Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/559550 / KG ZA 18-935
Vonnis in kort geding van 12 september 2018
in de zaak van
[de vader]te [plaats 1] , gemeente [de gemeente] ,
eiser in conventie,
gedaagde in reconventie,
advocaat mr. K.E.H. Rueb-Braakman te Leiden,
tegen:
[de moeder]te [plaats 2] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P. Hoogenraad te Maassluis.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de vader’ en de moeder’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met twee producties;
- het faxbericht d.d. 10 september 2018 met bijlage van de zijde van de vader;
- de conclusie van antwoord tevens houdende een eis in reconventie met vijf producties;
- de brief van de minderjarige [de minderjarige 2] , ingekomen op 10 september 2018;
- de op 11 september 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door de advocaat van de vader pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Op 12 september 2018 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking, die is vastgesteld op 14 september 2018.
2.De feiten in conventie en in reconventie
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Partijen zijn met elkaar gehuwd sinds 25 oktober 2005. De vader heeft op 30 april 2018 een verzoek tot echtscheiding ingediend. De echtscheidingsprocedure is sindsdien aanhangig bij deze rechtbank.
2.2.
Partijen zijn de ouders van de volgende minderjarige kinderen:
- [de minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats] ( [de minderjarige 1] ), en
- [de minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 2] te [geboorteplaats] ( [de minderjarige 2] ).
De ouders oefenen gezamenlijk het gezag over de kinderen uit.
2.3.
De moeder heeft op 16 mei 2018 een verzoek ingediend bij deze rechtbank om samen met de minderjarigen per 1 juni 2018 te mogen verhuizen naar [plaats 2] (Noord-Brabant) en de minderjarigen aldaar op een nieuwe school in te mogen schrijven. Bij beschikking van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 27 juni 2018 is dit verzoek afgewezen. In deze beschikking is onder meer het volgende overwogen:
“Uit de behandeling ter zitting en uit de gesprekken die de rechtbank met de kinderen heeft gevoerd, heeft de rechtbank de indruk gekregen dat de moeder de intentie heeft haar verhuisplannen door te zetten, ook als zij geen toestemming krijgt om de kinderen mee te nemen. De rechtbank roept de moeder op om – in het belang van de kinderen – haar plannen te heroverwegen.”
De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking.
2.4.
De minderjarigen zijn conform de tussen partijen afgesproken zorgregeling ten aanzien van de zomervakantie eerst gedurende drie weken bij de vader geweest en vervolgens drie weken bij de moeder. Aan het eind van deze periode heeft de moeder [de minderjarige 1] op 24 augustus 2018 bij de vader teruggebracht. [de minderjarige 2] is vanaf dat moment achtergebleven in [plaats 2] .
2.5.
[de minderjarige 2] staat ingeschreven op haar basisschool in [plaats 1] . Na de zomervakantie is zij hier nog niet naartoe gegaan.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
De vader vordert – zakelijk weergegeven en na wijziging van zijn eis ter zitting – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- de moeder te bevelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis [de minderjarige 2] aan de vader mee te geven;
- te beslissen dat beide kinderen hun verblijfplaats vanaf de dag na betekening van dit vonnis bij de vader zullen hebben in afwachting van de uitspraak in de echtscheidingsprocedure;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 10.000,- en met machtiging aan de vader om het vonnis ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm, met veroordeling van de moeder in de proceskosten.
3.2.
Daartoe voert de vader – samengevat – het volgende aan. De moeder heeft de beschikking van 27 juni 2018 volledig naast zich neergelegd door [de minderjarige 2] in [plaats 2] achter te houden. [de minderjarige 2] is sindsdien niet of nauwelijks meer naar de basisschool gegaan hetgeen niet in haar belang is. De moeder dient er dan ook voor te zorgen dat [de minderjarige 2] op een zo kort mogelijke termijn bij de vader terugkomt in [plaats 1] en aldaar haar schooljaar zal starten.
3.3.
De moeder voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in reconventie
3.4.
De moeder vordert, onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de dagvaarding geldig is en de voorzieningenrechter Den Haag bevoegd is om kennis te nemen van de zaak, – zakelijk weergegeven – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- te bepalen dat [de minderjarige 2] haar (voorlopige) hoofdverblijfplaats bij de moeder in [plaats 2] zal hebben en dat zij voorlopig onderwijs mag volgen in [plaats 2] op het [X] (hierna: het [X] ) dan wel [Y] , kosten rechtens.
3.5.
Daartoe voert de moeder – samengevat – het volgende aan. Volgens de moeder is het belang van [de minderjarige 2] het meest gediend als zij op een school terecht kan waar zij passend onderwijs kan genieten. De moeder heeft [de minderjarige 2] laten testen op het [X] ( [X] ) in [plaats 2] en [de minderjarige 2] is toegelaten tot de Xs-klas. Zij past in deze klas, omdat [de minderjarige 2] hoogbegaafd is. In [plaats 1] kon de school van [de minderjarige 2] haar niet meer bieden wat [de minderjarige 2] nodig heeft aan uitdaging en zorg. Daarbij komt dat ook de zorg voor [de minderjarige 2] beter geregeld kan worden in [plaats 2] bij de moeder dan in [plaats 1] bij de vader. Dit komt omdat de vader zeevarend is en gemiddeld vier weken op zee verblijft waarna hij vier weken thuis is. In de periode dat de vader op zee is, wordt de zorg voor de minderjarigen door zoveel verschillende mensen vormgegeven, dat dit niet in het belang van [de minderjarige 2] is. Er is derhalve groot belang bij toewijzing van de vorderingen van de moeder.
3.6.
De vader voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
in conventie
Vooraf
4.1.
Allereerst dient de voorzieningenrechter te beoordelen of de dagvaarding geldig is. Volgens de moeder is de dagvaarding nietig omdat de vader een onjuist adres van haar heeft vermeld in de dagvaarding. Uit een door de moeder overgelegde ‘bevestiging van verhuisaangifte van 21 augustus 2018’ blijkt immers dat zij per die datum een woonadres in [plaats 2] heeft en niet meer woonachtig is in [plaats 1] . De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gebrek geen nietigheid met zich brengt en overweegt hiertoe als volgt.
Uit het door de advocaat van de vader overgelegde faxbericht blijkt dat mr. Marić op 6 september 2018 namens de vader bij mr. Hoogenraad heeft geïnformeerd naar verhinderdata ten behoeve van het voeren van een kort geding. Mr. Hoogenraad heeft in reactie hierop op diezelfde dag zijn verhinderdata verstrekt en daarbij te kennen gegeven dat de dagvaarding aan zijn kantoor betekend mag worden. Omdat de moeder volgens de verklaring van haar advocaat gedagvaard kon worden op het adres van haar advocaat, is niet aannemelijk geworden dat de moeder door het vermelden van het onjuiste adres in de dagvaarding onredelijk is benadeeld. Dit maakt dat de vermelding van het verkeerde adres in dit geval geen gebrek is dat tot nietigheid van de dagvaarding leidt. De moeder is behoorlijk opgeroepen.
Uit het door de advocaat van de vader overgelegde faxbericht blijkt dat mr. Marić op 6 september 2018 namens de vader bij mr. Hoogenraad heeft geïnformeerd naar verhinderdata ten behoeve van het voeren van een kort geding. Mr. Hoogenraad heeft in reactie hierop op diezelfde dag zijn verhinderdata verstrekt en daarbij te kennen gegeven dat de dagvaarding aan zijn kantoor betekend mag worden. Omdat de moeder volgens de verklaring van haar advocaat gedagvaard kon worden op het adres van haar advocaat, is niet aannemelijk geworden dat de moeder door het vermelden van het onjuiste adres in de dagvaarding onredelijk is benadeeld. Dit maakt dat de vermelding van het verkeerde adres in dit geval geen gebrek is dat tot nietigheid van de dagvaarding leidt. De moeder is behoorlijk opgeroepen.
4.2.
De moeder heeft haar beroep op de onbevoegdheid van deze rechtbank ter zitting ingetrokken, zodat hierop niet meer behoeft te worden beslist.
Verblijfplaats van [de minderjarige 2]
4.3.
Uitgangspunt in een democratische rechtsstaat is dat rechterlijke uitspraken dienen te worden nagekomen. Dat betekent dat partijen gehouden zijn de meervoudig gewezen beschikking van 27 juni 2018 na te komen, ook in de periode dat het hoger beroep loopt. De moeder heeft thans een kort geding aangespannen. Bij de beoordeling in kort geding geldt voor de voorzieningenrechter dat, wanneer de bodemrechter al een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, de voorzieningenrechter haar oordeel in beginsel moet afstemmen op het oordeel van de bodemrechter. Dit kan bij uitzondering anders zijn, bijvoorbeeld wanneer de uitspraak van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak zodanig spoedeisend is dat de beslissing op een tegen die uitspraak aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, of indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat de bodenrechter, als hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt dat de moeder zich erop beroept dat [de minderjarige 2] bij haar in [plaats 2] wil blijven en daar naar de zogeheten Xs-klas van het [X] wil gaan. Dit is, gelet op alle omstandigheden van het geval, geen zodanig spoedeisend belang dat, in afwachting van een uitspraak in hoger beroep, op dit moment een afwijking van de bodembeslissing gerechtvaardigd is. De voorzieningenrechter is er, onder andere op grond van de door [de minderjarige 2] geschreven brief, wel voldoende van overtuigd dat [de minderjarige 2] nu liever in [plaats 2] zou willen blijven en daar het [X] wenst te bezoeken. In de gesprekken met kinderen proberen kinderrechters kinderen echter altijd duidelijk te maken dat de rechter niet altijd tegemoet kan komen aan de wensen van een kind. De rechter moet het belang van het kind voorop stellen en dat belang valt niet altijd samen met de wens van een kind. Bovendien heeft de rechter rekening te houden met de – meestal tegenover elkaar staande – ideeën van de ouders met gezag over het kind over wat in het belang is van het kind. De meervoudige kamer heeft kort geleden, op 27 juni 2018, in verband met de door de grote afstand te verwachten aanzienlijke vermindering van het contact van [de minderjarige 2] en haar zus enerzijds en de vader anderzijds, verhuizing van de kinderen naar [plaats 2] niet in hun belang geacht. Dat uitgangspunt geldt dus ook voor de voorzieningenrechter.
4.5. De voorzieningenrechter merkt op dat zij uiteraard niets kan afdoen aan het verlangen van de moeder om in [plaats 2] te wonen in een voor haar vertrouwde en prettige omgeving. Door de geboorte van de twee kinderen uit het huwelijk van partijen is echter een situatie ontstaan waarin de moeder haar wensen om zich elders te vestigen niet zonder meer met medeneming van de kinderen tot uitvoering kan brengen. Daarvoor is de toestemming van de andere ouder vereist, en als deze die toestemming niet wil geven, vervangende toestemming van de rechtbank. Nu de rechtbank, nadat zowel de ouders als beide kinderen hierover zijn gehoord, die toestemming niet heeft verleend, is de verblijfplaats van [de minderjarige 2] in [plaats 1] gebleven en behoort zij naar school te gaan in [plaats 1] , op de basisschool waar zij is ingeschreven en die zij tot de zomervakantie heeft bezocht. Dit is een vertrouwde omgeving voor [de minderjarige 2] . Ook al zal deze beslissing een teleurstelling voor haar zijn, gelet op de door de moeder gewekte verwachtingen, is het niet van dien aard dat dit in strijd met haar belang kan worden geacht en kan dus ook niet geoordeeld geworden dat er een spoedeisend belang is zoals hiervoor onder 4.3 bedoeld.
4.5. De voorzieningenrechter merkt op dat zij uiteraard niets kan afdoen aan het verlangen van de moeder om in [plaats 2] te wonen in een voor haar vertrouwde en prettige omgeving. Door de geboorte van de twee kinderen uit het huwelijk van partijen is echter een situatie ontstaan waarin de moeder haar wensen om zich elders te vestigen niet zonder meer met medeneming van de kinderen tot uitvoering kan brengen. Daarvoor is de toestemming van de andere ouder vereist, en als deze die toestemming niet wil geven, vervangende toestemming van de rechtbank. Nu de rechtbank, nadat zowel de ouders als beide kinderen hierover zijn gehoord, die toestemming niet heeft verleend, is de verblijfplaats van [de minderjarige 2] in [plaats 1] gebleven en behoort zij naar school te gaan in [plaats 1] , op de basisschool waar zij is ingeschreven en die zij tot de zomervakantie heeft bezocht. Dit is een vertrouwde omgeving voor [de minderjarige 2] . Ook al zal deze beslissing een teleurstelling voor haar zijn, gelet op de door de moeder gewekte verwachtingen, is het niet van dien aard dat dit in strijd met haar belang kan worden geacht en kan dus ook niet geoordeeld geworden dat er een spoedeisend belang is zoals hiervoor onder 4.3 bedoeld.
4.6.
De voorzieningenrechter neemt bovendien in aanmerking dat de moeder de (huidige) wil van [de minderjarige 2] op dit punt zo niet gecreëerd, dan toch tenminste in sterke mate heeft beïnvloed. Zij heeft onjuist – want in strijd met het gezagsrecht van de vader en daarmee uiteindelijk ook in strijd met het belang van [de minderjarige 2] – gehandeld door in april 2018, zonder overleg met of toestemming van de vader, met [de minderjarige 2] het [X] te bezoeken en haar daar zelfs te laten testen, waarna deze school te kennen heeft gegeven dat [de minderjarige 2] met ingang van het schooljaar 2018/2019 zou kunnen worden toegelaten. Daarmee heeft de moeder het zaadje voor de huidige wens van [de minderjarige 2] in feite in haar hoofd geplant en een wig tussen [de minderjarige 2] en haar vader gedreven, die nu als de boeman wordt bestempeld. Dit is des te kwalijker nu het eigenmachtige optreden van de moeder ook tot gevolg heeft dat de twee zusjes sinds eind augustus 2018 feitelijk op verschillende plaatsen verblijven. De moeder heeft ter zitting ook erkend dat zij er “een zootje” van heeft gemaakt. Gelet daarop ligt het op de weg van de moeder om [de minderjarige 2] duidelijk te maken dat niet de vader, maar zij – de moeder – niet goed heeft gehandeld en dat er nu geen andere mogelijkheid is voor [de minderjarige 2] dan om terug te gaan naar [plaats 1] , mede omdat [de minderjarige 2] leerplichtig is en zij op dit moment alleen in [plaats 1] naar school kan.
Het voorgaande betekent dat de vordering van de vader tot afgifte van [de minderjarige 2] zal worden toegewezen. Daarbij zijn partijen ter terechtzitting overeengekomen dat de afgifte het beste kan plaatsvinden op zondag 16 september 2018 om 14.00 uur, waarbij de vader zowel [de minderjarige 1] als [de minderjarige 2] zal komen ophalen bij de moeder. Het is aan de moeder om [de minderjarige 2] op deze overdracht voor te bereiden en ervoor te zorgen dat [de minderjarige 2] die middag met de vader mee terug zal gaan naar [plaats 1] .
Het voorgaande betekent dat de vordering van de vader tot afgifte van [de minderjarige 2] zal worden toegewezen. Daarbij zijn partijen ter terechtzitting overeengekomen dat de afgifte het beste kan plaatsvinden op zondag 16 september 2018 om 14.00 uur, waarbij de vader zowel [de minderjarige 1] als [de minderjarige 2] zal komen ophalen bij de moeder. Het is aan de moeder om [de minderjarige 2] op deze overdracht voor te bereiden en ervoor te zorgen dat [de minderjarige 2] die middag met de vader mee terug zal gaan naar [plaats 1] .
4.7.
Aan de nakoming door de moeder van deze beslissing zal een dwangsom worden verbonden, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Daarbij wijst de voorzieningenrechter de moeder erop dat het verbeuren van de dwangsommen niet in de plaats kan komen van de verplichting tot afgifte van [de minderjarige 2] en die verplichting dus niet opheft. Een dwangsom is een dwangmiddel, bedoeld als stimulans om het gegeven bevel na te komen. Als dwangsommen niet tot het gewenste resultaat leiden, zijn verdergaande maatregelen mogelijk. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat ook de moeder tussenkomst van de politie of zelfs lijfsdwang (jegens haarzelf) niet in het belang van [de minderjarige 2] (en [de minderjarige 1] ) acht. Zij geeft de moeder dan ook dringend in overweging om dit vonnis na te komen door te bewerkstelligen dat [de minderjarige 2] aanstaande zondag op het afgesproken tijdstip met haar vader meegaat, zonder dat één van de ouders [de minderjarige 2] met fysieke drang in de auto van de vader moet dwingen. Er is, in ieder geval overwegend door toedoen van de moeder, nu al sprake van een situatie waarin [de minderjarige 2] klem zit tussen haar ouders. Dit is droevig genoeg voor haar en het is zaak dat er zo spoedig mogelijk rust en duidelijkheid voor haar ontstaat. Ook de vader zal kunnen bijdragen aan een rustige overdracht door [de minderjarige 2] samen met de moeder duidelijk te maken dat hij oog heeft voor haar wensen en deze serieus neemt, maar dat het nu niet anders kan dan dat zij teruggaat naar [plaats 1] .
4.8.
Teneinde duidelijkheid voor beide partijen te creëren, zal de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] voorlopig, in afwachting van verdere beslissingen in de reeds aanhangige echtscheidingsprocedure, bij de vader worden bepaald. De vordering van de vader hieromtrent zal dan ook worden toegewezen.
Proceskosten
4.9.
In de omstandigheid dat partijen in een echtscheidingsprocedure verwikkeld zijn en het hier een familierechtelijke aangelegenheid betreft, wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
in reconventie
4.10.
Nu de dagvaarding geldig is en het bevoegdheidsverweer door de vrouw is ingetrokken, zodat deze rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de dagvaarding, is aan de voorwaarden voor de voorwaardelijke reconventie voldaan. Dat betekent dat er op de vorderingen in voorwaardelijke reconventie moet worden beslist.
4.11.
Uit de aard van de beslissing in conventie, te weten dat de hoofdverblijfplaats van beide kinderen voorlopig bij de vader wordt bepaald en dat de moeder gehouden is [de minderjarige 2] af te geven aan de vader zodat zij weer in [plaats 1] naar school kan gaan, vloeit voort dat de vorderingen van de moeder zullen worden afgewezen.
4.12.
In de omstandigheid dat partijen in een echtscheidingsprocedure verwikkeld zijn en het hier een familierechtelijke aangelegenheid betreft, wordt ook in reconventie aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
*
- bepaalt dat de twee minderjarige kinderen van partijen,
- bepaalt dat de twee minderjarige kinderen van partijen,
- [de minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats] , en
- [de minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 2] te [geboorteplaats] ,
hun hoofdverblijfplaats voorlopig bij de vader zullen hebben, in afwachting van een tussen de ouders te maken nadere afspraak of van een uitspraak omtrent de hoofdverblijfplaats van de kinderen in de bij de rechtbank Den Haag aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure ;
*
- beveelt de moeder om de minderjarige dochter van partijen [de minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 2] te [geboorteplaats] , op zondag 16 september 2018 om 14.00 uur aan de vader mee te geven;
- beveelt de moeder om de minderjarige dochter van partijen [de minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 2] te [geboorteplaats] , op zondag 16 september 2018 om 14.00 uur aan de vader mee te geven;
- bepaalt dat de moeder, indien zij dit bevel niet nakomt, aan de vader een dwangsom verbeurt van € 250,- voor iedere dag dat [de minderjarige 2] niet in [plaats 1] verblijft, met een maximum van
€ 10.000,-;
€ 10.000,-;
*
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
*
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
- wijst het gevorderde af;
in conventie en in reconventie
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.B. Verkleij en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2018.
imt