uitzendovereenkomst ten behoeve van de Rijksoverheid (IFAR 2018)). De aanbesteding is uitgevoerd door het Inkoopuitvoeringscentrum Dienst Justitiële Inrichtingen (IUC DJI).
3.2.
De aanbesteding is onderverdeeld in acht percelen. Per perceel zal met één of drie opdrachtnemers een raamovereenkomst gesloten worden. De Deelnemende aanbestedende diensten (zoals genoemd in de kop van dit vonnis) zullen vervolgens gebruik gaan maken van de raamovereenkomsten.
3.3.
Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding, waarbij kwaliteit voor 75% en prijs voor 25% meetelt.
3.4.
In het Beschrijvend Document is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
1.5
Beschrijving van de Opdracht, omvang en looptijd Raamovereenkomsten
(…)
Opleiding
(…)
Naast de opleidingsvereisten waaraan de aan te bieden Flexibele Arbeidskrachten dienen te voldoen, verzorgen Deelnemende aanbestedende diensten zelf incidenteel interne opleidingen, trainingen, etcetera. De kosten hiervan worden gedragen door Deelnemende aanbestedende diensten.
Overige opleidingen komen voor rekening van de Opdrachtnemer. Zie tevens hetgeen over opleidingen is opgenomen in hoofdstuk 6 van bijlage 5, het Programma van Eisen,
(…)
2.7
Algemene voorwaarden en instructies voor het indienen van Inschrijvingen
2.7.1
Algemene voorwaarden tot Inschrijving
(….)
c De Inschrijving dient aan alle eisen te voldoen en in te gaan op alle wensen zoals opgenomen in het Beschrijvend document en de daarbij behorende bijlagen. (…)
d Indien de Inschrijving niet volledig is of hieruit volgt dat niet wordt voldaan aan één of meer eisen of voorwaarden, leidt dit tot terzijde legging van de Inschrijving. Dit is alleen anders indien het IUC DJI van oordeel is dat sprake is van een bagatel, zoals uitgelegd in de aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie.
(…)
g Naar aanleiding van een Inschrijving kan het IUC DJI ter verduidelijking aanvullende/toelichtende informatie opvragen bij Inschrijver. (…)
(…)
2.1
Beoordeling Inschrijvingen
(…)
Ad. 4 Beoordelen van de Inschrijvingen op eisen en wensen
De Inschrijving die niet op basis van de voorgaande stappen terzijde is gelegd, wordt vervolgens getoetst op het voldoen aan de eisen zoals opgenomen in het Programma van Eisen. Het niet voldoen aan (tenminste) één eis betekent dat de Inschrijving terzijde wordt gelegd, tenzij naar de mening van het IUC DJI sprake is van een bagatel.
(…)
5.2
Eisen
(…)
De eisen beschrijven het minimum waaraan de Inschrijving moet voldoen. Inschrijver dient volledig akkoord te gaan met alle eisen uit bijlage 5.
Inschrijver gaat volledige akkoord met de eisen uit bijlage 5 door middel van het indienen van een rechtsgeldig ondertekende bijlage 1, Inschrijfformulier, waarin in onderdeel 4A bij ‘akkoordverklaring met eisen’ door Inschrijver “ja” is ingevuld.
Indien de akkoordverklaring met eisen niet is afgegeven of anderszins uit de Inschrijving – bijvoorbeeld uit de Wensenuitwerking – kan worden opgemaakt dat niet volledig wordt voldaan aan alle eisen, wordt de Inschrijving voor dat Perceel terzijde gelegd.
(…)”
3.5.
Bijlage 5 bij het Beschrijvend document is het Programma van Eisen (PvE). Eis 6.7 is van toepassing voor alle percelen van de aanbesteding en luidt als volgt:
“Indien een Flexibele Arbeidskracht gedurende de Nadere Overeenkomst een opleiding (of training) volgt, dan komen de opleidingskosten en arbeidskosten als gevolg van de door de Flexibele Arbeidskracht aan de opleiding bestede tijd voor rekening van de Opdrachtnemer. Uitzondering hierop is de situatie waarin de opleiding/training op nadrukkelijk verzoek van Deelnemende aanbestedende dienst en na afstemming met Opdrachtnemer wordt gevolgd; in dat geval zijn uitsluitend de opleidingskosten voor rekening van Opdrachtnemer en niet eventuele reguliere werkuren die ten behoeve van de opleiding/training zijn ingezet.
Betreft het een opleiding van een Flexibele Arbeidskracht waarvoor een interne opleiding van Deelnemende aanbestedende dienst noodzakelijk is, dan zijn zowel de opleidingskosten als de reguliere werkuren voor rekening van de Deelnemende aanbestedende dienst (behoudens het gestelde in eis 6.9).
Het staat Partijen vrij hierover afwijkende afspraken te maken, op initiatief van Deelnemende aanbestedende dienst en met inachtneming van de minimum voorwaarden zoals in deze eis verwoord.”
3.6.
Bijlage 6 bij het Beschrijvend document is het Programma van Wensen (PvW). Het PvW is voor perceel 1 tot en met 7 hetzelfde en de inschrijvers moeten exact dezelfde tekst van wensenuitwerking voor al deze percelen aanhouden. In het PvW wordt, in paragraaf 1.3, “
voor de volledigheid”opgemerkt dat een inschrijving terzijde wordt gelegd als uit de wensenuitwerking, of anderszins uit de inschrijving, blijkt dat niet volledig wordt voldaan aan alle eisen.
voor de volledigheid”opgemerkt dat een inschrijving terzijde wordt gelegd als uit de wensenuitwerking, of anderszins uit de inschrijving, blijkt dat niet volledig wordt voldaan aan alle eisen.
3.7.
Wens 3 in het PvW heeft betrekking op
“Begeleiding en duurzame inzetbaarheid Flexibele Arbeidskrachten”. Over de beoordeling van Wens 3 staat in het PvW het volgende omschreven:
“Begeleiding en duurzame inzetbaarheid Flexibele Arbeidskrachten”. Over de beoordeling van Wens 3 staat in het PvW het volgende omschreven:
“Er wordt beoordeeld in hoeverre aan de doelstelling wordt beantwoord aan de hand van de volgende beoordelingsaspecten, waarbij de beoordeling op de onderstaande aspecten in onderlinge samenhang plaatsvindt:
(…)
2. de mate waarin en wijze waarop Inschrijver de Flexibele Arbeidskrachten stimuleert in opleiding die werkelijk een bijdrage levert aan het ontwikkelen en versterken van kennis en competenties van de Flexibele Arbeidskrachten, waarbij tevens relevant is:
dat de verhouding tussen de bijdrage die de opleiding heeft aan het ontwikkelen en versterken van kennis en competenties van de Flexibele Arbeidskrachten en de eventuele investering van de Flexibele Arbeidskrachten in tijd en/ of geld* realistisch is en
dat de verhouding tussen de bijdrage die de opleiding heeft aan het ontwikkelen en versterken van kennis en competenties van de Flexibele Arbeidskrachten en de eventuele investering van de Flexibele Arbeidskrachten in tijd en/ of geld* realistisch is en
(…)
(…)
*met een omschrijving van de investering van de Flexibele Arbeidskracht in tijd en/of geld wordt Inschrijver verzocht duidelijk te maken of en in hoeverre
-
de Flexibele Arbeidskracht dan wel Inschrijver opleidingskosten draagt, (…)
de Flexibele Arbeidskracht dan wel Inschrijver opleidingskosten draagt, (…)
-
de opleidingsuren, eventuele toetsmomenten en hiermee gemoeide eventuele voorbereidingsuren plaatsvinden in eigen tijd (dus buiten werktijd) van de Flexibele Arbeidskracht dan wel onder werktijd en indien het laatste het geval is, of en in hoeverre de Flexibele Arbeidskracht wordt doorbetaald door Inschrijver.”
de opleidingsuren, eventuele toetsmomenten en hiermee gemoeide eventuele voorbereidingsuren plaatsvinden in eigen tijd (dus buiten werktijd) van de Flexibele Arbeidskracht dan wel onder werktijd en indien het laatste het geval is, of en in hoeverre de Flexibele Arbeidskracht wordt doorbetaald door Inschrijver.”
3.8.
Vraag 2 in Nota van Inlichtingen 1 luidt:
“Onder het kopje “opleiding” staat: “Overige opleidingen komen voor rekening van Opdrachtnemer.”
1. Kunt u een voorbeeld geven van het soort opleidingen dat voor rekening van Opdrachtnemer komt?
2. Zijn dat opleidingen die op initiatief van Opdrachtnemer gegeven worden?”
Het antwoord op deze vraag luidt:
“1. Bijvoorbeeld een basistraining zakelijk communiceren om de Flexibele Arbeidskracht geschikter te maken voor het werk. 2. Het betreft opleidingen die op initiatief van de Flexibele Arbeidskracht en/of Opdrachtnemer worden gevolgd.”
3.9.
Start en Tempo-Team hebben allebei ingeschreven op percelen één tot en met zeven.
3.10.
Start heeft zich bij inschrijving volledig akkoord verklaard met het PvE. Bij de beantwoording van Wens 3 staat in de inschrijving van Start, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
“(…) We bieden Flexibele Arbeidskrachten opleidingsmogelijkheden, functiegerelateerd én CV-verrijkend. Om duurzame inzetbaarheid van Flexibele Arbeidskrachten te vergroten beiden we proactief functiegerelateerde en CV-verrijkende opleidingen aan. Functiegerelateerde opleidingen zetten wij in om specifieke competenties benodigd voor de functie te ontwikkelen of te verbeteren. Hierdoor blijft de Flexibele Arbeidskracht geschikt, 100% matchend met de functie. (…)”
Verder blijkt uit de beantwoording van Wens 3 door Start dat de door haar omschreven functiegerelateerde opleidingen plaatsvinden onder werktijd, dat de Flexibele Arbeidskracht deze uren krijgt doorbetaald en dat deze uren worden doorgefactureerd aan de Deelnemende aanbestedende dienst.
3.11.
In de voorlopige gunningsbeslissingen van 16 maart 2018 heeft de Staat aan Start bericht dat Tempo-Team op perceel 1 tot en met 7 als (een van de) winnaar(s) is aangemerkt en dat de inschrijving van Start op perceel 1 tot en met 7 als ongeldig terzijde is gelegd. Voor zover nu relevant staat in de gunningsbeslissingen het volgende vermeld:
“(…)
Op grond van het bepaalde in eis 6.7 dienen de door Flexibele Arbeidskrachten in verband met een opleiding bestede werkuren dus voor rekening van Opdrachtnemer te komen, tenzij het een opleiding betreft die op uitdrukkelijk verzoek van de Deelnemende aanbestedende dienst wordt gevolgd.
In de wensuitwerking van wens 3 (…) heeft Start People opgenomen (…):
[citaat van de beantwoording van wens 3 door Start als geschetst onder 3.10]
Start People geeft hiermee aan dat zij de door de Flexibele Arbeidskracht aan de functiegerelateerde opleiding bestede tijd in rekening brengt bij Deelnemende aanbestedende dienst. In de wensuitwerking geeft Start People niet aan dat de functiegerelateerde opleiding op uitdrukkelijk verzoek van de Deelnemende aanbestedende dienst wordt gevolgd. Sterker nog: Start People geeft aan dat zij de functiegerelateerde opleiding pro-actief aanbiedt.
Het IUC DJI kan dan ook helaas niet anders dan concluderen dat Start People met dit deel van de wensuitwerking aangeeft niet te voldoen aan voornoemde eis 6.7 van het Programma van Eisen.
Het niet voldoen aan een eis uit het Programma van Eisen leidt tot uitsluiting van de Inschrijving. (…)
(…)”
3.12.
Start heeft gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissingen en heeft de Staat verzocht de gunningsbeslissingen te herzien, over te gaan tot herbeoordeling en nieuwe gunningsbeslissingen te nemen. De Staat is hier niet toe overgegaan.
4.Het geschil
4.1.
Start vordert, zakelijk weergegeven, de Staat te gebieden om
primair:
- de gunningsbeslissingen voor perceel 1 tot en met 7 in te trekken en de ontvangen geldige inschrijvingen opnieuw te beoordelen en daarbij als uitgangspunt te nemen dat Start volledig voldoet aan het PvE, meer in het bijzonder Eis 6.7 PvE;
subsidiair:
- de gunningsbeslissingen voor perceel 1 tot en met 7 in te trekken en te voldoen aan zijn onderzoeksplicht, in ieder geval door bij Start te verifiëren of zij in de uitwerking van de wensen daadwerkelijk heeft bedoeld aan te geven dat zij Eis 6.7 PvE bij de uitvoering van de overeenkomst niet zal naleven en – voor zover het antwoord op deze verificatievraag er op neerkomt dat Start bij de uitvoering van de overeenkomst aan die eis zal voldoen – de ontvangen inschrijving van Start geldig te beschouwen en deze te beoordelen voor wat betreft percelen 1 tot en met 7;
primair en subsidiair:
- op basis van de herbeoordeling nieuwe gunningsbeslissingen te nemen, waarin ook kan zijn opgenomen de keuze om geen overeenkomst te sluiten of de opdracht niet te gunnen;
- bij afwijzing van de vorderingen de Staat te verbieden de aanbestede overeenkomst definitief te gunnen of te sluiten totdat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, dan wel dit vonnis is bekrachtigd door het gerechtshof Den Haag en dat arrest in kracht van gewijsde is gegaan;
- alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de kosten van dit geding.
4.2.
Daartoe voert Start – samengevat – het volgende aan. Start heeft bij inschrijving ingestemd met het PvE en daarmee ook met Eis 6.7. Eis 6.7 is een uitvoeringseis. Voor uitvoeringseisen geldt dat daaraan pas bij de uitvoering van de opdracht hoeft te worden voldaan en niet al in het stadium van de aanbestedingsprocedure. De Staat mag en moet er op vertrouwen dat Start deze uitvoeringseisen zal nakomen bij de uitvoering van de opdracht en kan in beginsel ook niet controleren of daadwerkelijk aan de eis zal worden voldaan, omdat dat pas bij de uitvoering van de opdracht zal blijken. Omdat Eis 6.7 een uitvoeringseis is, mag de Staat de inschrijving van Start alleen terzijde schuiven als er sprake zou zijn van een irreële inschrijving. Dat van een irreële inschrijving sprake is, heeft de Staat op geen enkele wijze onderbouwd – terwijl de stel- en bewijsplicht wel op de Staat rust en daarom kunnen de voorlopige gunningsbeslissingen van 16 maart 2018 geen stand houden.
4.3.
Voor zover Eis 6.7 geen uitvoeringseis is, geldt dat de Staat de inschrijving van Start onjuist heeft geïnterpreteerd. Omdat Start zich akkoord heeft verklaard met het PvE, moet de Staat de inschrijving van Start beoordelen door de bril van deze akkoordverklaring. De relevante passages uit de inschrijving van Start moeten in de context van de akkoordverklaring met het PvE worden uitgelegd. Die contextgebonden uitleg kan tot geen andere uitleg leiden dan dat Start de arbeidskosten slechts in rekening zal brengen als dat volgens het PvE is toegestaan. Ook een grammaticale uitleg van de term “pro-actief” leidt niet tot de uitleg die de Staat aan die term geeft. Pro-actief betekent dat de opdrachtnemer met de opdrachtgever meedenkt en dat is iets anders dan het zonder toestemming van de opdrachtgever diensten uitvoeren en daarvoor kosten in rekening brengen. Start heeft met deze passages aangegeven dat zij de mogelijkheid van het aanbieden van een opleiding aan de flexibele arbeidskracht kan aanbieden aan de betreffende opdrachtgever, die vervolgens kan besluiten daartoe een expliciete opdracht te geven. De Staat heeft dus een onjuiste uitleg gegeven aan de Inschrijving van Start en had die inschrijving mee moeten nemen in de beoordeling van de ontvangen geldige inschrijvingen.
4.4.
Voor zover tot de conclusie moet worden gekomen dat de door Start in de Inschrijving gebruikte terminologie tot onduidelijkheid kan leiden, heeft te gelden dat er sprake is van een “dubbelzinnigheid”. Immers, Start heeft enerzijds het PvE ondertekend, en anderzijds heeft Start termen in de inschrijving opgenomen die mogelijk op een andere uitvoering zouden kunnen wijzen. Het is in strijd met het proportionaliteits- en evenredigheidsbeginsel om in geval van een dubbelzinnigheid bij de interpretatie van de inschrijving uit te gaan van de voor Start meest negatieve uitleg. De Staat had eerst moeten beoordelen of de dubbelzinnigheid zo ernstig is, dat tot terzijde legging overgegaan moest worden. Terzijde legging is een ultimum remedium. Er stond de Staat een minder vergaande oplossing ter beschikking, namelijk het stellen van een verificatievraag aan Start. Nu de Staat die verificatievraag niet heeft gesteld, kunnen de gunningsbeslissingen niet in stand blijven en moet de Staat (minimaal) alsnog een verificatievraag stellen aan Start.
4.5.
De Staat en Tempo-Team voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Partijen twisten over de vraag of de Staat de inschrijving van Start ongeldig heeft mogen verklaren, vanwege de door Start gegeven beantwoording van Wens 3, in combinatie met Eis 6.7.
5.2.
De voorzieningenrechter overweegt dat Eis 6.7 helder is omschreven. Daarover bestaat tussen partijen ook geen geschil. De kern van Eis 6.7 is dat de kosten van opleiding en training voor rekening van de opdrachtnemer komen (zowel de kosten van de opleiding zelf als de door de Flexibele Arbeidskracht aan de opleiding bestede uren/arbeid). Dit is, conform Eis 6.7, alleen anders als een opleiding op nadrukkelijk verzoek van de Deelnemende aanbestedende dienst wordt gevolgd, als een interne opleiding bij de Deelnemende aanbestedende dienst wordt gevolgd of in geval van afwijkende afspraken hierover op initiatief van de Deelnemende aanbestedende dienst. Eis 6.7 sluit aan bij paragraaf 1.5 van het Beschrijvend document, het antwoord van de Staat op vraag 2 in Nota van Inlichtingen 1 en bij hetgeen over de beoordeling van Wens 3 in het PvW staat beschreven.
5.3.
De inschrijving van Start is ten aanzien van Wens 3 niet in overeenstemming met Eis 6.7. Start biedt simpelweg aan dat zij Flexibele arbeidskrachten pro-actief functiegerichte en cv-verrijkende opleidingen aanbiedt, waarbij de opleiding
onder werktijdplaatsvindt, de Flexibele Arbeidskracht deze uren krijgt doorbetaald en waarbij deze uren worden
doorgefactureerdaan de Deelnemende aanbestedende dienst. Daarmee komen de kosten van opleiding van de Flexibele Arbeidskracht anders dan is voorgeschreven in Eis 6.7 deels ook voor rekening van de Deelnemende aanbestedende dienst.
onder werktijdplaatsvindt, de Flexibele Arbeidskracht deze uren krijgt doorbetaald en waarbij deze uren worden
doorgefactureerdaan de Deelnemende aanbestedende dienst. Daarmee komen de kosten van opleiding van de Flexibele Arbeidskracht anders dan is voorgeschreven in Eis 6.7 deels ook voor rekening van de Deelnemende aanbestedende dienst.
5.4.
Anders dan Start stelt kan de omstandigheid dat zij zich akkoord heeft verklaard met het PvE – en derhalve ook met Eis 6.7 – niet leiden tot de conclusie dat haar inschrijving vanwege de beantwoording van Wens 3 niet ongeldig mocht worden verklaard. Aan Start kan in dit verband worden toegegeven dat een aanbestedende dienst in beginsel moet uitgaan van de Inschrijving en er op moet vertrouwen dat een Inschrijver zal voldoen aan uitvoeringseisen, als hij zich daarmee bij een inschrijving akkoord heeft verklaard. Dit uitgangspunt brengt echter niet met zich dat van een geldige inschrijving sprake is, alleen omdat Start zich akkoord heeft verklaard met het PvE, terwijl de beantwoording van Wens 3 die akkoordverklaring inhoudelijk niet ondersteunt. Dit volgt overigens ook uit de aanbestedingsstukken, waarin uitdrukkelijk staat vermeld dat een Inschrijving terzijde wordt gelegd als de akkoordverklaring met het PvE niet is afgegeven of als anderszins uit de Inschrijving – bijvoorbeeld uit de Wensenuitwerking – kan worden opgemaakt dat niet volledig wordt voldaan aan alle eisen.
5.5.
Ten aanzien van de stelling van Start dat de Staat de inschrijving van Start onjuist heeft geïnterpreteerd overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Daargelaten welke norm wordt toegepast – de CAO-norm, of zoals Start beoogt, de Haviltex-norm – kan de inschrijving van Start op Wens 3 naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden uitgelegd dan dat Start ten aanzien van opleidingen kosten in rekening beoogt te brengen aan de Deelnemende aanbestedende dienst. Dat is immers simpelweg wat er in de beantwoording van Wens 3 staat omschreven, een andere uitleg van hetgeen daar staat is niet mogelijk. Indien de beantwoording van deze Wens wordt gelezen door “de bril van de akkoordverklaring” kan dat slechts leiden tot de conclusie dat sprake is van een tegenstrijdigheid, niet tot de door Start beoogde conclusie dat zij, ondanks de beantwoording van Wens 3, zal voldoen aan Eis 6.7.
5.6.
Ook de grammaticale uitleg die volgens Start aan de term ‘proactief’ moet worden gegeven kan haar niet baten. Start beoogt hiermee te stellen dat zij opleidingen alleen zal aanbieden als de Deelnemende aanbestedende dienst daarmee instemt en dat zij ‘slechts’ proactief de mogelijkheid van het aanbieden van een opleiding aan een Flexibele Arbeidskracht met de opdrachtgever zal bespreken. Zoals de Staat terecht stelt, staat nergens in de uitwerking van Wens 3 omschreven dat Start beoogt dat zij proactief de mogelijkheid van het aanbieden van een opleiding met de Deelnemende aanbestedende dienst zal bespreken. Wens 3 is door Start geheel beantwoord vanuit het uitgangspunt dat zij aan de Flexibele arbeidskracht een opleiding zal aanbieden.
5.7.
Slotsom van het vorenstaande is dat de inschrijving van Start niet aan Eis 6.7 voldoet. Nu deze Eis als een knock-out criterium is omschreven, heeft de Staat de Inschrijving terecht terzijde gelegd. Daarmee is van een schending van het proportionaliteitsbeginsel of het evenredigheidsbeginsel geen sprake. Anders dan Start stelt kan het niet voldoen aan een eis uit het PvE niet worden aangemerkt als een bagatel op grond waarvan de Staat terzijde legging achterwege had mogen laten. Een verificatievraag kon de Staat op dit punt ook niet stellen. Zoals uit al het vooroverwogene blijkt was de inschrijving van Start duidelijk. Beantwoording door Start van een verificatievraag zou hebben geleid tot een wijziging van haar inschrijving, hetgeen aanbestedingsrechtelijk niet toelaatbaar is.
5.8.
Slotsom van het vorenstaande is dat de primaire en subsidiaire vorderingen van Start zullen worden afgewezen. Ook de vordering om de Staat te verbieden de overeenkomst definitief te gunnen of te sluiten totdat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, dan wel dit vonnis is bekrachtigd door het gerechtshof Den Haag en dat arrest in kracht van gewijsde is gegaan zal worden afgewezen. Uitgangspunt is immers dat het instellen van hoger beroep gunning niet in de weg mag staan en dat de opschortingstermijn eindigt na het vonnis in eerste aanleg. Thans moet het belang van de Staat om de opdracht te kunnen gunnen prevaleren boven het belang van Start bij het afwachten van een procedure in beroep (vgl. ook HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638).
5.9.
In de verhouding tussen Tempo-Team en de Staat moet Tempo-Team als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt, nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Tempo-Team. Tempo-Team zal dan ook – in hun onderlinge verhouding – worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van de tussenkomst van Tempo-Team extra kosten heeft moeten maken. Start moet in haar verhouding tot zowel de Staat als Tempo-Team als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Start zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Staat en Tempo-Team. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst de vorderingen van Start af;
6.2.
veroordeelt Start in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat en van Tempo-Team telkens begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht;
6.3.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat Start – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.4.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.
idt