ECLI:NL:RBDHA:2018:16213

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 18/2186 (beroep) en 18/4632 (verzoek voorlopige voorziening)

uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 28 december 2018 in de zaken tussen

[eiser] ,

geboren op [geboortedatum] , van Afghaanse nationaliteit,

eiser,

(gemachtigde: mr. F.J.E. Hogewind, advocaat te Amsterdam),

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 30 augustus 2016 heeft verweerder de aanvraag van eiser tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking niet-tijdelijke humanitaire gronden op grond van de ‘Definitieve Regeling Langdurig Verblijvende Kinderen’ (hierna: de Regeling) afgewezen.

Bij besluit van 27 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser kennelijk ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft de voorzieningenrechter tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder heeft op 26 oktober 2018 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Tevens zijn verschenen eisers broer [naam 1] en [naam 2] , de pleegmoeder van eiser. Verweerder is, met voorafgaande kennisgeving, niet ter zitting verschenen.

Overwegingen

1. Op grond van artikel 8:41, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt van de indiener van een beroepschrift griffierecht geheven. Op grond van artikel 8:41, zesde lid, van de Awb is het beroep niet-ontvankelijk indien het bedrag niet tijdig is bijgeschreven, tenzij redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. In artikel 8:82, eerste lid, Awb is bepaald dat van de indiener van een verzoek om een voorlopige voorziening griffierecht wordt geheven. In het derde lid van dit artikel is neergelegd dat artikel 8:41, derde tot en met zesde lid, Awb van overeenkomstige toepassing is. Een rechtzoekende kan op grond van betalingsonmacht worden vrijgesteld van het betalen van het griffierecht als hij aan de vereisten voldoet genoemd in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 13 februari 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:282). De rechtbank stelt vast dat eiser aan de daarvoor geldende eisen voldoet en wijst het verzoek om vrijstelling van het griffierecht toe. Dit betekent dat eiser met het niet-betalen van het griffierecht niet in verzuim is als bedoeld in artikel 8:41, zesde lid, dan wel artikel 8:82 van de Awb.

2. Eiser is samen met zijn broer [naam 1] ( [naam 1] ) Nederland ingereisd. Op 20 april 2011 heeft eiser een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. De aanvraag van eiser is op 9 september 2011 afgewezen. Het hiertegen ingediende beroep is gegrond verklaard. Bij uitspraak van 14 augustus 2013 van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) is het hoger beroepschrift van verweerder gegrond verklaard en het beroep van eiser alsnog ongegrond verklaard.
Op 15 oktober 2014 is namens eiser een tweede asielaanvraag ingediend. Ook deze aanvraag is door verweerder afgewezen. Deze procedure is geëindigd bij uitspraak van de Afdeling van 13 februari 2015.
Aan [naam 1] is op 25 juni 2015 een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd verleend, omdat hij is bekeerd tot het christendom.

Op 29 juni 2015 heeft [naam 1] een aanvraag ingediend in het kader van nareis, voor onder andere eiser. Deze aanvraag is afgewezen.

3. Op 10 juni 2016 heeft eiser de thans aan de orde zijnde aanvraag ingediend, waarbij hij een beroep doet op de Regeling.

4. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, omdat eiser niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Verweerder heeft eiser niet vrijgesteld van het mvv-vereiste, omdat hij niet voldoet aan de in de Regeling opgenomen voorwaarden. Er is sprake van een contra-indicatie die aan vergunningverlening in de weg staat. Eiser heeft immers niet voldoende meegewerkt aan zijn vertrek. Verweerder heeft daartoe verwezen naar het advies van de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V) van 16 augustus 2016.
Eiser kan ook niet op grond van artikel 3.71, tweede lid, onder j, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) worden vrijgesteld van het mvv-vereiste. Er is immers geen sprake van beschermingswaardig privé, familie- of gezinsleven in de zin van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

5. De rechtbank overweegt als volgt.

5.1

In paragraaf B9/6 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) is - voor zover van belang - het volgende beleid van verweerder opgenomen.

De IND verleent een vergunning aan de vreemdeling die in het kader van de regeling als hoofdpersoon kan worden beschouwd:

a. die jonger is dan 19 jaar op het moment van de aanvraag;

b. die zelf, dan wel ten behoeve van wie, ten minste vijf jaar voor het bereiken van de leeftijd van 18 jaar een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd heeft, dan wel is, ingediend bij de IND en na die aanvraag ten minste vijf jaar in Nederland heeft verbleven;

c. die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COA of de Vreemdelingenpolitie (in het kader van de meldplicht), of in het geval van de alleenstaande minderjarige vreemdelingen, van voogdijinstelling Nidos; én

d. die, voor zover van toepassing, vooraf schriftelijk heeft aangegeven dat hij zijn lopende procedures onvoorwaardelijk intrekt bij verblijfsverlening op grond van de regeling.

De IND verleent de vergunning niet als bij de hoofdpersoon of een gezinslid

sprake is van de volgende contra-indicaties, zoals die ten tijde van de

beoordeling van de aanvraag geconstateerd worden:

e. de vreemdeling heeft niet meegewerkt aan zijn vertrek, (…).

5.2

Eiser voert in beroep aan dat de conclusie van verweerder dat hij niet heeft meegewerkt aan zijn vertrek onjuist is. Eiser betwist de juistheid van het DT&V advies. Eiser heeft een brief van zijn huisarts aan de regievoerder van DT&V overhandigd, waaruit volgt dat het voor eiser niet goed is om DT&V te bezoeken. Hem kan dan ook niet worden tegengeworpen dat hij niet meer heeft meegewerkt aan zijn vertrek, dan dat hij heeft gedaan. Eiser is al jaren onder behandeling bij de psycholoog/psychiater. Uit een brief van zijn (toenmalige) psycholoog van 26 mei 2014 valt op te maken dat eiser, destijds slechts 14 jaar, zodanig psychisch in de war was dat hem niet kan worden tegengeworpen dat hij niet aan zijn vertrek heeft meegewerkt. Dat hij ernstige psychische problemen heeft, blijkt ook uit de brief zijn psychiater van 1 december 2017 waar hij nog steeds onder behandeling staat. Daar komt nog bij dat hij in die tijd niet of nauwelijks werd begeleid door NIDOS. Handelingen dan wel het nalaten in de begeleiding door NIDOS kunnen niet aan een zeer ernstig getraumatiseerd en angstig kind, zoals eiser was en nog steeds is, worden tegengeworpen. Eiser heeft al sinds zijn vertrek uit Afghanistan geen contact meer met zijn grootouders. Daarbij komt dat zijn ouders, die hij samen met [naam 1] kwijt heeft geraakt tijdens de reis naar Europa, illegaal in Iran verblijven en ook geen contact met de grootouders van eiser hebben. Het is onredelijk om eiser tegen te werpen dat hij geen contact heeft gezocht met zijn grootouders in Afghanistan.

5.3

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser niet (voldoende) heeft meegewerkt aan zijn (zelfstandige) terugkeer naar Afghanistan. Dit oordeel heeft verweerder gebaseerd op het zwaarwegend advies van DT&V van 16 augustus 2016. Eiser heeft zich niet gewend tot de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM) voor een informatief gesprek over de mogelijkheden voor ondersteuning bij terugkeer naar Afghanistan. Hij heeft geen (overige) acties ondernomen om zijn vertrek te realiseren, zoals op verzoek van DT&V contact opnemen met zijn familie in Afghanistan. Eiser is 12 keer niet op gesprekken verschenen met DT&V, waarbij hij zich slechts 6 kleer heeft afgemeld. Eiser is 6 keer zonder afmelding niet verschenen. Eiser heeft (zelfstandig) zijn nationaliteit laten vaststellen door de Afghaanse autoriteiten, maar heeft geen reisdocument aangevraagd voor terugkeer naar Afghanistan. Dat hij gebrekkig zou zijn begeleid door NIDOS is niet onderbouwd en bovendien kan het handelen van NIDOS ook eiser worden aangerekend. Ook is niet onderbouwd dat eiser vanwege psychische problemen niet in staat is geweest om naar alle vertrekgesprekken te gaan. Uit de brief van de huisarts en de psycholoog blijkt immers niet waarom van eiser niet verwacht mocht worden om terug te keren naar Afghanistan dan wel dat hij gevrijwaard moet worden van zijn verplichting om mee te werken aan zijn vertrek.

5.4

De rechtbank stelt voorop dat verweerder in beginsel een advies van de DT&V tot uitgangspunt van zijn besluitvorming mag nemen. Dit beginsel lijdt echter uitzondering als er concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van dit advies.

5.5

De rechtbank is van oordeel dat er concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van dit advies. Hoewel niet in geschil is dat eiser niet op alle vertrekgesprekken is verschenen, hij geen reisdocument heeft aangevraagd, hij zich niet tot de IOM heeft gewend en hij geen contact met zijn familie in Afghanistan heeft gezocht in verband met een eventuele terugkeer, is de rechtbank van oordeel dat de enkele verwijzing naar het advies van DT&V onvoldoende is voor de conclusie dat dat eiser niet aan zijn vertrekplicht heeft meegewerkt.
De rechtbank overweegt in dat kader dat niet (kenbaar) is betrokken dat eiser ten tijde van het uitbrengen van het advies minderjarig was, dat hij zonder ouders Nederland is ingereisd en het feit dat eiser ernstig getraumatiseerd en angstig is. Gelet op deze omstandigheden valt zonder nadere motivering niet in te zien dat zijn tekortkomingen in het kader van zijn vertrekplicht, binnen de invloedssfeer van eiser hebben gelegen, althans dat eiser kan worden tegengeworpen onvoldoende te hebben meegewerkt aan zijn vertrek.
Verder acht de rechtbank nog van belang dat eiser, die op zijn 10de alleen met [naam 1] naar Nederland is gekomen, ten tijde van de onderhavige aanvraag slechts 15 jaar oud was. Eiser heeft een brief van zijn huisarts aan de regievoerder van DT&V overhandigd in januari 2016, waarin de huisarts aangeeft dat het niet wenselijk is voor hem om vaak naar DT&V te gaan. Dat de brief van de huisarts niet specifiek gericht is aan een instantie, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat daar geen enkele waarde aan kan worden gehecht. Ook de opmerking in het advies dat tijdens de gesprekken de regievoerder niet is gebleken dat er medische belemmeringen zijn, is in het licht van de inhoud van de brieven van de huisarts en psycholoog onvoldoende. Gesteld, noch gebleken is dat de regievoerder medisch onderlegd is. Daarbij komt dat, zoals ter zitting door de pleegmoeder van eiser is toegelicht, eiser al jaren met nachtmerries kampt en voortdurend in angst leeft om teruggestuurd te worden. Het verlies van zijn ouders, zijn overkomst naar Nederland op zo een jonge leeftijd, zijn psychische problemen als gevolg van deze gebeurtenissen en daarnaast zijn verplichting om naar school te gaan, zijn feiten en omstandigheden die in het advies van DT&V en in het bestreden besluit van verweerder op geen enkele manier bij de beoordeling zijn betrokken. Gelet op het voorgaande is in het advies van DT&V en in het bestreden besluit ontoereikend gemotiveerd waarom eiser desalniettemin kan worden tegengeworpen dat hij onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn vertrek. De beroepsgrond slaagt.

6. Eiser voert, onder verwijzing naar het rapport van
Defence for Childrenvan 22 oktober 2018, aan dat verweerder bij de toetsing aan artikel 8 van het EVRM een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd. De jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) vormt de leidraad voor de in Werkinstructie 2015/4 (hierna: WI 2015/4) neergelegde richtlijnen voor de beoordeling van zaken in het kader van artikel 8 van het EVRM.

In het bestreden besluit blijkt dat verweerder een onjuiste toets heeft gehanteerd bij de vraag of sprake is van gezinsleven tussen eiser en [naam 1] , die eigenlijk de rol van een pleegvader vervult, en zijn pleegmoeder [naam 2] . Zo heeft de Afdeling reeds op 19 januari 2011 (JV 2011/174) overwogen dat bij de vaststelling van gezinsleven tussen meerderjarige en minderjarige broers of zussen niet altijd sprake hoeft te zijn van een meer dan gebruikelijke afhankelijkheidsrelatie maar dat het gezinsleven een kwestie is van feitelijke aard en afhankelijk van de vraag of sprake is van hechte persoonlijke banden. Dat heeft verweerder niet onderkend, nu eiser en [naam 1] samenwonen. Uit het dossier en de brieven van de behandelaars blijkt dat er een grote mate van afhankelijkheid bestaat van eiser ten opzichte van zijn broer. Hoewel eiser inmiddels niet meer in huis woont bij zijn pleegmoeder, verzorgt zij hem nog steeds emotioneel als ware het haar eigen kind. Ook dat heeft verweerder niet onderkend.

Eiser heeft bovendien sterkere banden met Nederland dan met Afghanistan. Blijkens WI 2015/4 moet verweerder bij de belangenafweging zwaar gewicht toekennen aan de omstandigheid dat eiser op minderjarige leeftijd naar Nederland is gekomen en zijn privéleven heeft opgebouwd tijdens die minderjarigheid. Daarnaast blijkt dat de lange duur van zijn verblijf in Nederland in zijn voordeel dient te worden meegewogen. Daarnaast gaat hij sinds zijn 10de naar school in Nederland. Zijn vormende jaren zijn aangevangen in Nederland. Eiser verwijst naar het arrest Butt tegen Noorwegen van 4 december 2012, nr. 47017/09 van het EHRM. Verder heeft verweerder niet onderkend dat er sprake is van een objectieve belemmering om het gezinsleven in Afghanistan uit te oefenen nu zijn broer [naam 1] een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd heeft. Bovendien heeft verweerder ten onrechte niet meegewogen het belang dat eiser heeft als kind.

6.1

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit niet in strijd is met artikel 8 van het EVRM. Tussen eiser en zijn pleegmoeder is geen sprake van beschermingswaardig gezinsleven. Tussen eiser en [naam 1] is evenmin sprake van beschermingswaardig gezinsleven, ook al woont eiser bij zijn broer. Er is niet is gebleken van meer dan de gebruikelijke afhankelijkheid tussen broers. Van eiser mag worden verwacht dat hij teruggaat naar Afghanistan. Hij heeft het merendeel van zijn vormende jaren in Afghanistan doorgebracht. Hij heeft familie in Afghanistan. Hij is bekend met de taal, cultuur en gebruiken in Afghanistan. De intensivering van zijn privéleven is ontstaan in een periode waarin hij wist dat zijn verblijfsrecht onzeker was. Er is geen sprake van een objectieve belemmering om zich in Afghanistan te vestigen

6.2

De rechtbank overweegt als volgt.

Uit de jurisprudentie van het EHRM - onder meer de arresten Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99, Osman tegen Denemarken van 14 juni 2011, nr. 38058/09, Nunez tegen Noorwegen van 28 juni 2011, nr. 55597/09, en het arrest Butt - en de jurisprudentie van de Afdeling - bijvoorbeeld de uitspraak van 2 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1286) - volgt dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van het privéleven onderscheidenlijk het familie- en gezinsleven een 'fair balance' moet worden gevonden tussen het belang van de betrokken vreemdeling en diens familie enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.

6.3

De rechtbank stelt vast dat eiser ten tijde van binnenkomst in Nederland 10 jaar, ten tijde van de onderhavige aanvraag 15 jaar en tijde van het nemen van het bestreden besluit 17 jaar oud was. Dat betekent dat eiser zowel in de aanvraag- als in de bezwaarfase minderjarig was.
Uit het bestreden besluit blijkt niet dat verweerder dit heeft onderkend nu blijkens het bestreden besluit verweerder enkel heeft overwogen dat er geen sprake is van een meer dan gebruikelijke afhankelijkheid tussen eiser en [naam 1] en tussen eiser en zijn pleegmoeder [naam 2] , zonder daarbij acht te slaan op de minderjarigheid van eiser. Ook heeft verweerder onvoldoende (kenbaar) betrokken de relatie tussen eiser en [naam 1] , bij wie eiser thans woont, en de omstandigheid dat eiser bij binnenkomst in Nederland samen met [naam 1] is ingetrokken bij pleegmoeder, die eiser nog altijd ondersteunt en bijstaat.
Niet gebleken is dat verweerder conform WI 2015/4 heeft gehandeld.
Daartoe acht de rechtbank van belang dat in de WI 2015/4 (voor zover van belang) het volgende is opgenomen:

2.4.8

Stiefouders en opvang- en pleegouders

Tussen minderjarige kinderen en hun stiefouders en opvang- of pleegouders kan

sprake zijn van gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM, mits voldoende invulling

wordt gegeven aan de relatie. Je kunt in de regel uitgaan van gezinsleven als het

kind is opgenomen in en wordt verzorgd door het gezin van de stiefouders en

opvang- of pleegouder, als ware het hun eigen kind. Je mag bij de vraag of sprake

is van gezinsleven ook betrekken hoe lang het kind al is opgenomen in het gezin

en of de opvang tijdelijk of structureel van aard is.

Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd waarom tussen eiser en zijn pleegmoeder, gelet op deze paragraaf, geen sprake is van beschermingswaardig gezinsleven. De enkele stelling dat eiser sinds enige tijd niet meer bij pleegmoeder inwoont, acht de rechtbank, gelet op de rol die pleegmoeder nog altijd heeft, onvoldoende.

6.4

Voorts is de rechtbank, anders dan verweerder, van oordeel dat sprake is van intensief familie- en gezinsleven met een grote mate van emotionele verbondenheid tussen eiser en [naam 1] .

Daartoe acht de rechtbank van belang dat eiser vanaf het moment dat hij naar Nederland is gekomen (eiser was 10 jaar oud en [naam 1] 12 jaar oud) samen met zijn broer heeft gewoond, eerst bij zijn pleegmoeder [naam 2] , en na een korte onderbreking van een paar maanden, thans bij [naam 1] woont. Aan [naam 1] is een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd verleend en [naam 1] heeft zijn eigen huis gekregen. [naam 1] verzorgt hem, onderhoudt hem en begeleidt hem. Eiser is zeer aan [naam 1] gehecht en andersom, en de emotionele band tussen hen, mede door hun traumatische verleden en hetgeen zij samen hebben meegemaakt, is zeer sterk. Dit blijkt ook uit de brieven van de behandelend psychiater en de psycholoog, het in beroep ingebrachte rapport van
Defence for Childrenen de verklaring van de pleegmoeder en de broer zoals ter zitting gegeven. Verweerder heeft deze omstandigheden niet in de besluitvorming betrokken.

6.5

De beroepsgrond slaagt. Hetgeen eiser overigens nog heeft aangevoerd behoeft daarom geen bespreking. Voor zover verweerder over is gegaan tot een belangenafweging in het bestreden besluit, is de rechtbank van oordeel dat deze niet volstaat nu deze (kennelijk) niet is gedaan in het kader van het bestaan van beschermingswaardig gezins- of familieleven.

7. Gelet op hetgeen hierover onder rechtsoverweging 5.5 en 6.2 tot en met 6.5 is overwogen, is het bestreden besluit in strijd genomen met de artikelen 7:12 van de Awb en artikel 8 van het EVRM. Het beroep is gegrond. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak De rechtbank stelt daarvoor een termijn van zes weken.

8. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de proceskosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 1.002 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Bij het nieuwe besluit op bezwaar zal verweerder opnieuw moeten beslissen over het verzoek om proceskostenvergoeding voor de bezwaarfase. Er is geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de vergoeding van het griffierecht nu eiser hiervan is vrijgesteld.

Verzoek om een voorlopige voorziening

9. Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

10. Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek het belang komen te ontvallen, zodat dit reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.

11. De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 501,- (1 punt voor de voorlopige voorziening, wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draag verweerder op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten aan de zijde van eiser tot een bedrag van

€ 1.002,-;

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek af;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 501,- te betalen.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Mac Donald, rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.H. Belevska, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 december 2018.

griffier rechter

afschrift verzonden aan partijen op:

Coll:

RechtsmiddelTegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.