ECLI:NL:RBDHA:2018:10355 - Rechtbank Den Haag - Onrechtmatige terzijdelegging inschrijving bij aanbestedi...

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/555501 / KG ZA 18-656

Vonnis in kort geding van 22 augustus 2018

in de zaak van

1.[eiseres sub 1] te [plaats 1] ,

2.
[eiseres sub 2]te [plaats 2] , [land] ,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie)te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘TSA’ en ‘de Staat’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 27 juni 2018, met producties;

- de brief van mr. Muller van 30 juli 2018, met productie;

- de op 1 augustus 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Staat heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het sluiten van een raamovereenkomst met één leverancier voor de duur van vier jaar voor het op afroep ten behoeve van het Commando Landstrijdkrachten (CLAS) leveren van modulaire holsters voor het pistool GLOCK 17 GEN 4 (hierna: ‘de Opdracht’).

2.2.

In hoofdstuk 5 van de op deze aanbestedingsprocedure toepasselijke aanbestedingsleidraad van 5 september 2017 (hierna: de Aanbestedingsleidraad’) is beschreven dat gunning van de Opdracht zal plaatsvinden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) door de Beste Prijs-Kwaliteit Verhouding (BPKV). De sub-gunningscriteria zijn prijs, kwaliteit en levertijd.

2.2.1.

Bij de beoordeling van de inschrijvingen wordt blijkens de Aanbestedingsleidraad een onderscheid gemaakt tussen eisen die leiden tot een directe knock-out en nadere (sub-)gunningscriteria, waarmee de uiteindelijke rangorde tussen inschrijvers wordt bepaald. Een van de knock-out eisen is de eis dat de inschrijver dient te voldoen aan het op de aanbestedingsprocedure toepasselijke ‘Programma van Eisen Holster modulair, CLAS, 105184/00’ (hierna ‘het PvE’). Blijkens de Aanbestedingsleidraad wordt een inschrijving ter zijde gelegd en komt deze niet voor verdere beoordeling in aanmerking wanneer wordt geconstateerd dat niet aan knock-out eis wordt voldaan. Tevens is in de Aanbestedingsleidraad vermeld dat nimmer afbreuk mag worden gedaan aan de in deze leidraad, inclusief de daarbij horende bijlagen, opgenomen eisen.

2.3.

In het PvE wordt beschreven dat de holster is bestemd voor alle doelgroepen van het CLAS, bestaande uit reguliere eenheden, snipers, parachutisten, duikers en specifieke Genie- (GN) en Explosieven Ontruimingsdienst Defensie (EOD) specialisten. Het toepassingsgebied en het gebruikersdoel van de holster zijn in het PvE als volgt omschreven:

“Door het verschillend optreden van de doelgroepen moet de holster gedragen kunnen worden op zowel het bovenbeen als op de heup en borst. De holster wordt gedragen tijdens fysieke inspanning (zoals bijv. het binnenvallen van een ruimte, springen uit hoogte, klimmen) en activiteiten waarbij het pistool opgeborgen is (zoals het in- en uitstappen van een voertuig).

In dreigende situaties dient het pistool snel getrokken te kunnen worden, waarbij veiligheid altijd voorop staat. Gezien het specifieke optreden van de para’s, duikers en GN- en EOD specialisten geldt nog een extra beveiliging, zodat het pistool onder geen beding onbedoeld uit de holster kan komen.

Het pistool wordt uit de holster getrokken met de wijsvinger langs de trekker (definitieve greep). Na het trekken van het pistool wordt de schiethouding aangenomen (staand, knielend of liggend).

De holster wordt operationeel onder vredes- en gevechtsomstandigheden gebruikt, maar ook tijdens training, opleidingen en missies wereldwijd. Door de brede doelgroep wordt de holster gebruikt op wisselende terreingesteldheden.”

2.3.1.

Hoofdstuk 2 van het PvE bevat een opsomming van de functionele eisen waaraan de holster dient te voldoen. Van deze functionele eisen maken deel uit de in paragraaf 2.1 genoemde systeemeisen en de in paragraaf 2.4 genoemde wensen.

Daarbij gaat het om onder meer de volgende systeemeisen, met de daarbij vermeld de wijze waarop wordt beoordeeld of aan deze eisen wordt voldaan:

(…)

In paragraaf 2.4 van het PvE zijn onder meer de volgende wensen benoemd:

2.3.2.

Van het PvE maakt deel uit het in bijlage 3 opgenomen testplan. Blijkens dit testplan worden inschrijvingen aan een aantal beoordelingen onderworpen, te weten:

- Beoordeling A:papieren beoordeling aan de hand van door inkoop vastgestelde commerciële knock-out eisen.

-
Beoordeling B1:beoordeling aan de hand van een compliance list.

-
Beoordeling B2:visuele beoordeling aan de hand van het offertemodel. Deze beoordeling wordt uitgevoerd door een systeemspecialist van het Kleding- en Persoonsgebonden Uitrustingsbedrijf (KPU-bedrijf) in samenwerking met de ‘Subject Matter Expert’ (SME). De SME bestaat uit zes militairen, die een representatieve vertegenwoordiging vormen van het CLAS op het gebied van wapengebruik en instructie expertise. Ook in dit verband is sprake van een aantal knock-out eisen.

-
Beoordeling C1:beoordeling van de kwaliteit en functionaliteit van de holster door de SME aan de hand van een functioneel testplan. Daarbij wordt onder meer getoetst aan de hiervoor genoemde systeemeisen 2.1.26 en 2.1.27, die gelden als knock-out eisen.

-
Beoordeling C2:gebruikersbeoordeling van de kwaliteit en functionaliteit van de holster, uitgevoerd door een samenstelling van testpersoneel uit alle doelgroepen. Daarbij wordt onder meer getoetst in hoeverre wordt voldaan aan de hiervoor genoemde wensen onder 2.4.1 tot en met 2.4.4.

De met de beoordelingen B1, B2 en C1 te behalen scores tellen gezamenlijk voor 25% mee en het gemiddelde van de beoordeling C2 voor 75%.

2.4.

TSA heeft tijdig op de Opdracht ingeschreven met een door gedaagde sub 2 vervaardigd holster van het merk Radar. Naast TSA heeft ook de huidige leverancier, [X] B.V. (hierna: ‘ [X] ’), een inschrijving ingediend, waarin zij een holster heeft aangeboden van het merk Safariland.

2.5.

De Staat heeft bij brief van 8 juni 2018 aan TSA onder meer als volgt mededeling gedaan van haar gunningsbeslissing:

“Na grondige evaluatie van de ingediende inschrijvingen is de inschrijving van [X] B.V., aangemerkt als de inschrijving met de beste Prijs-Kwaliteit Verhouding

(…)

Uw inschrijving is beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria zoals opgenomen in de Aanbestedingsleidraad. Reden van afwijzing van de door u ingediende inschrijving wordt hieronder beschreven.

In punt 2.1.27 van PVE 105184/00 is de eis gesteld dat het pistool met de wapenhand, na het openen van de veiligheidsbeugel, in de definitieve greep (wijsvinger langs de trekker) uit de holster kan worden getrokken zonder dat daarbij de andere hand wordt gebruikt.

Tijdens de gebruikerstesten is bij de door u ingediende modellen met name door gebruikers met kleine handen geconstateerd, dat zij het wapen niet kunnen trekken zonder te herpakken. Dit houdt in dat het door u ingediende model niet voldoet aan punt 2.1.27 van PVE 105184/00.

Uw inschrijving is om bovengestelde reden niet nader in beschouwing genomen.”

2.6.

Van het testpersoneel dat gebruikersbeoordeling C2 heeft uitgevoerd maakte deel uit korporaal [A] (hierna: ‘korporaal [A] ’). Korporaal [A] heeft in juli 2018 schriftelijk onder meer als volgt verklaard:

“Op 20 november 2017 heb ik mijn functie als gewondenverzorger van de […] compagnie deelgenomen aan de gebruikerstest (…) Ik ben een gevorderd schutter en behoor tot een eenheid die in de praktijk gebruik zal gaan maken van het aan te besteden holster (…)

Tijdens de gebruikerstest (…) heb ik het holster van het merk RADAR getest door het uitvoeren van schietoefeningen. Deze schietoefeningen zijn door mij in diverse schiethoudingen uitgevoerd, zowel op de schietbaan als tijdens het afleggen van het hindernisparcours. Na het afleggen van de schietoefeningen heb ik direct mondeling teruggekoppeld dat het pistool (GLOCK 17 GEN 4) niet in de definitieve grip was te trekken uit het holster van RADAR. Dit zou mogelijk te maken kunnen hebben met het feit dat ik kleine(re) handen heb waardoor ik – nadat ik met mijn duim de veiligheidsbeugel naar voren heb geschoven – niet de grip heb om gelijk te vuren. Mijn hand zat dan niet goed, waardoor ik een extra handeling nodig had om het pistool goed vast te hebben. Ik merkte ook dat het bij het holster van RADAR moeilijker was om het pistool eruit te krijgen. Ik voelde weerstand bij het trekken van het pistool wat ook tot de extra handeling heeft bijgedragen.”

3.Het geschil

3.1.

TSA vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

- de Staat te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;

- de Staat te verbieden de Opdracht te gunnen aan [X] ;

- de Staat, voor zover hij de Opdracht nog wenst te gunnen, te gebieden de inschrijving van TSA alsnog – voor zover dit niet reeds is gebeurd – conform het PvE te beoordelen en conform de voorschriften in de Aanbestedingsleidraad te vergelijken met de overige reeds beoordeelde inschrijvingen;

subsidiair:

- de Staat te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;

- de Staat te verbieden de Opdracht te gunnen aan [X] ;

- de Staat, voor zover hij de Opdracht nog wenst te gunnen, te gebieden alle inschrijvingen opnieuw te beoordelen conform de voorschriften van het PvE en de Aanbestedingsleidraad;

zowel primair als subsidiairper gebod of verbod op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Daartoe voert TSA – samengevat – aan dat door haar een geldige en besteksconforme inschrijving is gedaan en dat de Staat haar inschrijving ten onrechte niet heeft meegenomen in de verdere beoordeling, hetgeen jegens haar onrechtmatig is. Meer in het bijzonder stelt TSA dat de door haar aangeboden holster voldoet aan knock-out eis 2.1.27 in het PvE. De Staat heeft zijn gunningsbeslissing gebaseerd op een redenering die zowel in formeel als materieel opzicht onjuist is.

3.2.1.

In formeel opzicht is volgens TSA sprake van een onjuistheid omdat de Staat is afgeweken van de in de aanbestedingsstukken vastgelegde beoordelingssystematiek. Uit het PvE volgt dat het oordeel of is voldaan aan knock-out eis 2.1.27 is voorbehouden aan de SME, die zulks in het kader van beoordeling C1 proefondervindelijk (objectief) vaststelt. Indien de SME vaststelt dat niet aan deze eis wordt voldaan, wordt vervolgens niet meer toegekomen aan de (subjectieve) gebruikersbeoordeling (C2). De holster van TSA is, blijkens onder meer de verklaring van korporaal [A] , onderworpen aan een gebruikersbeoordeling, hetgeen volgens TSA impliceert dat de SME heeft geconstateerd dat de holster voldeed aan knock-out eis 2.1.27. Deze constatering laat volgens TSA onverlet dat incidenteel individuele gebruikers een niet-optimale ervaring kunnen hebben en het pistool met gebruikmaking van de andere hand moeten herpakken. De gebruikersbeoordeling behelst volgens TSA geen toetsing aan knock-out eisen en dus geen toetsing aan systeemeis 2.1.27. In het kader van die beoordeling wordt immers door het testpersoneel nog slechts beoordeeld in hoeverre de door de SME besteksconform geoordeelde holsters voldoen aan de wensen als omschreven in hoofdstuk 2.4 van het PvE, hetgeen resulteert in door het testpersoneel toe te kennen scores (en niet tot een uitsluiting van de verdere aanbestedingsprocedure). De Staat heeft volgens TSA de kennelijk door haar ontvangen gebruikersfeedback in strijd met de in het PvE beschreven beoordelingssystematiek geplaatst in de sleutel van beoordeling C1. Daarmee heeft de Staat de in de aanbestedingsstukken neergelegde spelregels na het moment van inschrijving aangepast en gehandeld in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling en transparantie.

3.2.2.

TSA wijst erop dat de Staat zijn voorlopige gunningsbeslissing in deze procedure heeft onderbouwd door overlegging van de verklaring van korporaal [A] . Volgens TSA beschrijft korporaal [A] in haar verklaring een gebruik van de holster dat niet in het PvE wordt gevraagd. Korporaal [A] beschrijft dat zij de veiligheidsbeugel van de holster heeft getracht te openen, terwijl zij het pistool reeds in de definitieve greep hield, hetgeen haar niet is gelukt, waardoor zij het pistool na het openen van de veiligheidsbeugel met de duim alsnog in de definitieve greep moest nemen. TSA wijst erop dat in het PvE onderscheid is gemaakt tussen enerzijds het openen van de veiligheidsbeugel (eis 2.1.26) en anderzijds het uitnemen van het pistool na opening van de veiligheidsbeugel (eis 2.1.27). Pas nadat de veiligheidsbeugel is geopend, moet het volgens TSA mogelijk zijn om het pistool in de definitieve greep uit de holster te nemen.

3.2.3.

Het herpakken van het pistool is volgens korporaal [A] tevens een gevolg van het feit dat zij weerstand voelde bij het trekken van het pistool uit de holster. Korporaal [A] geeft daarmee naar de mening van TSA blijk van een beperkte holsterkennis, aangezien een holster naar de wens van de gebruiker kan worden afgesteld, hetgeen kennelijk in dit geval niet dan wel niet naar behoren is gebeurd. Wat hier verder ook van zij, een dergelijke constatering had volgens TSA op grond van de in het PvE neergelegde beoordelingssystematiek hoogstens kunnen leiden tot de toekenning van een score van nul punten door deze korporaal in het kader van wens 2.4.3, nu in het kader van de gebruikersbeoordeling immers niet meer wordt getoetst aan knock-out eis 2.1.27.

3.2.4.

In materieel opzicht is de gunningsbeslissing naar de mening van TSA onjuist, omdat objectief is vast te stellen dat het pistool in de definitieve greep uit de holster kan worden getrokken. Uit de gunningsbeslissing blijkt volgens TSA onvoldoende waarom niet aan eis 2.1.27 is voldaan. In deze kortgedingprocedure heeft de Staat slechts doen blijken van de feedback van één gebruiker. Op basis van deze enkele verklaring kan naar de mening van TSA niet in algemene zin worden geconcludeerd dat gebruikers met kleine(re) handen hun pistool niet uit de door haar aangeboden holster kunnen trekken zonder te herpakken. In die zin is volgens TSA de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd. Overigens maakt het volgens TSA geen verschil of een gebruiker grote of kleine handen heeft, omdat eis 2.1.27 niet meer inhoudt dan het na het openen van de veiligheidsbeugel stevig omsluiten van de pistoolkolf met de wapenhand, waarbij de wijsvinger van de wapenhand langs de trekker ligt. Volgens TSA moet het pistool in de regel op die wijze uit de door haar aangeboden holster kunnen worden getrokken zonder het pistool met de andere hand te herpakken.

3.3.

Ten slotte stelt TSA dat de gunningsbeslissing is opgesteld vanuit een binnen de Staat bestaande sterke (historische) voorkeur voor de holsters van het merk Safariland.

3.4.

Nu haar inschrijving ten onrechte als ongeldig terzijde is gelegd, dient volgens TSA een herbeoordeling en hervergelijking te volgen. Daarbij hoeven volgens haar de SME en de testgebruikers de holster van TSA niet opnieuw te beoordelen. Daarbij wijst TSA erop dat de SME reeds heeft vastgesteld dat deze holster aan alle eisen voldoet en ook de gebruikersbeoordeling reeds heeft plaatsgevonden. Dit brengt naar de mening van TSA met zich dat de herstelwerkzaamheden van de Staat zich kunnen beperken tot het verwerken van de beoordelingsresultaten in een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing, dat wil zeggen het ‘ranken’ van de inschrijvingen van TSA en [X] op prijs, kwaliteit en levertijd.

3.5.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

In deze procedure ligt ter beoordeling voor of de Staat de inschrijving van TSA ter zijde heeft mogen leggen op de grond dat niet is voldaan aan systeemeis 2.1.27 van het PvE, te weten de eis dat het pistool, na het openen van de veiligheidsbeugel, met de wapenhand in de definitieve greep (wijsvinger langs de trekker) uit de holster kan worden getrokken zonder dat daarbij de andere hand wordt gebruikt.

4.1.1.

In dat verband is allereerst aan de orde het betoog van TSA dat de SME reeds tot het oordeel was gekomen dat aan bedoelde systeemeis werd voldaan en dat op grond van het testplan tijdens de gebruikersbeoordeling niet meer aan deze systeemeis had mogen worden getoetst. In dit betoog kan TSA niet worden gevolgd. Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, kan de Opdracht op grond van de aanbestedingsstukken uitsluitend worden gegund aan een inschrijver die aan alle gestelde eisen voldoet. In de aanbestedingsstukken is immers expliciet verwoord dat aan de in de Aanbestedingsleidraad en de daarvan deel uitmakende bijlagen gestelde eisen nimmer afbreuk mag worden gedaan. Systeemeis 2.1.27 geldt daarmee voor de gehele duur van de aanbestedingsprocedure als een knock-out eis. Hoewel de toets of inschrijvingen aan systeemeis 2.1.27 voldoen blijkens het testplan in de eerste plaats is voorbehouden aan de SME, laat deze testopzet onverlet dat ook in een latere fase van de beoordelingsprocedure kan komen vast te staan dat aan een of meerdere systeemeisen niet wordt voldaan. Volgens de Staat is tijdens de gebruikersbeoordeling komen vast te staan dat niet aan systeemeis 2.1.27 werd voldaan, waarna de SME, na kennisneming van de resultaten van de gebruikersbeoordeling, eveneens tot dit oordeel is gekomen. De Staat was daartoe blijkens het voorgaande binnen de grenzen van de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek bevoegd. Voor zover TSA zich op het standpunt stelt dat zij er vanwege het feit dat, nadat de SME haar inschrijving had getoetst een gebruikersbeoordeling heeft plaatsgevonden, gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat haar inschrijving niet meer vanwege strijd met systeemeis 2.1.27 ter zijde zou worden gelegd, dient ook dit standpunt te worpen verworpen. Zoals de Staat met juistheid heeft betoogd, kunnen aan het aanvankelijk toelaten van een inschrijver tot een volgende fase van het beoordelingsproces geen rechten worden ontleend. Uit vaste jurisprudentie volgt immers dat het in het aanbestedingsrecht geldende gelijkheidsbeginsel prevaleert boven het vertrouwensbeginsel (zie ECLI:NL:RBDHA:2014:6203 en de in deze uitspraak genoemde jurisprudentie).

4.1.2.

Vervolgens moet worden beoordeeld of de Staat op goede gronden heeft geconcludeerd dat de inschrijving van TSA niet aan systeemeis 2.1.27 voldoet. De Staat is blijkens de gunningsbeslissing tot zijn conclusie gekomen op basis van de resultaten van de gebruikersbeoordeling. Tijdens de gebruikersbeoordeling zou zijn geconstateerd dat gebruikers met kleine handen het pistool niet op de voorgeschreven wijze met de wapenhand uit de holster kunnen trekken zonder het pistool met de andere hand te herpakken. Ter zitting heeft de Staat toegelicht dat de gebruikersbeoordeling is uitgevoerd door een geselecteerde groep van twaalf militairen, bestaande uit tien mannen en twee vrouwen. Het zijn volgens de Staat de twee vrouwelijke militairen geweest die bedoelde constatering hebben gedaan. Eén van deze vrouwelijke militairen is inmiddels niet meer bij de Staat werkzaam en van haar kon om die reden geen verklaring over haar gebruikerservaringen meer worden verkregen. De andere vrouwelijke militair is korporaal [A] , die de onder rov. 2.6 weergegeven verklaring heeft afgelegd. Korporaal [A] noemt in haar verklaring twee oorzaken voor het niet in de definitieve greep kunnen trekken van het pistool uit de holster waarmee TSA heeft ingeschreven. Korporaal [A] verklaart in de eerste plaats dat zij, nadat zij met de duim de veiligheidsbeugel naar voren had geschoven, niet de grip had om gelijk te vuren. Haar hand zat dan niet goed (naar de voorzieningenrechter begrijpt: in de definitieve greep), waardoor een extra handeling (naar de voorzieningenrechter begrijpt: herpakken met gebruikmaking van de andere hand) nodig was om het pistool goed vast te houden. Daarnaast verklaart korporaal [A] dat zij bij het trekken van het pistool uit de door TSA geboden holster weerstand voelde en de extra handeling ook om die reden nodig was.

4.1.3.

Uit hetgeen ter zitting door de Staat ten verwere is aangevoerd, volgt dat de Staat zijn conclusie dat niet is voldaan aan systeemeis 2.1.27 volledig heeft gestoeld op de door korporaal [A] verwoorde gebruikerservaring van (kennelijk) de beide vrouwelijke militairen. De Staat heeft in dat verband toegelicht dat men met kleine(re) handen een beperktere grip heeft op het pistool, waardoor er eerder beweging in de hand kan ontstaan bij het met de duim naar voren schuiven van de veiligheidsbeugel en/of het trekken van het pistool uit de holster. Indien beweging ontstaat kan volgens de Staat de definitieve greep verloren gaan en kan alleen worden geschoten na een extra handeling. Als gevolg hiervan is volgens de Staat sprake van een zeer ongewenst veiligheidsrisico voor de groep militairen met kleine(re) handen. Beoordeeld dient te worden of deze gebruikerservaringen de conclusie dat niet is voldaan aan knock-out eis 2.1.27 kunnen dragen.

4.1.4.

Met TSA is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de Staat een gebruik van de holster voorstaat dat niet in het PvE is voorgeschreven. Anders dan de Staat betoogt, biedt het PvE geen aanknopingspunten voor de lezing van de Staat dat het openen van de veiligheidsbeugel en het uit de holster trekken van het pistool in één vloeiende beweging dienen plaats te vinden, waarbij de schutter het pistool reeds bij het openen van de veiligheidsbeugel in de definitieve greep dient te houden. In het PvE is immers een onderscheid gemaakt tussen het in één vloeiende beweging met de duim van de wapenhand openen van de veiligheidsbeugel (systeemeis 2.1.26) en het – ná het openen van de veiligheidsbeugel – in de definitieve greep met de wapenhand trekken van het pistool uit de holster (systeemeis 2.1.27). Uit de wijze waarop bedoelde systeemeisen in het PvE zijn geformuleerd volgt aldus dat het pistool eerst ná het openen van de veiligheidsbeugel door de schutter in de definitieve greep dient te worden genomen. Dat het – zoals de Staat lijkt te betogen – op die manier niet mogelijk zou zijn om – zoals systeemeis 2.1.7 voorschrijft – het pistool in maximaal twee seconden te trekken, is door TSA weersproken en vervolgens door de Staat onvoldoende aannemelijk gemaakt. Door de systeemeisen 2.1.26 en 2.1.27 op vorenstaande wijze samen te voegen, heeft de Staat een niet in het PvE verwoorde systeemeis gehanteerd. In zoverre is de Staat afgeweken van de vooraf door hem in het PvE bekendgemaakte beoordelingssystematiek. Daarmee is sprake van een schending van het transparantiebeginsel.

4.1.5.

Ten aanzien van de gebruikerservaring dat het pistool vanwege ondervonden weerstand niet zonder het gebruik van de andere hand in de definitieve greep uit de holster kan worden getrokken, overweegt de voorzieningenrechter dat dit kennelijk een ervaring betreft van (ten hoogste) twee van de twaalf testgebruikers. TSA heeft in deze procedure gemotiveerd gesteld dat de door korporaal [A] en haar vrouwelijke collega bij het uit de holster trekken van het pistool ondervonden weerstand naar alle waarschijnlijk door een betere afstelling van de holster weggenomen had kunnen worden. Van de zijde van de Staat is weliswaar ter zitting betoogd dat alle testgebruikers zijn gewezen op de mogelijkheid om de holster (nader) af te stellen, maar uit de huidige voorlopige gunningsbeslissing en de verklaring van korporaal [A] kan niet worden afgeleid dat en, zo ja, op welke wijze door (in het bijzonder) de twee vrouwelijke testmilitairen van deze mogelijkheid daadwerkelijk gebruik is gemaakt. Bij die stand van zaken ontbeert de conclusie van de Staat dat mensen met kleine(re) handen het pistool niet kunnen trekken zonder het pistool met gebruikmaking van de andere hand te herpakken, een deugdelijke motivering. De gunningsbeslissing lijdt aldus in zoverre aan een motiveringsgebrek.

4.1.6.

De consequentie van voormelde schending van het transparantiebeginsel is dat de voorlopige gunningsbeslissing niet in stand kan blijven en door de Staat dient te worden ingetrokken. De Staat zal dientengevolge de Opdracht (vooralsnog) niet aan [X] kunnen gunnen. De Staat zal – voor zover hij nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan – vervolgens moeten overgaan tot een volledige herbeoordeling van de inschrijvingen conform de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek. Niet valt immers in te zien dat een andere wijze van herstel, zoals de door TSA voorgestelde ‘ranking’ van de inschrijvingen op basis van de huidige beoordelingsresultaten, kan leiden tot een beoordeling conform de vooraf in de aanbestedingsstukken bekendgemaakte beoordelingssystematiek. Behoudens de omstandigheid dat de SME in het kader van beoordeling C1 ten onrechte heeft geconcludeerd dat niet aan een knock-out eis werd voldaan, is immers daarnaast goed voorstelbaar dat toepassing van de systeemeisen 2.1.26 en 2.1.27 op de in dit vonnis beschreven wijze, in het kader van de gebruikersbeoordeling zal leiden tot een andere puntentoekenning.

4.1.7.

Indien de Staat tot een herbeoordeling van de inschrijvingen overgaat, zal hij een nieuwe gunningsbeslissing dienen te nemen. Voor zover deze nog te nemen gunningsbeslissing de conclusie zal behelzen dat de inschrijving van TSA niet voldoet aan systeemeis 2.1.27, meer in het bijzonder vanwege de constatering dat het pistool vanwege ondervonden weerstand niet zonder het gebruik van de andere hand in de definitieve greep uit de holster kan worden getrokken, geldt dat de Staat deze conclusie, gelet op hetgeen is overwogen in rov. 4.1.5 (nader) zal dienen te motiveren.

4.2.

Uit het voorgaande volgt dat het gevorderde gebod tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing toewijsbaar is, evenals het verbod om de Opdracht thans aan [X] te gunnen en het gebod om alle inschrijvingen te onderwerpen aan een herbeoordeling conform de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek. Er bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat de Staat dit vonnis niet vrijwillig zal nakomen. Oplegging van een dwangsom is dan ook niet aan de orde. De daartoe strekkende vordering zal worden afgewezen.

4.3.

De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, vermeerderd met de rente zoals gevorderd. Voor de gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

gebiedt de Staat de voorlopige gunningsbeslissing van 8 juni 2018 in te trekken;

5.2.

verbiedt de Staat om de Opdracht op basis van de thans uitgevoerde beoordeling te gunnen aan [X] ;

5.3.

gebiedt de Staat – voor zover hij de Opdracht nog wenst te gunnen – om over te gaan tot een volledige herbeoordeling van de inschrijvingen conform de in de aanbestedingsstukken bekendgemaakte beoordelingssystematiek;

5.4.

gebiedt de Staat – voor zover hij de Opdracht na herbeoordeling nog wenst te gunnen – om een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van hetgeen omtrent de motivering van die beslissing is overwogen in rov. 4.1.5;

5.5.

veroordeelt de Staat om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan TSA te betalen, tot dusverre aan de zijde van TSA begroot op € 1.687,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 626,-- aan griffierecht en € 81,-- aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

5.6.

bepaalt dat de Staat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2018.