ECLI:NL:RBDHA:2018:12401

• Datum uitspraak: 17 oktober 2018
• Publicatiedatum: 17 oktober 2018
• Zaaknummer: C/09/552265 / KG ZA 18-425
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: M.E. Groeneveld-Stubbe
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vonnis in kort geding over aanbestedingsprocedure en mediationverplichting tussen ARS Traffic & Transport Technology B.V. en de Staat der Nederlanden

In deze zaak heeft ARS Traffic & Transport Technology B.V. (hierna: ARS) een kort geding aangespannen tegen de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) naar aanleiding van de staking van een aanbestedingsprocedure voor de levering van verkeersgegevens. De procedure is gestart na de uitvoering van een Proof of Concept (PoC) door ARS, die niet heeft geleid tot gunning van de opdracht. De Staat heeft besloten de aanbesteding te staken omdat beide inschrijvingen, waaronder die van ARS, niet voldeden aan de gestelde eisen. ARS vorderde onder andere opschorting van de stakingsbeslissing en een herbeoordeling van haar inschrijving, alsook vergoeding van gemaakte kosten.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de Staat niet verplicht was om de aanbestedingsprocedure voort te zetten en dat de redenen voor staking, namelijk het niet ontvangen van geldige inschrijvingen en het niet meer willen gunnen van de opdracht, deugdelijk zijn. ARS heeft niet aangetoond dat zij aan alle eisen voldeed tijdens de PoC, wat leidde tot de conclusie dat de Staat bevoegd was om de aanbesteding te staken. De vorderingen van ARS zijn afgewezen, en zij is veroordeeld in de proceskosten.

De uitspraak benadrukt de vrijheid van de aanbestedende dienst om een procedure te staken, mits dit op een deugdelijke wijze gemotiveerd wordt. De voorzieningenrechter heeft ook vastgesteld dat de vorderingen van ARS niet voldoende onderbouwd waren en dat er geen spoedeisend belang was bij de gevorderde kostenvergoeding.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/552265 / KG ZA 18-425

Vonnis in kort geding van 17 oktober 2018

in de zaak van

ARS TRAFFIC & TRANSPORT TECHNOLOGY B.V.,

te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk (ZH),

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

(ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat),

te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. A.C.M. Remmé te Utrecht.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'ARS' en 'de Staat'.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de conclusie houdende wijziging grondslag vorderingen, wijziging eis en overlegging producties;

- de brief van ARS van 1 oktober 2018, met producties;

- de brief van de Staat van 1 oktober 2018, met producties;

- de op 3 oktober 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Nationale Databank Wegverkeersgegevens (hierna 'NDW'), een publiekrechtelijke samenwerkingsorganisatie van en voor wegbeheerders, heeft - als inkoopcentrale - namens Rijkswaterstaat een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de inkoop van verkeersgegevens.

2.2.

Die procedure heeft er toe geleid dat de Staat/NDW met verschillende marktpartijen - onder wie in ieder geval ARS en HIG Traffic Systems te Bodegraven (hierna 'HIG') een
Raamovereenkomst Levering Verkeersgegevens heeft gesloten.

2.3.

Voor zover hier van belang vermeldt de met ARS gesloten Raamovereenkomst van 28 april 2014 (hierna 'de Raamovereenkomst'):

" ARTIKEL 1 VOORWERP VAN DE RAAMOVEREENKOMST

1. Opdrachtnemer verbindt zich, na opdracht van Opdrachtgever, verkeersgegevens te leveren. Daartoe zullen Opdrachtgever en Opdrachtnemer een overeenkomst aangaan op basis van het format opgenomen als Bijlage 2. De voorwaarden van deze raamovereenkomst zijn van toepassing op alle overeenkomsten die zullen worden aangegaan.

2. Voor alle opdrachten onder de raamovereenkomst zal Opdrachtgever een offerteaanvraag doen aan alle raamcontractanten. De ingediende offertes worden beoordeeld op basis van het gunningscriterium "Economisch Meest Voordelige Inschrijving". In de offerteaanvraag worden de gunningscriteria bekend gemaakt evenals de weging en scoremethode.

(…)

ARTIKEL 3 GEEN PASSENDE AANBIEDING, MEERWERK

1. Indien een offerteaanvraag aan de partijen met wie een raamovereenkomst is aangegaan naar het oordeel van Opdrachtgever geen passende offerte oplevert, is Opdrachtgever gerechtigd om opdrachten buiten de raamovereenkomst om te plaatsen.

(…)

ARTIKEL 4 EVALUATIES

1. Binnen de raamovereenkomst vinden tussentijds opdrachtevaluaties plaats. Naast het in beeld brengen van de "lessons learned" wordt elke opdracht op een aantal specifieke criteria beoordeeld. De criteria worden afgestemd op de omvang en complexiteit van de opdracht en worden in de overeenkomst opgenomen. De criteria houden verband met de mate waarin Opdrachtnemer de ten aanzien van de uitvoering van de opdracht toegezegde verwachtingen waarmaakt.

(…)

3. Indien een opdrachtnemer het oneens is met de uitkomst van een opdrachtevaluatie, wordt allereerst gepoogd in onderling overleg tot een oplossing te komen. Lukt dit niet dan zullen Partijen proberen het geschil op te lossen met behulp van mediation. Indien het geschil niet door mediation opgelost kan worden zal de zaak worden voorgelegd aan de rechter conform hetgeen daaromtrent bepaald is in de ARVODI 2011, tenzij Partijen alsnog een andere vorm van geschillenbeslechting overeenkomen.

(…)

ARTIKEL 9 GESCHILLEN EN BEVOEGDE RECHTER (escalatieprocedure)

1. Terzake van geschillen, verband houdende met de uitleg of uitvoering van deze raamovereenkomst en/of daaruit voortvloeiende overeenkomsten, geldt dat Partijen zich zullen inspannen om dit geschil in onderling overleg op te lossen. Een geschil is aanwezig indien één der Partijen dit gemotiveerd in een aangetekende brief aan de andere Partij kenbaar maakt. Het hier bepaalde doet niet af aan het recht van de Partij die meent dat het onderwerp van geschil zodanig spoedeisend is zich te wenden tot de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag teneinde een voorziening te vragen in kort geding.

(…)

4. Op basis van de in het vorige lid bedoelde probleemanalyse zullen Partijen overleggen over een oplossing van het geschil. Dit overleg zal plaatsvinden in een commissie bestaande uit een functionaris van ieder der Partijen, die tot ondertekening van contracten als de onderhavige bevoegd is. Indien de commissie niet of niet-tijdig tot een oplossing van het geschil kan komen, of één der Partijen geen gevolg wenst te geven aan de oplossing, zijn beide Partijen gerechtigd het geschil alsnog te laten beslechten op de wijze als bepaald in het 1e lid.

5. Elke Partij draagt van de in de vorige leden bedoelde procedure zijn eigen kosten. Onverminderd het in leden 1 t/m 4 bepaalde, zal ieder geschil tussen Partijen bij uitsluiting worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in het arrondissement Den Haag tenzij Partijen alsnog mediation, arbitrage of bindend advies zullen overeenkomen."

2.4.

De
"Werkwijze binnen de Raamovereenkomst Levering Verkeersgegevens" vermeldt onder meer:

" 3 Evaluaties binnen de raamovereenkomst

Tijdens de uitvoering van opdrachten onder de raamovereenkomst vinden tussentijds en wederzijdse opdrachtevaluaties plaats. Naast het in beeld brengen van de "lessons learned" wordt elke opdracht periodiek op een aantal specifieke criteria beoordeeld, waaronder de kwaliteit van de geleverde verkeersgegevens. De criteria worden afgestemd op de omvang en complexiteit van de opdracht en worden vooraf bekendgemaakt in de offerteaanvraag. De criteria hebben betrekking op de uitvoeringskwaliteit, maar ook meer subjectieve aspecten als houding en attitude van de opdrachtnemer en van NDW zelf. Bij inwerkingtreding van de raamovereenkomst licht NDW de methodiek nader toe.

(…)

Indien een opdrachtnemer het oneens is met de uitkomst van een projectevaluatie, wordt allereerst gepoogd in onderling overleg tot een oplossing te komen. Lukt dit niet dan zullen partijen proberen het geschil op te lossen met behulp van mediation. Indien het geschil niet door mediation opgelost kan worden zal de zaak worden voorgelegd aan de rechter tenzij partijen een andere vorm van geschillenbeslechting overeenkomen."

2.5.

Onder de Raamovereenkomsten heeft de NDW de opdracht voor een systeem ten behoeve van de levering van meet- en registratiegegevens voor de handhaving van overbelading van vrachtwagens aanbesteed ten behoeve van de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna 'ILT'), die is belast met het toezicht op de naleving en handhaving van wetten en regels met betrekking tot transport. In verband hiermee heeft de NDW in september 2016 de
"Offerteaanvraag Levering Verkeersgegevens t.b.v. Overbelading [WIM - RWS]" (hierna - de Offerteaanvraag') uitgebracht. Voor zover hier van belang luidt deze:

" 1. Algemene gegevens

1.1.

Inleiding

(…)

Op uw offerte zijn de voorwaarden van de hiervoor genoemde raamovereenkomst van toepassing. Opdrachtgever behoudt zich nadrukkelijk het recht voor om deze opdracht niet te gunnen.

(…)

1.3

Beschrijving van de opdracht voor het leveren van gegevens ten behoeve van het vaststellen van overbelading

De opdracht betreft "de inwinning en levering van gegevens ten behoeve van het vaststellen van overbelading" aan de huidige, hiervoor ingerichte en beschikbare ILT databaseomgeving. De hiervoor te leveren gegevens en daarbij behorende eisen zijn beschreven in Bijlage A1, A2 en A3.

De opdracht wordt als één perceel aanbesteed, en bestaat uit twee fases, te weten de gunningsfase en de uitvoeringsfase. Fase één bestaat uit twee onderdelen, fase twee bestaat uit vijf onderdelen.

Fase 1 (gunningsfase)

1. Voorlopige gunning. Op basis van de gunningscriteria, beschreven in 2.3, worden 3 inschrijvers geselecteerd, die opdracht krijgen om een Proof of Concept (PoC) uit te voeren op een door RWS aan te wijzen WIM-locatie.

2. Definitieve gunning. Op basis van de gunningscriteria, beschreven in 2.5, wordt uit de PoC-opdrachtnemers de leverancier voor de tweede fase geselecteerd.

Fase 2 (uitvoeringsfase)

(…)

1.3.1

Fase 1.1, Voorlopige gunning/Uitvoeren PoC

Op basis van de gunningscriteria, beschreven in 2.3, worden 3 deelnemers geselecteerd, die opdracht krijgen om een Proof of Concept (PoC) uit te voeren. Voorafgaande aan de PoC-periode hebben de niet-geselecteerde inschrijvers gedurende 10 dagen (1ste opschortende termijn, zie verder paragraaf 1.6) de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing. Bij geen bezwaar start de PoC-periode. T.b.v. het vaststellen van overbelading dienen de geselecteerde deelnemers, gedurende een periode van drie aansluitende kalendermaanden, aan te tonen dat de aangeboden oplossing voor dataleverantie van gegevens, conform alle hieraan gestelde eisen, kan worden geleverd.

(…)

De deelnemer dient de navolgende producten op te leveren tijdens de PoC:

•
Drie maanden continue stroom gegevens t.b.v. het vaststellen van overbelading, die voldoen aan de specificaties zoals beschreven in SSS (voorzieningenrechter: System Subsystem Specification)
en die worden geleverd middels functioneel en technisch correct werkende datacommunicatie tussen het systeem van de PoC Leverancier en de WIM Back Office;

(…)

1.3.2

Fase 1.2, Definitieve gunning (Evaluatie PoC)

Na de PoC fase moet duidelijk zijn:

i. Met welke beschikbaarheid en kwaliteit PoC leverancier de data kan leveren, waarbij het uitgangspunt is dat voldaan moet worden aan de eisen die in het SSS (bijlage A2) zijn gesteld;

(…)

Op basis van het gunningscriterium uit 2.5 wordt uit de 3 PoC-leveranciers de beste geselecteerd. Vervolgens wordt aan de stuurgroep geadviseerd om die (beste) leverancier de opdracht te verstrekken voor Fase 2. (…)

(…)

1.6

Procedureregels

(…)

Beoordeling/selectie leverancier voor meerjarige datalevering (Fase 1.2)

NDW en RWS beoordelen de resultaten van de PoC op basis van het in hoofdstuk 2.5 uitgewerkte gunningscriterium. Op basis van deze beoordeling maakt NDW (na goedkeuring door de stuurgroep) het voornemen tot gunning voor volledige uitrol bij de 14 overige WIM-locaties, alsmede datalevering voor een periode van 5 jaar, bekend aan de opdrachtnemer met de laagste fictieve inschrijfsom. (…)

2. Minimumeisen en gunningscriteria

(…)

2.3.1.1 PoC-fase

De prijs voor de PoC-fase maakt geen deel uit van de inschrijfsom. RWS (voorzieningenrechter: Rijkswaterstaat)
heeft voor de PoC fase een budget van € 110.000 voor elke PoC partner beschikbaar. (…)

(…)

2.3.3

G3: Borging kwantitatieve eisen

Deelnemer wordt gevraagd één document met de borging van de kwantitatieve eisen op te leveren (in maximaal 2500 woorden plus maximaal 10 A4 aan bijlagen ter ondersteuning van de beschrijving).. Deelnemer dient dit document bij te voegen bij de offerte met een bestandnaam beginnend met 'tabblad6'.

(…)

2.5

Gunningscriteria voor definitieve gunning (Fase 1.2)

(…)

2.5.1.1 De kwantitatieve evaluatie

(…)

De kwantitatieve evaluatie van de PoC-leverancier wordt als volgt beoordeeld, te weten:

(…)

2. De definitieve analyse wordt beoordeeld op “in welke mate wordt voldaan aan de gestelde eisen"

o aantal storingen, met per storing de melder van de storing, de oorzaak en de hersteltijd

o Overzicht van de geplande en genomen verkeersbelemmerende maatregelen

o Eisen, genoemd in G3

(…)

"

2.6.

ARS en HIG hebben ingeschreven, althans een offerte ingediend, en zijn op 14 oktober 2016 door het NDW uitgenodigd voor het uitvoeren van een PoC.

2.7.

Vervolgens is op 10 november 2016 tussen ARS en de Staat/NDW een overeenkomst gesloten in verband met de uitvoering van de PoC. Deze overeenkomst - de
"Overeenkomst Levering Verkeersgegevens" - houdt onder andere het volgende in:

" Deel 1 Artikel 1 Voorwerp van de overeenkomst betreffende de PoC-fase

Opdrachtnemer verbindt zich tot het uitvoeren van een opdracht betreffende het uitvoeren van een Proof of Concept (PoC) op RWS-locatie A16HRR - 40.900 (richting Moerdijk). Dit impliceert dat Opdrachtnemer gedurende 3 maanden (exclusief de voorbereidingsperiode van 13 weken) kan aantonen dat de door Opdrachtnemer gehanteerde methode van inwinning van Weigh in Motion gegevens (die noodzakelijk zijn om te controleren en handhaven op overbelading, waaronder kentekengegevens en aslastgegevens), voldoet aan de in de SSS, versie 1.1 gestelde eisen. Het proces van data-inwinning voldoet hierbij tevens aan de eisen, gesteld in het S0W-WIM, versie 1.1

(…)

Deel 1 Artikel 6 Prijs en betaling

1. Opdrachtnemer zal de Proof of Concept uitvoeren tegen een vaste prijs van € 110.000,= exclusief BTW. Betaling van de PoC fase geschiedt in vier termijnen."

2.8.

Bij e-mailbericht van 10 augustus 2017 heeft Rijkswaterstaat aan ARS medegedeeld dat een 'ranking' zal worden aangebracht in de functionele eisen. Daarbij vermeldt Rijkswaterstaat:

"Als bijlage treft u een document waarin alle eisen uit de SSS staan met daarin drie kolommen en een kolom toelichting.

Er zijn geen eisen vervallen of gewijzigd."

2.9.

De door ARS uitvoerde PoC is gestart op 13 november 2017 en duurde tot 1 februari 2018, waarna ARS op 15 februari 2018 de PoC-rapportage heeft ingediend.

2.10.

Bij brief van 9 april 2018 heeft de NDW - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan ARS:

"In het kader van de 'Offerteaanvraag Levering Verkeersgegevens t.b.v. Overbelading' als onderdeel van de Raamovereenkomst Levering Verkeersgegevens hebben wij t.b.v. onze partner Rijkswaterstaat van uw bedrijf een offerte ontvangen en heeft u deelgenomen aan de Proof of Concept (PoC). In totaal hebben wij twee offertes ontvangen en hebben beide raamcontractanten deelgenomen aan de PoC voor de landelijke uitrol van W.i.M.

De uitkomsten van de PoC zijn beoordeeld aan de hand van de in de offerteaanvraag opgenomen criteria. Hiervoor is een beoordelingsteam samengesteld. Dit team heeft afzonderlijk van elkaar de uitkomsten van de PoC beoordeeld aan de hand van een vooraf beschikbaar gestelde instructie. In een voltallige sessie zijn tenslotte de (individuele) beoordelingsresultaten besproken en is het beoordelingsteam tot een unaniem oordeel ten aanzien van de beoordeling gekomen, dat is voorgelegd aan de Stuurgroep Overbelading, waarin RWS, ILT en NDW vertegenwoordigd zijn.

De Stuurgroep Overbelading heeft na overleg met de directie van RWS-CIV besloten om het advies van het beoordelingsteam om ARS de opdracht tot landelijke uitrol van WiM. te verlenen niet over te nemen. De Stuurgroep vindt dat er al veel ruimte is geboden en feitelijk heeft ARS niet kunnen voldoen aan de gestelde en - op basis van eerdere besluitvorming; zie de e-mail van 6 juli 2017 - gerankte eisen De Stuurgroep en de directie RWS-CIV zijn van mening dat het algemeen belang niet gebaat is bij het nog meer ruimte verlenen aan u als PoC-partij. De scoretabel en de toelichting op de beoordeling van uw PoC-resultaten door het beoordelingsteam vindt u in bijlage A bij deze brief.

Omdat ook de andere partij zich niet heeft gekwalificeerd, heeft de Stuurgroep derhalve besloten om in het geheel niet tot gunning van de landelijke uitrol over te gaan.

(…)

2.11.

De bij voormelde brief gevoegde bijlage A houdt onder meer het volgende in:

Samenvatting scores en conclusie Beoordelingsteam

In zijn algemeenheid merkt het beoordelingsteam op dat ingeval de beoordeling van de eisen strikt gehanteerd zou worden, ARS T&TT niet voor gunning in aanmerking komt.

Vanwege het algemeen belang is door het beoordelingsteam vervolgens gekeken naar de mate van afwijking van de scores ten opzichte van de gestelde eisen en de impact hierop ten aanzien van fysieke handhaving, dossiervorming en kwaliteitsbewaking. Met enige souplesse kunnen een aantal blokkerende issues overkomen worden. Op deze wijze is het beoordelingsteam tot het oordeel "matig" gekomen voor de Kwantitatieve prestaties i.p.v. het oordeel "onvoldoende".

"

2.12.

Op 11 april 2018 heeft ARS bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing, waarna op 17 april 2018 tussen partijen een gesprek plaatsvond. Overeenkomstig de bij het gesprek gemaakte afspraak heeft ARS op 18 april 2018 haar bezwaren tegen de gunningsbeslissing toegelicht in een memo. Daarbij verzocht zij om een herbeoordeling van haar inschrijving.

2.13.

Op 23 april 2018 heeft de NDW aan ARS bericht dat zij niet zal overgaan tot herbeoordeling van de inschrijving van ARS en dat de gunningsbeslissing van 9 april 2018 wordt gehandhaafd.

2.14.

Bij brief van 17 mei 2018 heeft ARS aan Rijkswaterstaat verzocht gebruik te maken van een mediationtraject, zoals voorgeschreven in artikel 4 van de Raamovereenkomst.

2.15.

Op 23 mei 2018 heeft de NDW het volgende bericht aan ARS:

"Bij brief van 9 april 2018 is u in bovengenoemde aanbesteding bericht dat NDW heeft besloten niet tot gunning van de landelijke uitrol van WIM over te gaan vanwege het gegeven dat de twee ontvangen inschrijvingen niet voldeden aan de gestelde eisen.

Bij dagvaarding van 30 april 2018 heeft u deze gunningsbeslissing in kort geding aan de orde gesteld.

Kort gezegd stelt u dat het besluit niet in stand kan blijven omdat dit feitelijk neerkomt op een uitsluiting en uitsluiting kan niet aan de orde zijn omdat de inschrijving van ARS T&TT B.V. naar uw mening wel voldoet aan de gestelde eisen.

Dit noopt in uw optiek primair tot gunning aan ARS T&TT BV. voor zover de Staat de opdracht nog altijd wenst te gunnen.

Dit laatste is niet het geval. De aanbesteding wordt bij deze gestaakt. De offerteaanvraag heeft niet het gewenste resultaat opgeleverd en Rijkswaterstaat heeft daarom besloten geen data meer in te kopen maar de bestaande meetpunten onder regie van Rijkswaterstaat te laten repareren zodat deze weer geschikt zijn voor handhaving door de ILT.

Besluit

NDW besluit bij deze brief dat de opdracht die onderdeel uitmaakt van de 'offerteaanvraag Levering Verkeersgegevens t.b.v. Overbelading (WIM-RWS) is gestaakt en ook niet in dezelfde vorm weer op de markt zal terugkeren, vanwege;

1. Het niet ontvangen van geldige inschrijvingen

2. Het niet meer willen gunnen van de opdracht in deze vorm."

2.16.

Rijkswaterstaat heeft inmiddels een derde opgedragen de bestaande meetlocaties na te lopen en waar nodig operationeel te maken voor fysieke handhaving.

3. Het geschil

3.1.

Na wijziging van eis vordert ARS, zakelijk weergegeven:

primair

- de Staat te gebieden:

- het besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure op te schorten;

- de beslissing tot ongeldigverklaring van de inschrijving van ARS op te schorten;

- zich in te spannen om het tussen partijen gerezen geschil op te lossen via mediation;

subsidiair

- de Staat te gebieden:

- het besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure ongedaan te maken en de aanbestedingsprocedure te hervatten;

- de beslissing tot ongeldigverklaring van de inschrijving van ARS in te trekken;

- over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijving en een nieuwe, deugdelijk gemotiveerde, gunningsbeslissing te nemen;

meer subsidiair

- de Staat te gebieden aan ARS de door haar voor het uitvoeren van de PoC werkelijk gemaakte kosten te vergoeden;

nog meer subsidiair

- in goede justitie een voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van ARS;

een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Daartoe voert ARS - samengevat - het volgende aan.

Na de uitvoering van de PoC heeft de beoordelingscommissie unaniem - en op goede gronden - geadviseerd de opdracht te gunnen aan ARS. De Stuurgroep (lees: de NDW) heeft dat advies vervolgens niet overgenomen. Dat stond haar echter niet vrij. Bovendien deugen de door de Stuurgroep aangevoerde redenen om aan het advies voorbij te gaan niet. Nadat ARS daartegen bezwaar had gemaakt, partijen hierover overleg hadden gevoerd en ARS een kort gedingprocedure aanhangig had gemaakt, heeft de NDW de aanbestedingsprocedure gestaakt. ARS kan zich met die gang van zaken niet verenigen.

Allereerst heeft NDW zich, ingevolge de artikelen 4 en 9 van de Raamovereenkomst, verplicht om - nadat het overleg tussen partijen was gestrand - te trachten het ontstane geschil door middel van mediation op te lossen. De NDW heeft verzoeken daartoe van ARS ten onrechte afgewezen. Te meer nu de onderhavige kwestie zich daarvoor bij uitstek leent. De Staat/NDW moet dan ook worden veroordeeld om alsnog mee te werken aan een reële poging het geschil via mediation op te lossen.

Voor zover die veroordeling niet toewijsbaar is, is van belang dat de intrekking van de aanbestedingsprocedure door de NDW onzorgvuldig c.q. onrechtmatig is. De daarvoor - op 23 mei 2018 - aangevoerde twee redenen kunnen die beslissing in ieder geval niet dragen.

Voor het geval dat toch anders ligt, is de Staat gehouden alle door ARS daadwerkelijk gemaakte kosten in verband met de uitvoering van de PoC te vergoeden. Deze kosten belopen in totaal circa € 500.000,--.

3.3.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

De primaire vorderingen

4.1.

Door middel van haar primaire vorderingen wil ARS de Staat (lees: Rijkswaterstaat c.q. de NDW) ertoe dwingen een mediationtraject in te gaan om te proberen het tussen partijen gerezen geschil via die weg op te lossen. Volgens ARS is de Staat daartoe gehouden op grond van de artikelen 4 en 9 van de Raamovereenkomst van 28 april 2014 en - althans zo begrijpt de voorzieningenrechter - de onder 2.4 vermelde Werkwijze.

4.2.

ARS komt echter geen beroep toe op de in artikel 4 van de Raamovereenkomst en de Werkwijze opgenomen regeling, aangezien deze niet van toepassing is op de hier aan de orde zijnde situatie. Daarin is namelijk vastgelegd dat partijen - na een mislukt onderling overleg - zullen trachten een geschil met betrekking tot de uitkomst van een (tussentijdse) evaluatie met betrekking tot
de uitvoering van een opdracht onder de Raamovereenkomst op te lossen met behulp van mediaton. Daaronder moet worden verstaan een geschil over de (tussentijdse) evaluatie van een reeds verstrekte opdracht in de zin van artikel 1 lid 2 van de Raamovereenkomst, zoals de onderhavige - via de Offerteaanvraag aanbestede - opdracht voor een systeem ten behoeve van de levering van meet- en registratiegegevens voor de handhaving van overbelading van vrachtwagens. Dat doet zich hier niet voor. De uitvoering van de PoC-overeenkomst, die vooraf gaat aan de verstrekking van de 'opdracht', valt in ieder geval niet (ook) onder die regeling. ARS heeft dat als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver ook moeten (kunnen) begrijpen.

4.3.

Artikel 9 van de Raamovereenkomst biedt evenmin een deugdelijke grondslag voor de vorderingen. Op zichzelf kan worden aangenomen dat de daarin neergelegde escalatieprocedure ook van toepassing is op de PoC-overeenkomst. Op grond van die procedure zijn partijen gehouden om zich in te spannen een gerezen geschil in onderling overleg op te lossen (lid 1). Uit de processtukken blijkt dat partijen dat ook hebben gepoogd, maar zonder (positief) resultaat. Lid 4 van het artikel biedt vervolgens de mogelijkheid om het geschil aan de bevoegde rechter voor te leggen,
tenzij partijen alsnog mediation, arbitrage of bindend advies overeenkomen (lid 5). Gesteld noch gebleken is dat dit laatste het geval is. Gelet hierop kan de Staat op grond van artikel 9 van de Raamovereenkomst niet worden gedwongen tot mediation.

4.4.

Reeds op grond van het voorgaande stranden de onderhavige vorderingen van ARS.

De subsidiaire vorderingen

4.5.

Doel van de subsidiaire vorderingen van ARS is allereerst dat het besluit van de NDW om de aanbestedingsprocedure te staken wordt terug gedraaid, dat zal worden overgegaan tot een herbeoordeling van de inschrijving en dat een nieuwe gunningsbeslissing zal worden genomen (waarbij - zo begrijpt de voorzieningenrechter - ARS als winnaar uit de bus zal komen).

4.6.

Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt om een lopende aanbestedingsprocedure te staken. Dat kan niet slechts in uitzonderlijke gevallen en het besluit daartoe behoeft niet op gewichtige gronden te berusten. Dit ontslaat de aanbestedende dienst echter niet van de plicht om een dergelijk besluit deugdelijk - en op een (mede door de rechter) toetsbare wijze - te motiveren. In paragraaf 1.1 van de Offerteaanvraag heeft de NDW zich die stakingsbevoegdheid ook uitdrukkelijk voorbehouden. Door in te schijven heeft ARS dat geaccepteerd.

4.7.

Blijkens het onder 2.15 vermelde bericht van de NDW berust de beslissing om de aanbestedingsprocedure te staken en de opdracht niet in dezelfde vorm weer op de markt te brengen op een tweetal gronden, te weten:

(i) het niet ontvangen van geldige inschrijvingen en

(ii) het niet meer willen gunnen van de opdracht in de vorm zoals die thans is aanbesteed.

4.8.

Anders dan ARS is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij de uitvoering van de PoC moest worden aangetoond dat aan alle eisen van de SSS wordt voldaan. Daarvoor is het volgende van belang.

4.9.

In fase 1.1 van de aanbestedingsprocedure diende ARS zich te kwalificeren voor (toelating tot) de PoC (fase 1.2). In die fase moest ARS - in verband met Beoordelingskader G3 - beschrijven op welke wijze door haar wordt voldaan aan de in dat kader aan de orde zijnde vijf eisen. Hierbij wordt onder meer aangegeven dat daarbij aan de in de SSS opgenomen functionele eisen moet worden voldaan, alsmede dat alle te beoordelen eisen even zwaar wegen. Doel van de PoC was om aan te tonen dat aan die eisen - gedurende drie maanden - ook in de praktijk wordt voldaan. Met het oog hierop vermeldt paragraaf 1.3.1 van de Offerteaanvraag dat (i) tijdens de PoC moet blijken dat de aangeboden oplossing voor dataleverantie van gegevens
conform alle hieraan gestelde eisen kan worden geleverd en (ii) dat gedurende de looptijd van de PoC gegevens moeten worden geleverd
die voldoen aan de specificaties zoals beschreven in SSS . Voorts is in paragraaf 1.3.2 opgenomen dat na de PoC-fase duidelijk moet zijn met welke beschikbaarheid en kwaliteit de leverancier de data kan leveren, waarbij
het uitgangspunt is dat voldaan moet worden aan de eisen die in het SSS zijn gesteld . ARS kan niet worden gevolgd in haar stelling dat daaruit volgt dat tijdens de PoC niet aan alle eisen behoeft te worden voldaan. Integendeel, daarmee wordt bedoeld dat bij de beoordeling van de verstrekte duidelijkheid ervan wordt uitgegaan dat aan alle eisen uit de SSS wordt voldaan, wat ARS ook heeft moeten (kunnen) begrijpen. Verder is in paragraaf 2.5.5.1 van de Offerteaanvraag opgenomen dat in het kader van de definitieve gunning (fase 1.2) wordt beoordeeld of is voldaan aan de eisen die zijn genoemd in Beoordelingskader G3. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat in dat kader duidelijk moet worden gemaakt dat wordt voldaan aan alle eisen uit de SSS. Dat paragraaf 2.5.5.1 van de Offerteaanvraag ook vermeldt dat wordt beoordeeld
in welke mate wordt voldaan aan de gestelde eisen brengt - bezien in het licht van het voorgaande - niet mee dat slechts aan een deel van de eisen uit de SSS behoeft te worden voldaan. Te minder nu in verband met Beoordelingskader G6 ook is aangegeven dat
alle te beoordelen subonderdelen even zwaar wegen. Daarnaast verplicht artikel 1 van de overeenkomst van 10 november 2016 ARS om bij de uitvoering van de PoC te voldoen aan de in de SSS gestelde eisen. Tot slot is in het onderhavige verband van belang dat aan het e-mailbericht van 10 augustus 2017 van Rijkswaterstaat als bijlage is toegevoegd een document waarop alle eisen uit de SSS voorkomen en dat in het e-mailbericht uitdrukkelijk is aangegeven dat - ondanks de aangebrachte 'ranking' - geen eisen zijn vervallen of gewijzigd. Op grond van een en ander kan niet worden aangenomen dat tijdens de uitvoering van de PoC niet behoefde te worden voldaan aan alle eisen uit de SSS. Zoals de Staat terecht aanvoert, is het moeten voldoen aan alle eisen ook logisch. In de SSS zijn immers veel meer eisen opgenomen dan de vijf die bij Beoordelingskader G3 expliciet worden genoemd. Indien - zoals ARS stelt - alleen die vijf eisen zouden worden getoetst dan zouden de andere, in de SSS opgenomen, eisen dus buiten beschouwing moeten blijven en zou de voorwaarde dat moet worden voldaan aan de eisen uit de SSS zinloos zijn.

4.10.

Als niet, althans onvoldoende weersproken, staat vast dat ARS niet heeft voldaan aan alle kwantitatieve eisen. ARS heeft immers erkend dat zij bij de PoC (in ieder geval) aan zes van de 77 eisen uit de SSS niet heeft voldaan. Dit behoort mee te brengen dat ARS voor wat betreft de uitvoering van de PoC op onderdeel 2 van Beoordelingskader G6 (
de geleverde kwantitatieve prestaties ) een
onvoldoende scoort, wat tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure dient te leiden. In feite is de beoordelingscommissie ook tot die conclusie gekomen. Deze is echter vanuit het oogpunt van het algemeen belang en met enige souplesse uiteindelijk tot het oordeel
matig gekomen. Met de Staat/NDW moet worden geoordeeld dat de beoordelingscommissie een dergelijke bevoegdheid niet toekomt, mede nu het aanbestedingsrecht zich daartegen verzet. Het niet strikt hanteren van het beoordelingskader kan immers leiden tot willekeur en favoritisme en daarmee een schending van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel opleveren. De Stuurgroep (lees: de NDW) is dan ook terecht voorbijgegaan aan de conclusie van de beoordelingscommissie en overgegaan tot uitsluiting van ARS. Daartoe was zij ook bevoegd, nu de beoordelingscommissie slechts adviseert en de Stuurgroep daaraan dus niet is gebonden. Dit volgt ook uit de paragrafen 1.3.2 en 1.6 van de Offerteaanvraag.

4.11.

Daarmee deugt de eerste reden van de NDW voor staking van de aanbestedingsprocedure.

4.12.

Mede bezien in het licht van al het voorgaande moet ook de tweede stakingsreden als deugdelijk worden aangemerkt. De Offerteaanvraag dateert van ruim twee jaar geleden en tot nu toe is - mede als gevolg van door de deelnemers aan de PoC veroorzaakte vertraging - niet gebleken dat een marktpartij kan voldoen aan de door de NDW in de Offerteaanvraag gestelde eisen. Alsdan is het begrijpelijk dat de NDW het vertrouwen mist dat binnen afzienbare tijd wel een systeem kan worden geleverd dat aan die eisen voldoet. Bij die stand van zaken heeft de NDW er redelijkerwijs voor kunnen kiezen om aan een derde de opdracht te verstrekken om de bestaande meetlocaties na te lopen en waar nodig operationeel te maken voor fysieke handhaving. In de gegeven omstandigheden vormt dat een alleszins te verdedigen besluit. De vraag of de NDW ter zake van het verstrekken van die opdracht niet aanbestedingsplichtig is (al dan niet onder Raamovereenkomst) kan hier verder buiten beschouwing blijven, omdat die kwestie niet voorligt in het onderhavige kort geding. Overigens kan niet worden uitgesloten dat het bepaalde in artikel 3 van de Raamovereenkomst daarvoor de mogelijkheid biedt.

4.13.

Ook de subsidiaire vorderingen komen dus niet voor toewijzing in aanmerking.

De meer subsidiaire vordering

4.14.

ARS maakt aanspraak op de daadwerkelijk gemaakte kosten bij de uitvoering van de PoC, die zij begroot op € 500.000,--.

4.15.

Die vordering moet - gelet op de strekking - worden beschouwd als een geldvordering. Ingevolge vaste jurisprudentie is ten aanzien daarvan in kort geding terughoudendheid geboden. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten en/of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voorts dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken te worden.

4.16.

Aan dat criterium is niet voldaan. Daarvoor is allereerst van belang dat ARS op grond van de Offerteaanvraag hooguit aanspraak kan maken op een bedrag van
€ 110.000,--. Door in te schrijven is zij daarmee akkoord gegaan. Voorts hebben partijen - in navolging daarvan - in de PoC-overeenkomst van 10 november 2016 afgesproken dat NDW aan ARS een vaste prijs van € 110.000,--, exclusief BTW, zal voldoen in verband met de uitvoering van de PoC. Voor zover de daadwerkelijke kosten die ARS heeft gemaakt de door de NDW verschuldigde tegemoetkoming overschrijdt, valt dat onder het voor rekening van ARS komende normale bedrijfsrisico van ondernemers. Daar komt bij dat de Staat de door ARS gestelde kosten bestrijdt en ARS het door haar opgevoerde bedrag niet nader heeft onderbouwd in dit kort geding. Tot slot is gesteld noch gebleken dat ARS een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. De onderhavige vordering zal dus ook worden afgewezen.

De meer subsidiaire vordering

4.17.

De meer subsidiaire vordering van ARS faalt reeds op grond van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de andere vorderingen. Bovendien is de vordering zonder nadere toelichting en onderbouwing, die ontbreken, zodanig vaag dat deze niet toewijsbaar is.

Afronding

4.18.

De slotsom is dat alle vorderingen van ARS zullen worden afgewezen.

4.19.

ARS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals hieronder in het dictum vermeld. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen van ARS af;

5.2.

veroordeelt ARS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 4.926,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 3.946,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;

5.3.

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2018.

jvl