ECLI:NL:RBDHA:2017:9529

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/535520 / KG ZA 17-902

Vonnis in kort geding van 6 juli 2017

in de zaak van

1.
mr. EMANUEL ANDREAS HENDERIKUS TEN BERGE Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van VSC Schoonmaakdiensten B.V. en RSB Uitzendgroep B.V.,

kantoorhoudende te Naaldwijk, gemeente Westland,

2.
mr. MARTIJN JACQUES HANS VERMEEREN Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van VSC Schoonmaakdiensten B.V. en RSB Uitzendgroep B.V.,

kantoorhoudende te Den Haag,

eisers,

advocaten mr. K.S.L. van Vliet te Naaldwijk, gemeente Westland, en mr. drs. R.W.A. Brunninkhuis te Den Haag,

tegen:

1.[ged 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AA MULTISERVICE SCHOONMAAK B.V.,

statutair gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Rijswijk,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BLUE HOLDING B.V.,

statutair gevestigd te Goes en kantoorhoudende te Rijswijk,

gedaagden,

advocaat mr. J.L. Oudshoorn te Den Haag.

Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de curatoren’, de in staat van faillissement verkerende vennootschappen als ‘VSC’ en ‘RSB’ en gedaagden afzonderlijk als ‘ [ged 1] ’, ‘AA Multiservice’ en ‘Blue Holding’ en gezamenlijk als ‘gedaagden’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 5 juli 2017, met producties;

- de op 6 juli 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door gedaagden pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Op 6 juli 2017 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

VSC exploiteert een full-service schoonmaakbedrijf en biedt werk aan ruim 425 medewerkers, waarvan circa 75 eigen werknemers en circa 350 uitzendkrachten.

2.1.1.

RSB exploiteert een uitzendbureau en stelt bedoelde uitzendkrachten aan VSC ter beschikking.

2.1.2.

VSC en RSB maken deel uit van een groep vennootschappen met aan het hoofd de besloten vennootschap R & E Management B.V., waarvan de heer [X] en mevrouw [Y] bestuurders zijn.

2.2.

[ged 1] staat aan het hoofd van een groep vennootschappen die tezamen wordt aangeduid als de Blue Groep. Van deze groep maken AA Multiservice en Blue Holding deel uit.

2.3.

VSC en RSB zijn bij uitspraken van deze rechtbank van 3 juli 2017 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. G.H.M. Smelt tot rechter-commissaris en de curatoren als curatoren.

2.4.

Voorafgaand aan het faillissement hebben de middellijk bestuurders van VSC en RSB met [ged 1] onderhandeld over een overname door een of meerdere vennootschappen binnen de Blue Groep van de ondernemingen van (onder meer) VSC en RSB (activa-transactie). Deze onderhandelingen hebben niet geleid tot het ondertekenen van een overeenkomst.

2.5.

De curatoren hebben de activa van VSC en RSB te koop aangeboden. [ged 1] is op een aan Blue Holding toebehorend e-mailadres uitgenodigd om deel te nemen aan de biedingsprocedure, maar heeft tot op heden van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Biedingen dienen uiterlijk op 6 juli 2017 om 14.00 uur te worden ingediend.

2.6.

[ged 1] heeft per sms-bericht onder meer als volgt aan mevrouw [Z] (hierna: ‘ [Z] ’) bericht:

“Jij moet echter op dit moment om jouw eigen belang denken en niet van [X] of de curator Jouw toekomst ligt niet bij de rechtsopvolger van [X] bv of de familie [X] gezien de hele situatie die ontstaan is Door het faillissement zijn alle overeenkomsten verbroken ook jouw arbeidsovereenkomst Jij kunt op ieder moment ergens anders aan de slag en bent niemand iets verplicht.

Ik wil jou een heel riant aanbod doen, zeer riant ….

Echter vanaf morgen is Blue aan zet binnen de omzet van [X] .

Ik wil jou daar graag bij hebben

(…)

De volgende koper koopt een kat in de zak

Daar wil jij geen onderdeel van zijn

Ik heb dit allemaal reeds eerder in sms naar jou voorspeld

De curator mag jou niet eens aan jouw opzegtermijn of concurrentie beding houden”

2.6.1.

[Z] heeft in reactie op voormelde sms-bericht bij sms-bericht onder meer als volgt aan [ged 1] bericht:

“Mijn aovk bestaat nog steeds incl. m’n concurrentiebeding. R&E is niet failliet. Ik wil hier dan ook geen risico mee lopen.

Los hiervan ben ik nog steeds loyaal aan de familie [X] . Een faillissement doet hier niets aan af. (…)

De klanten hangen aan ons woord welke we altijd nakomen. Dit is waar VSC jaren voor heeft gestaan.

Ik hoop dat jij dit als werkgever kan begrijpen en waarderen.”

2.6.2.

[ged 1] heeft [Z] in reactie op voormeld sms-bericht bij sms-bericht onder meer als volgt bericht:

“Mocht jij jou bedenken kun jij mij altijd bellen

Ik voorspel jou R&E gaat ook failliet, zij heeft namelijk niet voldoende bronnen van inkomsten om de kosten te dekken.

Klanten zullen weglopen Er blijft niets over van [X] zijn omzet.

Jij laat een mooie kans liggen voor een goede toekomst”

2.7.

Bij brief van 4 juli 2017 heeft Blue Holding (bij monde van onder meer [ged 1] ) onder meer als volgt aan BoitenLuhrs Incasso Gerechtsdeurwaarders (hierna: ‘BoitenLuhrs’), een klant van VSC, bericht:

In de afgelopen periode heeft de firma [X] onze organisatie om hulp gevraagd ter betaling van de salarissen van het schoonmaakpersoneel bij u werkzaam.

Vanuit de ouderdomsanalyse en projectadministratie valt af te leiden dat voor BoitenLuhrs Incasso per 5 juni 2017 op 30 dagen ouderdom € 1135,99 als openstaande post vermeld staat.

VSC( [X] ) is per 3 juli 2017 failliet verklaard. Onze organisatiewww.bluegroep.nlen onze overige dochterondernemingen zijn bereid en in staat het schoonmaakonderhoud per onmiddellijke ingang onder dezelfde condities, ter waarborging van uw continuïteit, over te nemen.

Onze organisatiewww.bluegroep.nlheeft een dedicated managementteam klaargezet om snel te kunnen schakelen. Uw contactpersoon[lees: bij VSC, toev. vzr.]
vormt onderdeel van ons team.

Mogen wij op korte termijn een afspraak met u inplannen om de voortgang te bespreken?”

2.7.1.

Blue Holding heeft op 4 juli 2017 een brief met gelijke inhoud als hiervoor weergegeven verzonden aan VisumPlus B.V. (hierna: ‘VisumPlus’), eveneens een klant van VSC.

2.7.2.

Stichting Right To Play, eveneens een klant van VSC, heeft bij e-mail van 5 juli 2017 aan de curatoren bevestigd dat zij door de Blue Groep via meerdere kanalen met samenwerkingsvoorstellen is benaderd.

3.Het geschil

3.1.

De curatoren vorderen – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. gedaagden hoofdelijk te verbieden om gedurende een periode van zes maanden na datum van dit vonnis middellijk dan wel onmiddellijk, direct dan wel indirect via geheel of gedeeltelijk gecontroleerde rechtspersonen of personenvennootschappen contact te onderhouden dan wel in contact te treden met klanten en opdrachtgevers die op 3 juli 2017 of in een periode van zes maanden daarvoor via een overeenkomst van opdracht dan wel uitzendovereenkomst contractueel gebonden waren aan VSC en/of RSB;

II. gedaagden hoofdelijk te verbieden om gedurende een periode van zes maanden na datum van dit vonnis middellijk dan wel onmiddellijk, direct dan wel indirect via geheel of gedeeltelijk gecontroleerde rechtspersonen of personenvennootschappen contact te onderhouden dan wel in contact te treden met werknemers die op 3 juli 2017 of in een periode van zes maanden daarvoor via een arbeidsovereenkomst in dienst waren bij VSC en/of RSB;

III. gedaagden hoofdelijk te verbieden om gedurende een periode van zes maanden na datum van dit vonnis middellijk dan wel onmiddellijk, direct dan wel indirect via geheel of gedeeltelijk gecontroleerde rechtspersonen of personenvennootschappen contact te onderhouden dan wel in contact te treden met uitzendkrachten die op 3 juli 2017 of in een periode van zes maanden daarvoor in dienst waren bij RSB;

IV. te bepalen dat gedaagden hoofdelijk een dwangsom zullen verbeuren ingeval van overtreding van elk van de hiervoor genoemde verboden;

V. gedaagden hoofdelijk te gebieden om binnen twaalf uur na betekening van dit vonnis opgave te doen aan de curatoren van alle klanten, opdrachtgevers, relaties en werknemers/uitzendkrachten van VSC en RSB, die zij na 3 juli 2017 12.00 uur hebben benaderd;

VI. te bepalen dat gedaagden hoofdelijk een dwangsom zullen verbeuren ingeval zij aan voormeld gebod geen gehoor zullen geven;

VII. gedaagden hoofdelijk te gebieden om binnen twaalf uur na betekening van dit vonnis de door hen benaderde klanten, opdrachtgevers, relaties en werknemers/uitzendkrachten van VSC en RSB schriftelijk op de hoogte te stellen van het feit dat aan hen de onder I tot en met III genoemde verboden zijn opgelegd;

VIII. te bepalen dat gedaagden hoofdelijk een dwangsom zullen verbeuren ingeval zij aan voormeld gebod geen gehoor zullen geven;

IX. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Daartoe voeren de curatoren – samengevat – aan dat [ged 1] , al dan niet met gebruikmaking van de door hem gecontroleerde vennootschappen AA Multiservice en Blue Holding, en met gebruikmaking van in het kader van de aan het faillissement voorafgaande overnameonderhandelingen verkregen vertrouwelijke informatie werknemers, opdrachtgevers en/of andere relaties van VSC en RSB heeft benaderd en/of benadert teneinde hen te bewegen bij hem dan wel een door hem gecontroleerde vennootschap in dienst te treden dan wel hiervan diensten af te nemen. Volgens de curatoren maken gedaagden zich hiermee schuldig aan een ernstige vorm van onrechtmatige concurrentie, waardoor het door hen georganiseerde biedingsproces wordt doorkruist en de belangen van zowel de faillissementsboedels als die van de gezamenlijke schuldeisers van die boedels worden geschaad. De curatoren wijzen er hierbij op dat als gevolg van voormeld handelen de tijdelijke voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van de failliete ondernemingen in gevaar komt en deze ondernemingen daardoor minder aantrekkelijk worden voor potentiële overnamekandidaten. In de tweede plaats stellen de curatoren dat gedaagden zich schuldig maken aan wanprestatie, nu in het kader van de voorafgaand aan het faillissement van VSC en RSB gevoerde onderhandelingen met hen een geheimhoudingsverplichting is overeengekomen.

3.3.

Gedaagden voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Ter beantwoording ligt in deze kortgedingprocedure voor de vraag of – zoals de curatoren stellen – gedaagden onrechtmatig handelen jegens de failliete boedels van VSC en RSB. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

4.1.1.

Vooropgesteld wordt dat de curatoren beogen een doorstart van de failliete ondernemingen te bewerkstelligen en zij in dat verband thans een biedingsprocedure hebben georganiseerd teneinde een marktconforme prijs te verkrijgen voor de activa van deze ondernemingen. Eveneens wordt vooropgesteld dat de mogelijkheid tot het creëren van een doorstart van VSC in hoge mate afhankelijk is van het bewerkstelligen van een doorstart van RSB en vice versa. RSB levert immers in belangrijke mate de door VSC benodigde mankracht voor het uitvoeren van aan VSC verstrekte opdrachten, terwijl VSC veruit de grootste klant is van RSB en RSB aldus haar bestaansrecht in overwegende mate ontleent aan de samenwerking met VSC.

4.1.2.

Vast staat dat voorafgaand aan het faillissement van VSC en RSB door [ged 1] (die daarbij optrad namens een of meerdere vennootschappen uit de Blue Groep) met de heer [X] is onderhandeld over een overname van de activa van (in ieder geval) VSC en dat [ged 1] in dat verband de beschikking heeft gekregen over bedrijfsvertrouwelijke informatie, waaronder in ieder geval debiteurenlijsten, ouderdomsanalyses en projectadministratie van VSC. In tegenstelling tot wat de curatoren betogen, is in dit kort geding niet aannemelijk geworden dat ten aanzien van deze bedrijfsvertrouwelijke informatie expliciet geheimhouding met [ged 1] en zijn vennootschappen is overeengekomen, zodat reeds op grond hiervan de op wanprestatie gegronde vordering dient te worden afgewezen. Dit laat echter onverlet dat door [ged 1] en zijn vennootschappen prudent dient te worden omgegaan met de verkregen bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Niet ter discussie staat tevens dat de door [ged 1] beoogde overname niet middels het ondertekenen van een overnameovereenkomst is geformaliseerd. Of niettemin een overnameovereenkomst tot stand is gekomen, kan in het beperkte bestek van deze kortgedingprocedure niet worden vastgesteld. De enkele omstandigheid dat [ged 1] een bedrag van € 73.000,-- heeft voldaan teneinde de continuïteit van de bedrijfsvoering van VSC hangende de gevoerde onderhandelingen te waarborgen, is onvoldoende voor het aannemen van overeenstemming. Derhalve moet er thans vanuit worden gegaan dat van een overnameovereenkomst geen sprake is en aldus, wat hier verder ook van zij, hierin voor het door de curatoren ter discussie gestelde handelen van [ged 1] en zijn vennootschappen geen rechtvaardiging kan worden gevonden.

4.1.3.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wordt door [ged 1] en zijn vennootschappen met de verkregen bedrijfsvertrouwelijke informatie onvoldoende prudent omgegaan.

4.1.4.

Daartoe is in de eerste plaats van belang dat [ged 1] , al dan niet mede uit naam van tot de Blue Groep behorende vennootschappen, werknemers van VSC heeft benaderd. Ter zitting heeft [ged 1] immers erkend dat een rayonmanager van VSC (de heer [Q] ) is benaderd en dat een overstap van deze rayonmanager naar de Blue Groep inmiddels rond is. Door de curatoren is onweersproken gesteld dat deze rayonmanager een sleutelrol binnen VSC vervulde en derhalve beschikt over een uitvoerig klantennetwerk en over veel bedrijfsgevoelige informatie van VSC. Daarnaast staat vast dat [ged 1] [Z] actief heeft benaderd teneinde haar over te halen om over te stappen naar de Blue Groep. De stelling van [ged 1] dat [Z] niet bij VSC werkzaam is, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Uit de hiervoor weergegeven reactie van [Z] op een sms van [ged 1] (zie onder 2.6.1) volgt immers dat zij zelf in ieder geval van mening is dat zij (mede) werkzaam is voor VSC. In de tweede plaats is van belang dat [ged 1] , al dan niet mede uit naam van tot de Blue Groep behorende vennootschappen, actief klanten van VSC heeft benaderd. Anders dan [ged 1] ter zitting heeft betoogd, kwalificeren de brieven waarmee deze klanten zijn benaderd niet als een generieke mailing. In de bewuste brieven maakt [ged 1] immers melding van specifieke aan de in het kader van voormelde onderhandelingen verkregen bedrijfsvertrouwelijke gegevens ontleende informatie over deze klanten. Het gaat hierbij om de klanten BoitenLuhrs en VisumPlus. Aangenomen mag worden dat [ged 1] de Stichting Right To Play op eenzelfde wijze heeft benaderd.

4.1.5.

Hoewel thans onvoldoende inzichtelijk is welke gevolgen bedoelde handelingen van [ged 1] en de tot de Blue Groep behorende vennootschappen exact zullen hebben voor de continuïteit van de failliete ondernemingen, is voldoende aannemelijk dat vanwege de dreiging die van deze handelingen uitgaat potentiële gegadigden voor de activa van deze ondernemingen zich hierdoor laten afschrikken dan wel navenant lager op de activa zullen bieden. [ged 1] en zijn vennootschappen hebben te kennen gegeven niet voornemens te zijn bedoelde handelingen te staken, nu zij (ten onrechte) van mening zijn dat deze de toets der kritiek kunnen doorstaan. Nu aldus voldoende aannemelijk is dat de biedingsprocedure als gevolg van het handelen van [ged 1] en zijn vennootschappen dreigt te worden doorkruist, hebben de curatoren een spoedeisend belang bij het treffen van voorzieningen in dit kort geding, teneinde een onverstoord verloop van die procedure en daarmee het verkrijgen van een marktconforme prijs voor de activa van de failliete ondernemingen te waarborgen.

4.1.6.

In dat verband is het allereerst noodzakelijk dat het gedaagden wordt verboden om direct dan wel indirect actief in contact te treden met de op 3 juli 2017 bestaande klanten, opdrachtgevers en werknemers van VSC en RSB, teneinde hen te bewegen om met de Blue Groep in zee te gaan. Zulks geldt eveneens ten aanzien van de op die datum bij RSB in dienst zijnde uitzendkrachten. Voldoende aannemelijk is gelet op het voorgaande immers dat gedaagden met de door hen verkregen informatie in staat zijn om deze klanten, opdrachtgevers, werknemers en uitzendkrachten te benaderen, hetgeen, mede gelet op de nauwe verbanden die tussen de beide failliete ondernemingen bestaan, direct raakt aan de continuïteit van de bedrijfsvoering van de beide ondernemingen. Een verbodstermijn van twee maanden komt de voorzieningenrechter redelijk voor, nu deze termijn voldoende moet worden geacht om de op de biedingsprocedure volgende overdracht van de activa te realiseren. Het gevorderde verbod ten aanzien van het benaderen van klanten, opdrachtgevers, werknemers en uitzendkrachten met wie gedurende een periode van zes maanden vóór 3 juli 2017 zaken is gedaan dan wel is gewerkt, is niet toewijsbaar, nu niet valt in te zien dat met het benaderen hiervan de thans bestaande activaportefeuilles op onrechtmatige wijze worden geschaad. Voorts zal het toe te wijzen verbod niet gelden voor het benaderen van klanten en opdrachtgevers van VSC en RSB, die thans reeds via Blue Molenkamp Glas en Gevel B.V., een tot de Blue Groep behorende vennootschap worden bediend, met dien verstande dat het die vennootschap slechts vrijstaat om die klanten en opdrachtgevers te benaderen over de werkzaamheden die zij thans reeds verricht. Met andere woorden: het is gedaagden niet toegestaan om onder deze klanten en opdrachtgevers acquisitie te plegen voor nieuwe werkzaamheden.

4.1.7.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om, zoals gevorderd, aan elk van voormelde verboden een dwangsom te verbinden als stimulans tot de naleving hiervan.

4.1.8.

Eveneens toewijsbaar is de vordering van de curatoren, die ertoe strekt dat gedaagden de door hen na 3 juli 2017 benaderde klanten, opdrachtgevers, werknemers en uitzendkrachten van VSC en/of RSB schriftelijk op de hoogte dienen te stellen van het feit dat voormelde verboden aan hen zijn opgelegd. Gedaagden zullen hierbij worden bevolen om een afschrift van de desbetreffende brieven aan de curatoren ter beschikking te stellen. Bedoelde brieven dienen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te worden verzonden. De door de curatoren gevorderde dwangsom is ook ten aanzien van deze veroordeling toewijsbaar. Bij voormelde stand van zaken bestaat bij de vordering onder V geen zelfstandig belang meer, zodat die vordering zal worden afgewezen.

4.2.

De op te leggen dwangsommen zullen worden gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsommen vatbaar zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

4.3.

Gedaagden zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- verbiedt gedaagden om gedurende een periode van twee maanden na heden direct dan wel indirect actief in contact te treden met de op 3 juli 2017 bestaande klanten en opdrachtgevers van VSC en RSB over het door hen ten behoeve van deze klanten en opdrachtgevers verrichten van schoonmaakwerkzaamheden, met dien verstande dat dit verbod niet geldt voor het contact van gedaagden met de klanten en opdrachtgevers van VSC en RSB, genoemd op de aan dit vonnis gehechte projectenlijst, over werkzaamheden die gedaagden reeds thans via Blue Molenkamp Glas en Gevel B.V. ten behoeve van die klanten en opdrachtgevers verrichten;

- verbiedt gedaagden om gedurende een periode van twee maanden na heden direct dan wel indirect actief in contact te treden met werknemers van VSC en RSB die op 3 juli 2017 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst waren;

- verbiedt gedaagden om gedurende een periode van twee maanden na heden direct dan wel indirect actief in contact te treden met uitzendkrachten die op 3 juli 2017 in dienst waren bij RSB;

- bepaalt dat gedaagden bij overtreding van een verbod een dwangsom zullen verbeuren van € 100.000,-- per overtreding, zulks met een maximum van € 2.500.000,--;

- veroordeelt gedaagden hoofdelijk om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de door hen na 3 juli 2017 benaderde klanten, opdrachtgevers, werknemers en uitzendkrachten van VSC en/of RSB schriftelijk op de hoogte te stellen van het feit dat voormelde verboden aan hen zijn opgelegd, zulks onder verstrekking van een afschrift van deze schriftelijke bescheiden aan de curatoren;

- bepaalt dat gedaagden een dwangsom zullen verbeuren van € 100.000,-- voor iedere dag dat zij in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van € 2.500.000,--.

- bepaalt dat de op te leggen dwangsommen vatbaar zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan;

- veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de curatoren begroot op € 1.194,57, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 287,-- aan griffierecht en € 91,57 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2017.