Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/555305 / KG ZA 18/643
Vonnis in kort geding van 12 september 2018
in de zaak van
FAM International N.V.te Antwerpen (België),
eiseres,
advocaat mr. L.E.J. Korsten te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden(de dienst Rijkswaterstaat van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat) te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘FAM’ en ‘de Staat’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Staat overgelegde producties;
- de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
FAM is een Belgische vennootschap die handelt in wegenzout. Rijkswaterstaat heeft in april 2017 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van wegenzout. In het Programma van Eisen van de aanbesteding staat onder het kopje “korrelverdeling” vermeld dat de zeeffractie van het wegenzout kleiner dan 0,16 mm ten hoogste 5% mag bedragen.
2.2.
FAM heeft een inschrijving ingediend en heeft de opdracht (voor twee percelen) gegund gekregen. Op 21 en 24 juli 2017 hebben FAM en Rijkswaterstaat twee overeenkomsten gesloten voor de levering van 34.930 respectievelijk 39.400 ton wegenzout voor het strooiseizoen 2017/2018. In beide overeenkomsten staat vermeld dat het product uiterlijk op 1 oktober 2017 zal worden afgeleverd.
2.3.
Eind augustus 2017 is het eerste deel van het te leveren wegenzout in Nederland aangekomen. Op verzoek van Rijkswaterstaat heeft een geaccrediteerde onderzoeksinstantie de kwaliteit van het wegenzout onderzocht en geconstateerd dat de zeeffractie van het wegenzout kleiner dan 0,16 mm meer dan 5% bedraagt.
2.4.
Op 17 oktober 2017 heeft FAM een (voorschot-)factuur opgemaakt van € 800.000,-- . Dat bedrag is door Rijkswaterstaat aan FAM voldaan.
2.5.
Op 18 oktober 2017 is het resterende gedeelte van het te leveren wegenzout in Nederland aangekomen. Ook dat zout voldeed blijkens een analyse niet aan de vereiste korrelverdeling. Rijkswaterstaat heeft FAM meermaals op het voorgaande gewezen en gesommeerd wegenzout te leveren conform de eisen.
2.6.
Bij brief van 21 december 2017 heeft Rijkswaterstaat aan FAM bericht:
“5 Zoals ik u op 18 december jl. al berichtte heeft Rijkswaterstaat geconstateerd dat FAM niet heeft voldaan aan die laatste sommatie om uiterlijk 15 december 2017 wegenzout te leveren conform de eisen die daaraan zijn gesteld. Uit een analyse blijkt dat de zeeffractie van het wegenzout kleiner dan 0,16 mm nog altijd hoger is dan de toegestane 5%.
6 Na alle eerder geboden mogelijkheden heeft Rijkswaterstaat er thans geen vertrouwen in dat FAM alsnog wegenzout conform de eisen van de overeenkomst zal leveren en zal daarover ook niet meer in overleg treden met FAM. Het gebrek in wegenzout zal Rijkswaterstaat dan ook zelf (laten) herstellen op kosten en voor rekening van FAM. De kosten voor dat herstel zal Rijkswaterstaat (laten) begroten om vervolgens te verrekenen met verschuldigde betalingen.
7 Voorts maakt Rijkswaterstaat aanspraak op de contractuele boete. Waar vast staat dat de finale opleverdatum van 1 oktober 2017 is verstreken, is FAM op grond van artikel 3.2 van de overeenkomsten een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van 0,15% van de prijs van het wegenzout voor iedere dag dat de tekortkoming voortduurt, met een maximum van 10 % van de prijs. Die boete komt volgens onderstaande berekening neer op een bedrag van € 248.262,20. De boete wordt verrekend met verschuldigde betalingen.
(...)
8 De aanspraak op de boete laat het recht op schadevergoeding van Rijkswaterstaat op grond van artikel 3.2 sub b van de overeenkomsten onverlet. Rijkswaterstaat brengt thans in kaart welke schade is geleden ten gevolge van de wanprestatie. Die schade zal eveneens verrekend worden met verschuldigde betalingen.”
2.7.
Op 26 december 2017 heeft FAM twee aanvullende facturen aan Rijkswaterstaat verzonden ter grootte van € 443.830,72 (restant eerste levering) en € 1.270.252,50 (tweede levering). Rijkswaterstaat heeft deze facturen niet voldaan.
2.8.
Een van de andere inschrijvers in de aanbestedingsprocedure voor de levering van het zout heeft tweemaal een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt, waarin zij onder meer heeft gevorderd Rijkswaterstaat te bevelen de leveringsovereenkomsten met FAM te ontbinden. De vorderingen zijn afgewezen. In het vonnis van 25 april 2018 heeft de voorzieningenrechter ten overvloede overwogen:
5.3. (...)
Vaststaat dat het door FAM geleverde zout niet voldoet aan de eisen die daaraan in de aanbestedingsprocedure zijn gesteld, zoals ook overwogen in het vonnis van 21 december 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:15465, r.o. 5.5.). De conclusie van de ingeschakelde onderzoekinstantie dat het zout niet voldoet aan de vereiste korrelverdeling is immers bindend voor alle betrokken partijen. FAM heeft het zout ook na meermaals te zijn aangemaand niet binnen de gestelde termijnen hersteld of vervangen. Artikel 12.2 Ariv 2016, zoals onder 3.4. geciteerd, bepaalt dat Rijkswaterstaat in deze situatie bevoegd is te kiezen tussen (a) vervanging of herstel van het product door een derde op kosten van de leverancier en (b) retournering van het product voor rekening en risico van de leverancier en ontbinding van de overeenkomst.
5.4.
De Staat heeft ter zitting verklaard dat Rijkswaterstaat FAM niet opnieuw in de gelegenheid zal stellen om de vastgestelde tekortkomingen te herstellen en – anders dan in de brief van 21 december 2017 gemeld – ook niet meer voornemens is het zout te laten vervangen of herstellen door een derde op kosten en voor rekening van FAM. Rijkswaterstaat wenst een regeling met FAM te treffen ter vergoeding van de schade, waarbij ook de maximale boete zal worden geïncasseerd, aldus de Staat. Onderdeel van de door Rijkswaterstaat gewenste regeling is dat het door FAM geleverde zout zal worden gebruikt na vermenging met ander zout, waardoor het zout nog steeds niet aan de in de aanbesteding gestelde eisen voldoet, maar – in de visie van Rijkswaterstaat – wel bruikbaar is. Hoewel de precieze nadere invulling van regeling thans nog wordt onderzocht, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Rijkswaterstaat hiermee niet binnen de grenzen van de contractuele mogelijkheden zal opereren en het gelijkheidsbeginsel zal schenden.
5.5.
Artikel 12.2 Ariv 2016 biedt – nu Rijkswaterstaat niet voornemens is gebruik te maken van de eerste mogelijkheid, zoals genoemd onder a – nog slechts de mogelijkheid tot ontbinding, zoals genoemd onder b. Weliswaar staat onder 12.3 vermeld dat het onder 12.2 bepaalde overige rechten en vorderingen onverlet laat, maar die overige rechten en vorderingen zijn geen alternatief voor de a- en b-mogelijkheid, maar kunnen enkel in aanvulling daarop worden uitgeoefend. Een regeling tot schadevergoeding ter compensatie van de tekortkoming in het geleverde wegenzout komt feitelijk neer op het accepteren van dat zout tegen een lagere prijs. Eurosalt heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat dat betekent dat de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Indien inferieur zout tegen een lagere prijs mocht worden aangeboden, valt immers niet uit te sluiten dat dit tot wijzigingen van zowel de inschrijvingen als de kring van inschrijvers had geleid. Met het beoogde gebruik van zout dat niet aan de gestelde eisen voldoet, zal Rijkswaterstaat de aard van de gevraagde prestatie veranderen.”
2.9.
Bij brief van 30 mei 2018 heeft Rijkswaterstaat aan FAM bericht:
“2 Bij brief van 21 december 2017 liet ik u weten dat Rijkswaterstaat het gebrek in het wegenzout wenste te (laten) herstellen op kosten en voor rekening van FAM. Voorts heeft Rijkswaterstaat in die brief aanspraak gemaakt op de contractuele boete en vergoeding van schade.
3 Rijkswaterstaat heeft vervolgens onderzocht op welke wijze het wegenzout alsnog in overeenstemming met de eisen uit de overeenkomst kan worden gebracht. Herstel bleek echter ingewikkeld en voor zover technisch al mogelijk, uiterst kostbaar. De kosten stonden niet in verhouding tot de waarde van het wegenzout en het herstel zou te veel tijd in beslag nemen om het wegenzout tijdig voor de gladheidbestrijding te kunnen inzetten. Tegen die achtergrond heeft Rijkswaterstaat getracht met FAM tot een regeling te komen.
4 In het u bekende vonnis van 25 april 2018 heeft de Voorzieningenrechter echter overwogen dat Rijkswaterstaat met het treffen van een dergelijke regeling niet binnen de grenzen van de contractuele mogelijkheden zou opereren en het gelijkheidsbeginsel zou schenden (r.o. 5.4). Volgens de Voorzieningenrechter rest Rijkswaterstaat thans nog slechts de mogelijkheid tot ontbinding (r.o. 5.5). Gegeven deze uitspraak van de Voorzieningenrechter ziet Rijkswaterstaat zich genoodzaakt een beroep te doen op artikel 12.2 van de op de overeenkomst toepasselijke ARIV 2016.
5 Rijkswaterstaat ontbindt hierbij gedeeltelijk de op 24 juli 2017 met FAM gesloten overeenkomsten en wel voor de volgende hoeveelheden wegenzout per locatie:
(...)
6 Met deze gedeeltelijke ontbinding is Rijkswaterstaat bevrijd van de op hem rustende verplichting tot betaling van € 1.183.696,- voor 35.440 ton wegenzout (op basis van € 33,40 per ton) en is FAM verplicht deze 35.440 ton wegenzout terug te nemen.
7 Rijkswaterstaat verzoekt en sommeert FAM hierbij dan ook de 35.440 ton wegenzout binnen 4 weken na dagtekening van deze brief, derhalve vóór 1 juli 2018 bij de bovengenoemde locaties op te halen en af te voeren. Indien FAM binnen deze termijn de 35.440 ton wegenzout niet heeft opgehaald zal het Rijkswaterstaat, zonder nadere ingebrekestelling, vrij staan op een economisch verantwoorde wijze om te gaan met dit wegenzout zoals hij geraden acht, mede ter beperking van verdere schade en kosten, onder andere die van opslag. (...)”
3.Het geschil
3.1.
FAM vordert, zakelijk weergegeven:
primair:de Staat te veroordelen tot onverwijlde nakoming van de leveringsovereenkomst door betaling aan FAM van een bedrag van € 1.735.012,25, exclusief btw;
subsidiair:de Staat in afwachting van een door Rijkswaterstaat of FAM aan te spannen bodemprocedure te verbieden het wegenzout op kosten van FAM af te (doen) voeren van de opslagplaatsen waar het nu ligt.
3.2.
Daartoe voert FAM – samengevat – het volgende aan. In de brief van 21 december 2017 heeft Rijkswaterstaat gekozen voor schadevergoeding en niet voor ontbinding. Daarmee heeft Rijkswaterstaat zijn recht op ontbinding prijsgegeven.
Het door FAM geleverde zout is niet van inferieure kwaliteit, maar is ten minste gelijkwaardig aan zout met de contractuele specificaties. Een deskundige heeft dat bevestigd. Er is dan ook geen sprake van een (toerekenbare) tekortkoming, laat staan van een tekortkoming die ontbinding van de leveringsovereenkomsten rechtvaardigt. Het zout is geschikt voor het doel waarvoor het is bestemd. Dat blijkt ook uit het feit dat Rijkswaterstaat het wegenzout deels heeft gebruikt. Daarmee heeft hij zijn rechten verwerkt om op grond van een afwijking van de contractuele specificaties tot ontbinding over te gaan en is het niet geloofwaardig dat het zout inferieur is. Het door FAM geleverde zout voldoet bovendien geheel aan de specificaties van de nieuwe aanbesteding voor strooiseizoen 2018/2019.
De kosten van afvoer van het wegenzout zijn bijzonder hoog, namelijk circa € 355.000,-- voor 35.440 ton. Dat is – afgezet tegen het vermeende gebrek – disproportioneel hoog. FAM is niet gehouden het resterende wegenzout op te halen.
3.3.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
FAM vordert nakoming van de leveringsovereenkomsten. Die nakoming vertaalt zich in dit geval in betaling van een geldsom door de Staat. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voorts dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken te worden.
4.2.
Rijkswaterstaat heeft zich tegen de vordering in deze procedure verweerd met de stelling dat hij niet gehouden is tot nakoming van de leveringsovereenkomsten, omdat hij tot ontbinding is overgegaan. Gelet hierop dient te worden beoordeeld of met een grote mate van waarschijnlijk te verwachten is dat de bodemrechter het beroep van Rijkswaterstaat op ontbinding zal passeren. Alleen in dat geval komt de geldvordering van FAM voor toewijzing in aanmerking.
4.3.
FAM heeft allereerst betoogd dat Rijkswaterstaat met de brief van 21 december 2017 zijn recht heeft prijsgegeven om tot ontbinding over te gaan. Zij doet daarmee een beroep op rechtsverwerking. Dat betoog kan niet worden gevolgd. Omdat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, kan zodanig beroep slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond zijn. Dit brengt ook mee dat genoegzame concrete feiten moeten zijn aangevoerd, waarop dit beroep kan worden gegrond (HR 20 mei 2005, ECLI:NL:2005:AS4406). De voorzieningenrechter is van oordeel dat de enkele verwijzing van FAM naar de brief van 21 december 2017 niet kan worden beschouwd als een uitzonderlijke omstandigheid als hiervoor bedoeld. Uit de brief blijkt dat Rijkswaterstaat er op dat moment voor heeft gekozen het zout te laten herstellen op kosten van FAM. FAM heeft niet weersproken dat dit herstel nagenoeg onhaalbaar is, althans onwenselijk in verband met de hoge kosten daarvan en dat Rijkswaterstaat dus op goede gronden heeft afgezien van de mogelijkheid tot herstel. Nu er daarnaast nog geen begin was gemaakt met herstel, stond het Rijkswaterstaat vrij alsnog te kiezen voor de optie van ontbinding.
4.4.
FAM heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het door haar geleverde zout niet van inferieure kwaliteit is en er dus geen tekortkoming is, althans dat de tekortkoming ontbinding niet rechtvaardigt. Ook dat betoog kan haar niet baten. Daartoe is het volgende redengevend.
4.5.
Voor zover de Staat naar de (tussen partijen bindende) rapporten verwijst van onderzoeksinstantie SGS, geldt dat uit die rapporten enkel volgt dat het zout niet voldoet aan de vereiste korrelverdeling. Dat is op zichzelf niet door FAM weersproken. De conclusie van de Staat dat het zout om die reden onbruikbaar of inferieur van kwaliteit is, ontbreekt echter in de rapporten van SGS en wordt door FAM betwist. Niettemin heeft de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gemotiveerd aangevoerd dat de gestelde eis van wezenlijk belang is voor de kwaliteit van het zout en dat in de praktijk is gebleken dat het zout van FAM van onvoldoende kwaliteit is. Volgens de Staat wordt het zout te compact indien de concentratie fijn zout te hoog is, waardoor het gaat klonteren en het niet goed gestrooid kan worden. Dat is aannemelijk, ook doordat het door FAM zelf ter zitting getoonde zout bleek te klonteren. De Staat heeft daarnaast het door FAM overgelegde rapport van dr.ing. [A] , waaruit zou volgen dat het zout van FAM ten minste van gelijke kwaliteit is als wegenzout volgens de contractuele specificaties, gemotiveerd weersproken. De Staat heeft daartoe onder meer gesteld dat de uitgangspunten van het uitgevoerde onderzoek onjuist zijn. Het standpunt van de Staat dat het zout van FAM van inferieure kwaliteit is, wordt ondersteund door het feit dat Rijkswaterstaat steeds consequent is geweest in zijn wens om het zout níet te gebruiken in de staat waarin het is geleverd, ook niet toen andere mogelijkheden werden onderzocht die de overeenkomsten in stand zouden laten. FAM heeft aangevoerd dat een deel van het zout feitelijk wel is gebruikt, wat volgens haar een aanwijzing is dat het zout niet van inferieure kwaliteit is. Dat het zout is gebruikt wordt door de Staat echter betwist. Volgens de Staat is een deel van het zout in de opslag zodanig vermengd met ander zout dat retournering niet meer mogelijk is. Ook hieruit volgt dus niet dat het zout niet van inferieure kwaliteit is. Dat het zout – zoals FAM stelt – voldoet aan alle specificaties van de nieuwe aanbesteding, heeft de Staat weersproken en kan niet in deze procedure worden vastgesteld.
4.6.
Op grond van het voorgaande moet voorshands worden aangenomen dat FAM niet heeft voldaan aan een wezenlijke kwaliteitseis en dat op voorhand niet valt uit te sluiten dat Rijkswaterstaat zich in een bodemprocedure met succes zal kunnen beroepen op ontbinding van de leveringsovereenkomsten. Bovendien is de voorzieningenrechter met de Staat van oordeel dat hij niet alleen vanuit contractrechtelijk oogpunt voldoende aannemelijk heeft gemaakt gerechtigd te zijn tot ontbinding over te gaan, maar ook gehouden is de leveringsovereenkomsten te ontbinden. De aanbestedingsrechtelijke context van de opdracht – en het daardoor toepasselijke gelijkheidsbeginsel – maakt immers dat op een rigide wijze moet worden bezien of is voldaan aan de gestelde eisen. Met haar inschrijving heeft FAM zich geconformeerd aan de vereiste korrelverdeling en daarmee is die korrelverdeling een gegarandeerde producteigenschap. De voorzieningenrechter sluit aan bij de overwegingen van de voorzieningenrechter in het vonnis van 25 april 2018 (zoals onder de feiten geciteerd), dat – nu geen gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid tot herstel – slechts de mogelijkheid van ontbinding resteert. Het gebruik van zout dat niet aan de gestelde eisen voldoet, leidt immers tot een wezenlijke wijziging van de opdracht.
4.7.
Gelet hierop kan niet met een grote mate van waarschijnlijkheid worden aangenomen dat de bodemrechter de primaire vordering van FAM zal toewijzen. Die vordering zal dan ook worden afgewezen. De enkele stelling dat de kosten van afvoer van het zout bijzonder hoog zijn, levert voorts een onvoldoende grond op voor toewijzing van de subsidiaire vordering.
4.8.
FAM zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt FAM om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2018.
hvd