Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/553767 / KG ZA 18/529
Vonnis in kort geding van 11 september 2018
in de zaak van
1.Plus Delta B.V. te Amstelveen,
2.
[de VOF]te [plaats] ,
[de VOF]te [plaats] ,
eiseressen,
advocaat mr. K.A.M. van Kampen te Den Bosch,
tegen:
de Staat der Nederlanden(het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, de dienst Rijkswaterstaat) te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.C.M. Remmé te Utrecht,
waarin is tussengekomen:
House of Performance B.V.te Utrecht,
advocaat mr. W.T.G. Beekhuijzen te Den Bosch.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Plus Delta’ (eiseressen gezamenlijk in enkelvoud), ‘de Staat’ en ‘HOP’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Staat overgelegde productie;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging;
- de bij de mondelinge behandeling door Plus Delta en de Staat overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 augustus 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
2.1.
HOP heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Plus Delta en de Staat. Ter zitting hebben Plus Delta en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. HOP is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
Op 28 november 2017 heeft Rijkswaterstaat een aankondiging gepubliceerd op TenderNed voor de Europese aanbesteding “Doorontwikkeling KR8”. De opdracht ziet onder meer op het begeleiden, opleiden en coachen van zogenoemde KR8-deskundigen en -leidinggevenden. KR8 is de (gewenste) manier van werken bij Rijkswaterstaat waarbij klantwaarde, respect voor mensen en de “acht verspillingen” centraal staan.
3.2.
Rijkswaterstaat wenst met één opdrachtnemer een raamovereenkomst te sluiten met een looptijd van drie jaar met een optie tot verlenging van maximaal één jaar. Gunningscriterium is de beste prijs/kwaliteitverhouding, waarbij het onderdeel prijs voor 30% meetelt en het onderdeel kwaliteit voor 70%.
3.3.
In het Beschrijvend Document van 14 februari 2018 staat onder meer vermeld:
“3.4 Inlichtingen
(...)
3.4.1.
Algemene inlichtingen
De geanonimiseerde vragen van ondernemers en de beantwoording hiervan worden gepubliceerd op TenderNed. De algemene nota(‘s) van inlichtingen maken onderdeel uit van de aanbestedingsstukken. In het geval van strijdigheid prevaleren de algemene nota(‘s) van inlichtingen boven eerder verschenen aanbestedingsstukken.
(...)
5.4
Beoordeling Gunningscriteria
5.4.1.
Beoordeling van het gunningscriterium 1: Kwaliteit
Voor dekwalitatieve gunningscriteriageldt de aanbieding zoals gedaan conform bijlage 2.
Bij de beoordeling van de (sub)gunningcriteria kwaliteit worden scores toegekend op een schaal van 2 tot 10, volgens onderstaande schaalverdeling. Deze scores worden vervolgens omgerekend naar het te behalen percentage per (sub)gunningscriterium.
Score
Betekenis
Toelichting
2
Slecht
(...)
4
Onvoldoende
(...)
6
Voldoende
(...)
8
Goed
(...)
10
Uitstekend
(...)
(...)
5.4.2.
Minimumscore (optioneel)
Inschrijver dient voor elk van de sub-gunningscriteria een score te behalen van minimaal 4 om voor gunning in aanmerking te komen. Indien dit niet het geval is zal de inschrijving ter zijde gelegd worden.
(...)
5.5.
Eindbeoordeling en rangschikking
Alle individuele scores per gunningscriterium worden vervolgens vermenigvuldigd met de wegingsfactor per gunningscriterium. Op basis van de op grond van de gunningcriteria behaalde totaalscore worden de offertes gerangschikt en wordt bepaald wie de beste inschrijving heeft gedaan. (...)
Voor het gunningcriterium onderdeel kwaliteit geldt dat er geen 2 (twee) of 4 (vier) op één van de vragen van het gunningscriterium onderdeel kwaliteit behaald mag worden.
Dit proces ziet er als volgt uit:
1. Inschrijvingen worden beoordeeld op het gunningscriterium onderdeel kwaliteit (...);
1. Inschrijvingen die beoordeeld worden met een 2 of 4, op één of meer van de vragen van het gunningscriterium onderdeel kwaliteit, worden terzijde gelegd;
2. Vervolgens wordt separaat van de kwaliteit de prijs beoordeeld, met uitzondering van de Inschrijvingen die een 2 (twee) behaald hebben op één van de vragen van het gunningscriterium kwaliteit;
3. Op basis van de beoordeling van het gunningscriterium onderdeel kwaliteit en het gunningscriterium onderdeel prijs wordt een ranking opgesteld;
4. De Inschrijving die op basis van de ranking de hoogste score heeft behaald komt voor gunning van de opdracht in aanmerking.
Voorbeeld berekening rangschikking
Kwaliteit formule: score x 70% (weging)
Prijs formule: laagste prijs / prijs inschrijver * 30 (weging)
Prijspunten totaal: score kwaliteit + score prijs
Omschrijving
Inschrijver A
Inschrijver B
Inschrijver C
Score kwaliteit
Gewogen totaalscore
(...)
(...)
Gun crit 1: 6
Gun crit 2: 6
Gun crit 3: 6
Gun crit 4: 4
nvt
(...)
(...)
(...)
(...)
Totaal punten score
783
908
N.v.t.
Ranking
2
1
Terzijde
gelegd
In het voorbeeld hierboven wordt de overeenkomst gegund aan Inschrijver B omdat dit de Inschrijver is die de meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Alle in het bovenstaande voorbeeld genoemde waarden zijn fictief en hier kunnen door inschrijvers geen rechten aan worden ontleend.”
3.4.
In de Nota van Inlichtingen van 8 maart 2018 staat onder meer vermeld:
“85Vraag
In de beschrijving van het proces wordt separaat van kwaliteit de prijs beoordeeld met uitzondering van de Inschrijvingen die een 2 behaald hebben. Klopt het dat dit voor alle inschrijvingen geldt dit een 2 of een 4 behaald hebben?
Antwoord Vrijgegeven:08-03-2018
Ja, dit geldt voor alle Inschrijvingen.
(...)
86Vraag
Klopt het dat Inschrijver een score van minimaal hoger dan 4 moet behalen om voor gunning in aanmerking te komen?
Antwoord Vrijgegeven:08-03-2018
Ja, per subgunningscriterium dient een score van 4 of hoger behaalt te worden.
(...)
163Vraag
Wat is de afspraak als geen van de aanbieders op elk van de sub-gunningscriteria een score haalt van minimaal 4 punten?
Antwoord Vrijgegeven:08-03-2018
Indien dit onwaarschijnlijke scenario zich voordoet zal de aanbesteding worden ingetrokken.
(...)
172Vraag
(...)
Antwoord Vrijgegeven:08-03-2018
(...) Inschrijver heeft te allen tijde het recht om de aanbesteding in te trekken en niet tot gunning over te gaan. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn, hoe theoretisch ook, indien alle Inschrijvers op één of meer onderdelen van de gunningscriteria de score 4 of lager halen.”
3.5.
Zes gegadigden hebben een inschrijving ingediend, waaronder Plus Delta en HOP. Bij brief van 25 april 2018 heeft Rijkswaterstaat aan Plus Delta bericht dat hij voornemens was de opdracht aan Plus Delta te gunnen.
3.6.
Bij brief van 9 mei 2018 heeft Rijkswaterstaat aan Plus Delta bericht:
“Hierbij bericht ik u dat ik heb besloten voornoemde gunningsbeslissingd.d. 25 april 2018 in te trekken.
Naar aanleiding van een tijdig ontvangen bezwaar heb ik de gunningsbeslissing nog eens goed tegen het licht gehouden. Daarbij is gebleken dat mijn aanvankelijke gunningsbeslissing was gebaseerd op een foutieve toepassing van de gunningmethodiek. Ten onrechte is voor een aantal inschrijvers de prijs niet meegewogen.
Dit is gecorrigeerd en hierdoor is een wijziging in de ranking ontstaan die ertoe leidt dat Plus Delta B.V. niet langer voor gunning in aanmerking komt.
Ik betreur de hierdoor ontstane situatie.
Hierbij treft u de herziene gunningsbeslissing aan. Mijn herziene gunningsbeslissing behelst dat ik voornoemde opdracht voorlopig heb gegund aan House of Performance B.V.
Uit onderstaande tabel kunt u constateren, dat uw Inschrijvingnietde Inschrijving is met de beste Prijs/Kwaliteitverhouding. In deze tabel treft u uw score aan ten opzichte van de Inschrijving met de beste Prijs/Kwaliteitverhouding en de overige Inschrijvingen.
Rang
-
orde
Inschrijver
Gunning-
criterium
1
Gunning-
criterium
2
Gunning-
criterium
3
Gunning-
criterium
4
Prijs
Totaal-
score
1.
House of Performance B.V.
6
126 punten
4
84 punten
6
105 punten
8
84 punten
300
punten
699
punten
2.
(...)
6
126 punten
6
126 punten
8
140 punten
10
105 punten
129 punten
633 punten
3.
Plus Delta
B.V.
6
126 punten
6
126 punten
6
105 punten
6
63 punten
197 punten
617 punten
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
(...)
“
4.Het geschil
4.1.
Plus Delta vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
de Staat te gebieden om:
I. de voorlopige gunningsbeslissing van 9 mei 2018 waarin de opdracht wordt gegund aan HOP in te trekken;
II. de inschrijvingen van inschrijvers die op één of meerdere gunningscriteria een 4 of lager hebben gescoord ongeldig te verklaren;
III. de opdracht voorlopig te gunnen aan Plus Delta, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen;
subsidiair:
de Staat te gebieden de aanbesteding per direct in te trekken en een heraanbesteding te organiseren in overeenstemming met het Europese aanbestedingsrecht, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen;
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.2.
Daartoe voert Plus Delta – samengevat – het volgende aan. Rijkswaterstaat heeft de inschrijvingen niet beoordeeld zoals in de aanbestedingsdocumenten was aangekondigd. Als een inschrijver het cijfer 4 krijgt voor een gunningscriterium, is er voor dat onderdeel sprake van onvoldoende kwaliteit. Vervolgens is uit meerdere plaatsen in het Beschrijvend Document en de Nota van Inlichtingen af te leiden dat inschrijvingen die op één of meer kwaliteitsonderdelen een (2 of een) 4 scoren, terzijde zullen worden gelegd. De inschrijving van HOP heeft voor gunningscriterium 2 een 4 behaald, maar is ten onrechte niet terzijde gelegd.
Subsidiair geldt dat de wijze waarop de inschrijvingen worden beoordeeld niet eenduidig in het Beschrijvend Document en de Nota van Inlichtingen staat beschreven. Dat betekent dat de aanbestedingsprocedure moet worden ingetrokken en de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed.
4.3.
De Staat en HOP voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
HOP vordert, zakelijk weergegeven:
primair:de Staat te gebieden de opdracht definitief aan HOP te gunnen, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen;
subsidiair:de Staat te gebieden de aanbesteding in te trekken en over te gaan tot een heraanbesteding, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen.
4.5.
Verkort weergegeven stelt HOP daartoe dat de beoordeling juist heeft plaatsgevonden. Subsidiair stelt HOP dat er sprake is van een onduidelijke beoordelingsmethode.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Plus Delta en de Staat met betrekking tot de vorderingen van HOP hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers moet respecteren. Dit beginsel verplicht tot transparantie, zodat de naleving ervan kan worden gecontroleerd. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij, mede met het oog op een goede controle achteraf, in gelijke mate een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft, zoals de selectiecriteria (zie onder andere Hof van Justitie van de Europese Unie 29 april 2004, C-496/99 en Hoge Raad 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9231).
5.2.
De inschrijving van HOP is beoordeeld met het cijfer 4 voor subgunningscriterium 2. Partijen twisten over de vraag of de inschrijving van HOP om die reden terzijde had moeten worden gelegd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het antwoord op die vraag niet eenduidig uit de aanbestedingsstukken volgt. Daartoe is het volgende redengevend.
5.3.
In paragraaf 5.4.2. van het Beschrijvend Document staat vermeld dat minimaal een 4 behaald moet worden om voor gunning in aanmerking te komen, waarmee ook het behalen van een 4 lijkt te zijn toegestaan. Paragraaf 5.5. van het Beschrijvend Document sluit daar gedeeltelijk bij aan, namelijk voor dat deel waarin staat vermeld dat de prijs separaat van de kwaliteit wordt beoordeeld, met uitzondering van (enkel) de inschrijvingen die een 2 hebben behaald op één van de vragen van het gunningscriterium kwaliteit. In diezelfde paragraaf staat echter vermeld dat er geen 2 of 4 behaald mag worden op de vragen van het gunningscriterium onderdeel kwaliteit en dat inschrijvingen die beoordeeld worden met een 2 of 4 op één of meer van de vragen van het gunningscriterium kwaliteit terzijde worden gelegd. Bovendien bevat paragraaf 5.5. een rekenvoorbeeld, waarin cursief en met rood staat aangegeven dat de fictieve inschrijver C voor gunningscriterium 4 het cijfer 4 heeft behaald en dat die inschrijving terzijde is gelegd.
5.4.
Rijkswaterstaat heeft voorts verwezen naar de Nota van Inlichtingen ter onderbouwing van zijn standpunt dat inschrijvingen die op één of meer sub-gunningscriteria een 4 hebben behaald, in de beoordeling moeten worden betrokken. Weliswaar is in het Beschrijvend Document bepaald dat de Nota van Inlichtingen prevaleert boven het Beschrijvend Document in geval van strijdigheid, maar met de Nota van Inlichtingen is de hiervoor genoemde onduidelijkheid over de norm niet weggenomen. Integendeel, ook de tekst van de Nota van Inlichtingen is niet eenduidig over de minimaal te behalen cijfers. Met het antwoord op vraag 85 wordt bevestigd dat de prijs van zowel inschrijvingen met een 2 als inschrijvingen met een 4 niet zal worden beoordeeld. Daarnaast blijkt uit het antwoord op vraag 172 dat de aanbesteding zal worden ingetrokken indien alle inschrijvers op één of meer onderdelen van de gunningscriteria een 4 of lager halen. Beide antwoorden lijken dus uit te gaan van de norm dat inschrijvingen minimaal een 6 moeten halen op alle kwaliteitsonderdelen. Daartegenover staat in vraag en antwoord 163 vermeld dat de aanbesteding zal worden ingetrokken als geen van de aanbieders op elk van de sub-gunningscriteria een score haalt van minimaal 4 punten. Dat antwoord impliceert dat het behalen van een 4
welvoldoende is.
welvoldoende is.
5.5.
De Staat heeft betoogd dat uit het antwoord op vraag 86 wel duidelijk volgt dat ook het cijfer 4 was toegestaan. Dat betoog kan niet worden gevolgd. Nog afgezien van het feit dat uit andere antwoorden uit dezelfde Nota van Inlichtingen, zoals hierboven weergegeven, iets anders volgt, geldt dat vraag en antwoord 86 innerlijk tegenstrijdig zijn. Er wordt immers bevestigend geantwoord (met “Ja”) op de vraag of inschrijvers minimaal
hoger dan een 4moeten halen om voor gunning in aanmerking te komen, waarna de zin volgt dat een score van
4 of hogerbehaald moet worden. Het antwoord sluit dus niet aan op de vraag en leidt om die reden tot onduidelijkheid.
hoger dan een 4moeten halen om voor gunning in aanmerking te komen, waarna de zin volgt dat een score van
4 of hogerbehaald moet worden. Het antwoord sluit dus niet aan op de vraag en leidt om die reden tot onduidelijkheid.
5.6.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure zijn geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Dat brengt mee dat de primaire vorderingen van Plus Delta en HOP niet voor toewijzing in aanmerking komen. Die vorderingen gaan immers uit van de veronderstelling dat de beoordelingsmethodiek in de aanbestedingsstukken duidelijk is, op een voor Plus Delta dan wel voor HOP gunstige wijze. De aanbestedingsstukken zijn hierover echter niet eenduidig.
5.7.
Voor zover de Staat betoogt dat de subsidiaire vorderingen van Plus Delta en HOP moet worden afgewezen om de reden dat zij onvoldoende vragen hebben gesteld over dit onderwerp, geldt het volgende. Uit het ‘Grossmann-arrest’ (HvJEG 12 februari 2004, C‑230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.
5.8.
Op zichzelf is juist dat de aanbestedingsdocumenten onmiskenbaar tegenstrijdigheden bevatten, die de inschrijvers hadden kunnen en moeten opmerken alvorens zij een inschrijving indienden. Uit de Nota van Inlichtingen blijkt echter dat inschrijvers meerdere vragen hebben gesteld over een mogelijke terzijdelegging naar aanleiding van een bepaalde score. Daarmee hebben inschrijvers – waaronder Plus Delta en HOP – zich voldoende proactief opgesteld, zoals hiervoor bedoeld, en is Rijkswaterstaat in de gelegenheid gesteld om de onregelmatigheden te corrigeren. Dat Rijkswaterstaat de verwarring met de gegeven antwoorden vervolgens alleen maar verder heeft doen toenemen, kan niet aan Plus Delta en HOP worden tegengeworpen.
5.9.
De subsidiaire vordering van Plus Delta en HOP die strekt tot heraanbesteding zal dan ook worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Er zal geen dwangsom worden opgelegd, nu de Staat pleegt gerechtelijke uitspraken na te komen.
5.10.
De Staat zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
gebiedt de Staat de aanbesteding “Doorontwikkeling KR8” in te trekken en een heraanbesteding te organiseren in overeenstemming met het Europese aanbestedingsrecht, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen;
6.2.
veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van Plus Delta begroot op € 1.687,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 626,-- aan griffierecht en € 81,-- aan dagvaardingskosten, en aan de zijde van HOP begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht;
6.3.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.
hvd